孙长永:论刑事诉讼中的证明责任

孙长永

自20世纪50年代以来，我国大陆地区法学界围绕证明责任问题进行了长期的争论。1979年《刑事诉讼法》实施以后，每一本《刑事诉讼法学》或《证据学》教科书都有关于证明责任的论述，专题研究性的论文也大量见诸各种专业期刊、杂志。1996年修改《刑事诉讼法》以后，特别是近几年关于证据立法的探讨中，证明责任更成为一个热点问题。然而，透过一片“繁荣”的表象，可以发现，学界关于证明责任的研究远远不能满足司法实践的需要，甚至关于什么是证明责任、证明责任与举证责任之间是何种关系，乃至于什么是“诉讼证明”等基本的问题，都还存在比较严重的意见分歧。由于缺乏适当的理论指导，加之社会大背景的限制，司法实践中法院在很大程度上继续承担着控诉职能，被告人被迫自证其罪的现象层出不穷，由此造成的一些错案已经屡屡受到各种媒体的曝光，司法的公信力似乎已经降到了改革开放以来的最低点。

文拟对两大法系的证明责任理论进行比较全面的述评，依次探讨两大法系关于证明责任的不同理解、证明责任的分配、推定与证明责任的关系、证明责任的履行;然后，对我国传统的证明责任理论及其批评性意见作一简要述评，对我国司法实践中关于证明责任的实际操作加以剖析。在本文的最后一部分，笔者将通过对刘涌案件两次改判的分析，揭示我国证明责任理论的现实困境，并尝试性地提出关于重构我国证明责任制度的初步构想。不足或错误之处，恳请前辈和同行们不吝赐教。

一、证明责任的比较法考察

证明责任的分配是指对不同的待证事实分别由诉讼的哪一方承担证明责任。这个问题在英美法和大陆法中的地位不同，具体的分配规则也不同，有必要分别加以考察。

(一)英美刑事诉讼中的证明责任

证明责任的分配是英美证明责任理论的核心问题。如何在控辩双方之间合理地分配证明责任，会对争议案件的诉讼结果产生决定性的影响。在英美法中，由于证明责任的分配规则是在长期的司法实践中形成的，不同国家或司法地区，证明责任分配的具体规则并不完全一致;在同一国家，刑事诉讼与民事诉讼中的证明责任也适用不同的分配规则。因此，即使威格摩这样的证据法权威也不得不承认，在证明责任的分配问题上，并不存在一个统一适用的标准，“存在的只是关于特定种类案件的特定规则，这些规则的最终基础是宽泛的理由：经验和公平。”[1]然而，这并不意味着关于证明责任的分配完全是任意的，没有任何规律可循。事实上，在英美证据法理论和判例的发展过程中，关于证明责任的分配依据尽管存在不同的意见，但是，通说认为有以下三大因素，即：便利、政策和公平。而对这三大因素的判断，司法经验起到了至关重要的作用。

基于证明的“便利”，证明责任应当由最有条件接触相关的证据或者要求改变现状的一方当事人承担。自罗马法时代开始，便产生了“谁主张，谁举证”的分配原则。在现代“诉讼”程序中，争议的双方当事人承担主张责任，法院承担裁判职责;有主张责任的当事人必须举证支持其主张，有裁判职责的法院必须对当事人有证据支持的主张做出判断，等等，都是漫长的司法实践经验的总结。因此，“在任何司法制度中都有这样一种根本要求，即希望法院采取行动的人必须证明其案件达到法院满意的程度。”[2]在刑事诉讼中，要求法院“采取行动”的首先是控方，控方有能力也有条件收集、调取能够证明指控犯罪事实的证据，因而控方必须承担证明责任。换言之，控方承担证明责任的原则首先是出于司法证明的便利。

“政策”因素是指，为了鼓励或限制某种诉讼，可以要求一方当事人对某一特定的要件事实承担证明责任。这一点不仅在立法机关设定“推定”规则或确定特定诉讼的证明责任时必须加以充分考虑，而且在成文法没有明确规定证明责任的情况下，法院在运用司法解释的技术分配证明责任时，更有明显的体现。如英国上议院在R v Hunt一案中判决指出：成文法规定被告人承担证明责任，可以采用明示或默示的方式，当议会没有就证明责任的分配问题做出明确的规定时，法院必须对指控犯罪所依据的法律条文进行分析，充分考虑条文的文字表达结构及其背后的“政策”;如果证明某一事实对于被告人过于艰难，而且一旦被告人提出证据证明该事实的存在，控方很轻易地就可以反证其不存在，那么从“政策”方面来看，就不应当要求被告人证明这样的事实。[3]在英美刑事诉讼中，被告人之所以在不同司法区承担着不同的提供证据责任或证明责任，主要是政策选择的结果。

从“公平”角度考虑，对某一事实的证明责任应当由控制着能够证明该事实的证据或者根据适当的司法估量可能从现状改变中获得利益的一方当事人承担。[4]关于便利的考虑以及政策的选择，也应当注意在各方当事人之间保持公平。从根本上说，受“正当程序”的保护，被告人不得被要求承担证明自己无罪的责任，实际上正是“公平”诉讼的内在要求。但是，在现代英美刑事诉讼中，无罪推定原则对证明责任的影响，主要表现在“说服责任”方面;至于提供证据的责任，则出于政策和公平因素的考虑，可以要求由被告人承担。[5]

以上三大因素，对英美刑、民事诉讼中证明责任的分配都是适用的。但是，相对而言，刑事诉讼中证明责任的分配不及民事诉讼复杂，因为在英美刑事诉讼中，无罪推定是具有宪法意义的基本原则，属于“正当程序”的核心内容之一。这一原则决定了证明责任的分配以控方承担证明责任为原则，以被告人承担证明责任为例外。

1.英美刑事诉讼中证明责任分配的基本原则

英美刑事诉讼中分配证明责任的基本原则是：对于有争议的指控犯罪事实，提供证据的责任和说服责任都由控方承担。因此，在任何刑事案件中，凡是由于被告人不认罪而进入正式审判程序的，控方必须先向法庭举证，并且说服事实的裁判者相信被告人确实犯了指控的罪行，而且控方对每一构成要件的证明均须达到“排除合理疑问”的程度。控方如果不能提供充分的证据，或者提供的证据不能使事实的裁判者相信被告人犯了被指控的罪(即陪审团对被告人是否犯罪存在“合理疑问”)，将承担败诉的不利后果：要么是案件在控方举证结束后即被法官裁定“无辩可答”或直接判决被告人无罪;要么是控辩双方举证、辩论以后经过陪审团评议后裁决被告人无罪。在定罪之后的量刑程序中，如果对有关加重罪责的事实或情节(如是否存在适用死刑的加重情节等)存在争议，也由控方承担证明其存在的责任。就司法实践中的意义而言，控方的证明责任主要体现为根据其指控事实证明被告人有罪的责任。

英国上议院在“伍尔明顿”一案的判词中写道：“纵观英国刑事法之网，始终可以看到一条金线，那就是：除……精神失常的辩护和其他由成文法规定的例外情形外，……证明被告人有罪是控方的责任。不论指控是什么，也不管审判在何处进行，控方必须证明被告人有罪的原则都是英格兰普通法的组成部分，任何削弱该原则的企图都是不能接受的。”[6]这一原则可以说是当事人主义诉讼构造下实行“无罪推定”的必然结果，至今仍然为英国判例法所遵循。

美国联邦最高法院的判例指出，无罪推定原则是无庸置疑的法律和公理，它构成了美国刑事司法的基础。“我们这个社会相传已久的信念是：所有的人都是无罪的，除非政府已经证明他们有罪。[7]这种信念就像它的伴侣原则——有罪证明必须达到排除合理疑问的程度一样，是‘蕴含在有秩序的自由这一观念之中的’”;[8]因此，控方必须证明所指控犯罪的每一构成要件达到“排除合理疑问”的程度，是联邦宪法保障的“正当程序”的基本要求之一。[9]

2.英美刑事被告人的证明责任

在英美刑事诉讼中，在某些例外情形下，被告人必须对特定的事实承担提供证据的责任或者说服责任。

在英国，被告人承担说服责任或提供证据的责任的情形，有些是普通法沿袭下来的规则，有些则是成文法明示或者默示规定的。其中，由被告人同时承担提供证据的责任和说服责任的情形，除“精神失常”的辩护之外，均出自成文法的规定。根据英国学者的调查分析，在540种可以由刑事法院审判的刑事犯罪(“可诉罪”及“两可罪”)中，需要被告人对其中的部分事实承担说服责任的，达到219种，占40%;如果把立法规定的“严格责任犯罪”中要求被告人证明自己无违法意图的情形[10]也计算在内，则比例更高。[11]由被告人承担提供证据责任的积极辩护既有普通法上的辩护，也有成文法规定的辩护，概括起来，主要包括以下10种：[12](1)受胁迫;(2)必要性(“情景胁迫”);(3)正当防卫;(4)受挑衅;(5)合法使用武力;(6)自动症(梦游);(7)非自愿事件(机械事故);(8)认识错误;(9)同性之间性行为的“合意”和合法性;(10)不在犯罪现场。在这些情况下，关于指控事实的说服责任仍然由控方承担，而且控方因此也应当首先履行提供证据的责任;当被告人主张某种积极辩护并提出相应的证据之后，控方基于履行说服责任的需要，还必须对被告人的辩护主张进行反驳。然而，不可能要求控方在履行提供证据的责任时先发制人地否定所有可能存在的积极辩护。如果被告人在提供积极辩护时没有提供证据，关于该辩护的事实未能形成案件的“争点”，那么法官同样不会让陪审团考虑这一辩护，控方也就不存在就没有证据支持的积极辩护进行反驳的问题。

在美国联邦和州司法系统，不认罪的被告人也可以提出各种不同的辩护主张。从证明责任的角度出发，可以将被告人的辩护主张分为两大类型：一类是“积极辩护”，另一类是法律规定的其他辩护。各司法系统普遍要求被告人对“积极辩护”或其他“辩护”主张承担一定的证明责任，但在不同的司法系统，被告人承担证明责任的范围大小、证明标准也不尽相同。《模范刑法典》规定，除非被告人提出“积极辩护”并且为此提供了相应的证据，否则，关于证明责任分配的基本原则并不要求控方事先对“积极辩护”进行反驳;当该法典或其他成文法明显要求被告人以“优势证据”证明某种辩护时，也不适用关于证明责任分配的基本原则。[13]据此，被告人对“积极辩护”应当承担提供证据的责任;对该法典或其他成文法规定的其他辩护应当同时承担提供证据的责任和说服责任。所谓“积极辩护”，除“不在犯罪现场”的辩护以外，一般是指被告人承认实施了指控行为，但主张正当事由或免责事由的存在，即有“违法阻却事由”或“责任阻却事由”，它们可以是《模范刑法典》或其他成文法明确规定的，也可以是只有被告人才知道的特殊事由，因而要求被告人提供证据符合公正原则。[14]根据《模范刑法典》、《联邦刑事诉讼规则》，由被告人承担提供证据责任的“积极辩护”以及承担全部证明责任的其他“辩护”包括以下11种：(1)自动症;(2)无知或认识错误;(3)被害人同意;(4)警察圈套;(5)执行军事命令;(6)醉酒;(7)受胁迫;(8)正当行为(如具有必要性的行为;执行公务或协助执行公务;正当防卫;出于执行法律、管教、监护或类似责任而合法使用强制力等);(9)精神失常;(10)受强迫;(11)不在犯罪现场。其中后7种均为“积极辩护”。

但是，由于美国“刑法”的创制权主要属于州政府的权力，联邦法和各州法律关于积极辩护或其他辩护的规定，不仅在范围上有很大区别，而且要求被告人承担的证明责任及其适用的证明标准上也有所不同。

首先，关于被告人可以主张的辩护或积极辩护的范围，州法与联邦法之间、各州的规定之间均不相同。如纽约州《刑法典》规定了25种主张被告人无罪或者罪轻的“积极辩护”，要求被告人承担证明责任;[15]而在加利福尼亚州，根据其《证据法典》第501条和《刑法典》第1096条，被告人仅仅对“精神失常”的辩护承担以“优势证据”加以证明的责任。1971年《新联邦刑法典》(建议稿)规定由被告人承担证明责任的“积极辩护”也只有10种。[16]

其次，对同一种辩护或积极辩护，有的司法区只要求被告人承担提供证据的责任，而有的司法区则要求被告人同时承担提供证据责任和说服责任。例如，关于正当防卫的辩护，绝大多数州只要求被告人承担提供证据的责任，但俄亥俄州的成文法却要求被告人承担以“优势证据”予以证明的责任，而且这一立场通过了联邦最高法院的违宪审查。联邦最高法院认为，要求被告人以优势证据证明正当防卫的辩护不构成对联邦宪法的违反，因为“正当程序”只要求控方排除合理疑问地证明指控犯罪的要件事实，但正当防卫的辩护并没有否定指控犯罪的要件事实，而是提出了一个独立的争点，因而可以要求被告人对此承担证明责任。[17]

再次，对同一种辩护的说服责任，不同的司法区可能要求适用不同的证明标准，同一司法区的证明标准也可能会随着时间的推移而发生变化。例如，关于“精神失常”的辩护，联邦法律传统上要求控方承担证明被告人没有精神失常的责任，证明标准为“排除合理疑问”。《模范刑法典》第4.03条明确规定，精神失常的辩护是一种积极辩护，因此，被告人应当承担提供证据的责任。但是，美国国会制定的《1984.年精神失常辩护改革法》改变了上述规则，改革后的法律要求被告人对精神失常的辩护承担证明责任，而且其证明必须达到“清楚、服人”(clear andconvincing evidence)的程度。在枪击里根总统一案的被告人欣克利成功提出精神失常的辩护被宣告无罪之后，相当一部分原来要求控方证明被告人没有精神失常的州转而要求由被告人承担精神失常的证明责任。目前，有四分之三以上的州规定，被告人应当对精神失常的辩护承担证明责任，但证明标准比联邦法的要求低，通常只须以“优势证据”证明即可。[18]

3.被告人的证明责任的特点

首先，被告人的说服责任与控方的说服责任不同。这表现在两个方面：(1)被告人履行说服责任不必达到“排除合理疑问”的程度，而只需达到盖然性占优势的程度。(2)被告人不履行说服责任必然导致对应由其证明的争议事项的不利判断，但不一定导致有罪判决。因为被告人的说服责任通常仅限于一、二个争议事项，对于其它争议事项仍由控方承担说服责任。如果控方未尽说服责任，则控方必然承受不利裁判，即使被告人未尽说服责任。

其次，被告人的提供证据责任与控方的提供证据责任也不同。对于控方而言，提供证据是履行说服责任的前提，如果控方不提供证据，则法官会应被告人申请或依职权指示陪审团或者直接做出无罪判决，案件不需要陪审团继续进行实体审理。对于被告人而言，提供证据只是使其主张获得事实裁判者考虑的必要条件，被告人不提供证据，并不必然导致有罪判决，因为被告人始终受到无罪推定原则的保护。即使被告人不履行提供证据的责任，如果控方的证据不足以使事实的裁判者确信被告人有罪，被告人最终仍然会获得无罪判决。

再次，被告人的提供证据责任也有别于事实上的“举证必要”。被告人只是在例外情形下才承担说服责任和提供证据的责任，但这是否意味着除此以外被告人就不再需要向法庭提供证据了?对此，英美法理论中常常存在争论。有学者指出，从诉讼实务角度考察，在法律上没有任何证明责任的当事人往往必须提供一定的可信证据，才有可能现实地避免遭受某种不利益。在刑事诉讼中，虽然说服责任和提供证据的责任通常都由控方承担，但是称职的律师可能会在关键时刻发现，除非被告人能够提供相应的反证，否则很可能会受到有罪判决。因此，从庭审的实际过程来看，“提供证据的责任”事实上转移到了被告人身上。但为了区别于前述“提供证据责任”，持这种意见的学者将此项责任命名为“庭审中的责任”(forensic burden)，[19]丹宁勋爵称之为“临时责任”(provisional burden)。[20]为了避免“责任”二字的滥用，同时把职权主义刑事诉讼中当事人双方提供证据的必要性联系起来加以考虑，笔者认为以“举证必要”或者“提供证据的必要”来表达同一意思更为准确。

对被告人而言，“举证必要”发生在控方已经履行提供证据的责任之后，被告人却不负有提供证据责任的情形之中。典型的情形有二：一是关于主观要件的证明。控方通常以对客观行为和结果的证明来展示被告人具有犯罪的“意图”或“明知”，在控方履行提供证据的责任之后，如果否认犯罪的被告人不能提出反证，一旦事实的裁判者认可控方证明的客观要件，则被告人很可能会受到不利裁判。二是法律允许做出不利推论的场合。如根据英国《1994年刑事审判与公共秩序法》的规定，在控方已经证明控方案件“表面上成立”的情况下，如果身体和精神状态不影响作证的被告人拒绝作证，法官或陪审团可以在判断被告人是否有罪时做出适当的不利于被告人的推论。欧洲人权法院的判例也表明，事实的裁判者如果根据证明控方案件“表面上成立”的证据，结合从被告人的沉默中所作的不利推断，确信被告人有罪时，可以做出有罪判决。[21]因此，简单否认犯罪的被告人虽然在法律上没有“提供证据的责任”，但为了避免遭受不利推论，阻止事实的裁判者做出有罪判决，事实上却有“举证必要”。可见，提供证据的责任与举证必要虽然都表明意图胜诉的被告人应当举证，但它们之间存在明显的区别：(1)前提条件和证明对象不同。被告人履行提供证据责任的前提是被告人不仅否认指控犯罪，而且提出了独立的辩护主张，提供证据所要证明的对象是自己的辩护主张所依据的事实;被告人有“举证必要”不以提供独立的辩护主张为前提，它发生于明显需要通过证据加以解释的特殊情形之下，需要被告人举证反驳的对象是被告人否认、但控方已有充分证据证明的事实或者控方的证据本身。因此在被告人提出了独立辩护主张的案件中，被告人不可避免地要承担提供证据的责任，而在被告人没有提出独立的辩护主张、只是否认指控犯罪的案件中，却可能不会出现需要被告人提供任何证据的情况，即没有“举证必要”，而完全依赖无罪推定原则的保护，或者通过有效地对控方证人进行质证，使得事实的裁判者对指控犯罪产生合理疑问。在具体案件中，被告人是否有“举证必要”，通常取决于控方证据的证明力，控方证据的证明力越强，被告人越有举证的必要。(2)不利风险和对控方案件的影响不同。不履行提供证据责任的被告人必然会承受其辩护主张不被事实裁判者考虑的不利后果;没有提供证据的责任但面临举证必要的被告人除无罪答辩以外，并无独立的辩护主张，因此，即使他不举证，事实的裁判者也不能直接认定被告人有罪，只是根据控方举证的情况以及案件的事实“可以”做出不利于被告人的部分认定(如依据未受反驳的客观要件证据认定主观要件成立等)。但是，事实的裁判者如果不相信控方的证据或者基于经验和逻辑规则，也可以不做出不利于被告人的认定(如拒绝从被告人的沉默中做出不利于被告人的推论等)。

(二)大陆法系刑事诉讼中的证明责任

在大陆法系职权主义刑事诉讼中，由于无罪推定原则和职权调查原则的作用，关于证明责任的分配没有在当事人刑事诉讼中那么重要。因为根据《欧洲人权公约》以及各国宪法、法律或惯例，无罪推定原则在大陆法系国家和地区获得普遍承认，根据这一原则，当控诉证据不能证明被告人有罪达到使法官确信的程度时，法官必须判决被告人无罪，即实行“罪疑从无”。在这个意义上，所谓“客观证明责任”总是由检察官承担的。但是，由于当事人参与权的不断扩大和辩论制因素的介入，现代大陆法系国家和地区大多要求被告人在特殊情形之下承担一定的证明责任。只是检察官和被告人具体承担证明责任的范围，立法例上不尽相同。

在德国，公诉犯罪事实、违法阻却事由或责任阻却事由、加重或减免刑罚处罚的情节等，均由法院依职权加以调查，检察官和被告人没有提供证据加以证明的责任，但在特殊情形下，成文法或判例明确规定被告人对特定的事实承担证明责任时例外。如德国《刑法典》第186条规定：“捏造或散布足以使他人受到蔑视或受到贬低的事实，而不能证明其为真实的”，构成恶意中伤罪。据此，被告人如果主张其散布的事实是真实的，应当加以证明。根据该法第190条的规定，如果捏造或散布的事实是犯罪行为，已经有罪判决的，视为真实证明;已经无罪判决的，视为真实未得到证明。再如德国《刑法典》第323条a规定：“故意或过失饮酒或使用其他麻醉品，使自己处于无责任能力或不能排除其无责任能力的醉酒状态下实施犯罪行为的，处5年以F自由刑或罚金。”根据本条后段的规定，判例认为，被告人应当对自己犯罪时无责任能力承担证明责任，如果被告人不能证明自己无责任能力，则应对醉酒状态下实施的犯罪承担刑事责任。[22]在关于经济犯罪的管理性法规中，也有类似要求被告人承担特定证明责任的规定。[23]

法国学说与判例认为，刑事诉讼中同样适用“谁主张谁举证”的原则，根据这一原则，提出证据证明公诉犯罪事实的责任由检察官承担，被告人仅仅在例外情况下承担提供证据的责任。根据法国最高法院的判例，检察官承担提供证据责任的范围包括构成犯罪的三大要件，即违法性要件、客观要件和主观要件。基于无罪推定原则，法国学界一般不认为被告人有“证明，，自己无罪的责任，但成文法和判例广泛确认了被告人在刑事诉讼中的提供证据责任;在法律明确规定的特殊情况下，被告人还需对特定的事实承担证明责任。如判例认为，关于违法阻却事由(如正当防卫、受合法当局指挥等)和责任阻却事由，应当由被告人承担提供证据责任。[24]如果被告人主张正当防卫，除法律推定正当防卫[25]的情形以外，被告人应当对主张的事实提供证据。学说上认为，“如果被告人援用构成犯罪的事实要件是由于某一自动化机械运转故障所引起的，则应当由该人证明机械动作不良之事实。”[26]在法律规定有不利推定的情况下，被告人有提供证据的责任或证明责任。如关于违警罪客观要件的证明，法国《刑事诉讼法典》第537条设定了有利于控方的推定：司法警察官员或其代理人认定违警罪的笔录或报告在有相——反的证据以前应当采信，即从中推定违警罪行为存在。被告人如果否认自己有违警罪行为，应当依法提供书证或证人证词反驳这一不利推定。

(三)证明责任分配制度的发展趋势

证明责任的分配不仅因诉讼构造而不同，而且即使在同一国家也不是一成不变的。就世界范围来看，证明责任的分配制度呈现出以下几种趋势：

第一，随着程序法和实体法的不断发展和法学理论研究的深入，被告人需要提供证据或需要证明的辩护种类逐渐增多。从程序法方面来看，第二次世界大战以后，各国侦查机关普遍采用了“诱惑侦查”手段，当诱惑侦查构成“警察圈套”时，两大法系普遍认为不得追究被告人的刑事责任。但是在具体的诉讼过程中，关于诱惑侦查的主张必须由被告人提出，相应的证据也应当由被告人向法院提供，特别是在英美刑事诉讼中，这种提供证据的责任尤为明显。[27]从实体法方面看，传统理论一向认为，“不知法不能成为辩护理由”，法律上也不承认以不知法作为免责事由。然而，随着刑事法律的发展，刑法规范的复杂程度已经远非普通人凭借常识所能够正确认识，于是不少国家开始在立法或判例中承认“法律上的认识错误”作为辩护理由。如美国《模范刑法典》第2.04条规定，如果关于指控犯罪的成文法或其他法规是被告人不知道的，而且被告人也无法事先接触这一规定;或者被告人在实施指控行为时合理地依赖了官方法律文本或者关于法律的官方解释，事后该法律或解释被宣告无效的，则被告人可以提出其受到指控的行为不构成犯罪的辩护主张;但被告人应当对此承担以优势证据加以证明的责任。1971年的《联邦新刑法典》(建议稿)第609条也有类似的规定。法国1994年《新刑法典》第122—3条也规定：“能够证明自己系由于其不可能避免的对法律的误解，以为可以合法完成其行为的人，不负刑事责任”。法国学者认为，这一规定是对“不知法不能成为辩护理由”的传统观念的重大突破;并指出：“无罪推定”的观念不是绝对的，“在具体的个案中，能够说服法官相信‘自己是善意地误解了法律’的最佳人选始终是被告本人。法国法律并不讨厌将‘提出证据的担子’放到最适于承担此种担子的当事人身上，而不是死盯一个‘应由追诉方提出证据’的绝对原则。”[28]

第二，为了解决事实证明过程中的特殊困难，现代国家通过简化构成要件、设置法律推定或授权进行事实推论等手段，减轻控方对部分案件事实的证明责任。如各国普遍承认了一定范围内的“严格责任犯罪”，这些犯罪的构成主要是客观要件，控方在刑事诉讼中只要证明被告人实施了特定的危害行为或者因其行为产生了危害后果即可，无需证明被告人主观上有罪过。相反，被告人如果要洗脱罪名，往往要证明自己没有违法犯罪意图或者其行为与危害后果之间没有因果关系。如前述日本《儿童福利法》和《爆炸物管理罚则》的规定等。英国普通法上的公害犯罪、诽谤罪、蔑视法庭罪以及《交通法》、《食品法》等成文法规定的一些犯罪，也属于严格责任犯罪。[29]根据欧洲人权法院的判例，在刑罚较轻的犯罪案件中，只要法院仍然能够做出真正的自由评断，严格责任条款并没有侵犯《欧洲人权公约》所保障的公正审判权利。[30]关于事实推论，英国1998年修改后的《防恐怖(暂行规定)法》第2条之一规定，在有关参与、支持特定恐怖组织的犯罪案件中，如果警督以上的警察官口头作证说，被告人属于特定的恐怖组织，则该证词作为证据具有可采性;如果被告人在接受警察讯问时没有提及某一重要事实，而可以合理期待他应当提及的，在符合法定条件的前提下，事实裁判者可以在考虑被告人是否属于该特定恐怖组织的问题时做出不利于被告人的推论。英国1994年《刑事审判与公共秩序法》第34—37条也规定了几种类似的“推论”情形。这些推论虽然没有转移证明责任，但事实上产生了被告人一方的“举证必要”，因此相应地减轻了控方的证明责任。

第三，受欧洲人权法院判例或宪法人权保障的思想影响，要求被告人承担证明责任的成文法规定受到日趋严格的限制。早在1972年，英国“刑事法改革委员会”就建议，成文法不能再增设要求被告人承担证明责任的规定，而只能要求被告人承担提供证据责任，但这一主张没有被当局采纳。英国《1998年人权法》将《欧洲人权公约》确认的基本人权转化为国内法上的权利，其中第3条明确保障无罪推定的权利。根据《欧洲人权公约》第6条规定的“公正审判权”和无罪推定原则，英国上议院的判例认为，原则上不应当要求被告人承担证明自己无罪的责任，但可以要求被告人承担提供证据的责任;如果某一成文法规定被告人负有证明责任，法院在判断该规定是否违反《欧洲人权公约》时必须考虑以下三个问题：(1)在被告人承担证明责任以前，控方必须证明哪些事实?(2)被告人履行该证明责任的难度如何?(3)法律设定此项证明责任所要保护的公共利益是什么?在综合分析上述三个因素之后，法院应当决定要求被告人承担证明责任的规定是否“在合理的限度以内”;如果只要求被告人承担提供证据责任即能满足公共利益的需要时，则根据“比例原则”，规定被告人承担证明责任的条款就违反了《欧洲人权公约》。[31]据此，不仅未来的成文法将很难再增加要求被告人承担证明责任的规定，而现行成文法中关于证明责任的一些默示条款也将受到法院的严格解释。加拿大1982年《人权宪章》生效之后，最高法院也根据该宪章第11条所规定的无罪推定权利对被告人承担证明责任的情形做出更加严格的限定，认为只有当存在紧迫的、重大的目标，并且符合比例原则，才能在最小限度以内减损无罪推定的保护。新西兰、爱尔兰等国家也通过新的宪法性法律或判例法采取了类似的立场。[32]

总的来看，出于诉讼效率的考虑和证明便利的需要，关于证明责任分配的基本趋势是被告人承担提供证据责任的情形不断增多，但是仍然设有较为严格的限定条件;出于贯彻无罪推定原则和保障基本人权的需要，关于要求被告人承担证明责任的情形将受到法院的严格审查和限制解释，成文法增设被告人承担证明责任的条款日渐困难。

二、我国关于证明责任的理论分歧

我国法学界关于证明责任的含义以及证明责任与举证责任的关系，多年来争执不休，到20世纪90年代初，学界关于证明责任与举证责任的关系形成“同一说”、“包容说”、“并列说”、“大小说”和“前后说”五种不同观点。[33]如今，“同一说”已经为多数学者所否定，但在承认证明责任不同于举证责任的论点中，关于证明责任或举证责任的具体含义和如何分配仍然未能达成一致。其中，流传最广、影响最大的意见，还是十几年前出版的“高等学校文科教材”《证据学》中表达的观点。这种观点认为，“我国刑事诉讼中的证明责任，可界定为司法机关或某些当事人应当收集或提供证据证明应予认定的案件事实或有利于自己的主张的责任;否则，将承担其认定、主张不能成立的危险。其中，当事人提供证据证明有利于自己的主张的责任，又称为举证责任”。[34]]根据这种意见，公诉案件的证明责任由公、检、法三机关承担，被告人一般不负证明责任，但他对司法人员的讯问必须如实回答，在“巨额财产来源不明”案件中，当检察机关收集到足够证据证实某国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入且差额巨大时，证明责任即转移到被告人身上，他必须说明差额部分的来源是合法的，若不能说明，差额部分即以非法所得论。自诉案件中自诉人负有举证责任，被告人不负证明责任，只是在提出反诉时对反诉负有举证责任;法院负有证明责任。[35]这种意见不仅通过各种版本的教科书得到广泛传播，而且也被有关证据理论的专著所接受。[36]1995年，该意见被写入专家组提交给全国人大常委会的《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿》[37]中，但没有为立法者所采纳。不过，这并没有影响到该意见的“支配”地位。1996年修改《刑事诉讼法》之后出版的“高等政法院校法学主干课程教材”《刑事诉讼法学》一书中，编者基本上接受了上述传统理论，但也做了一定的修正：一是明确指出公诉人在法庭审理过程中负有举证责任;二是明确被告人承担的是“举证责任”而非证明责任;三是提出了程序法事实的证明责任和举证责任问题。但就坚持证明责任由公、检、法机关承担这一基本立场而言，它与传统观点并无实质性区别。其他几本有影响的教科书，也持几乎完全相同的观点。[38]

值得注意的是，由

近年来，一些学者或实务工作者对上述传统的证明责任理论提出了批评。有学者指出，传统理论将诉讼证明视为公安司法机关运用证据认定案件事实的职权活动，认为证明贯穿于侦查、起诉、审判的各个阶段，这是一种错误观念，因为证明仅仅存在于审判阶段;证明主体只限于提出诉讼主张的公诉人和当事人。这种意见认为，证明责任的功能在于克服事实真伪不明的状态，它总是与一定的诉讼主张和不利后果相联系，其内容是提供证据责任与说服责任的统一;证明责任的分配理论是无罪推定原则、利益衡量原则和诉讼便利原则。在我国刑事诉讼中，证明责任的承担主体首先是作为实质当事人的公诉人和自诉人，只有他们才应按照法定程序承担证明犯罪事实是否发生、犯罪嫌疑人或被告人是否有罪、无罪以及犯罪情节轻重的责任;根据“否认者不负证明责任”的古老法则和现代无罪推定原则的要求，除少数法律推定其有罪的案件或者提出某些积极抗辩主张的外，犯罪嫌疑人、被告人不负证明自己无罪的责任;侦查机关是查明事实的主体，而不是证明主体，不承担证明责任;法院作为中立的裁判一方，在诉讼证明过程中只是收受证明的主体，不是证明主体，也不负证明责任。[40]

除此以外，学界还就法院是否负证明责任以及被告人在何种情况下承担证明责任或提供证据进行了热烈的讨论。关于法院承担证明责任的问题，实务部门的研究人员[41]和不少学者持“否定说”，认为证明责任制度是为了解决在审判过程中当事实出现争议或者真伪不明时由谁承担提出证据的责任以及当不能提出证据或者不能提出足够的证据时由谁承担败诉等不利后果而产生的制度，法院没有自己的诉讼主张，也不承担败诉等风险，因此不负证明责任，不能把法院依职权调查取证、审查判断证据、在法庭上宣读出示证据与履行证明责任混为一谈;[42]根据《刑事诉讼法》第62条的规定，证明责任是由控诉方承担的;而同法第43条是关于收集证据的规定，将它理解为关于证明责任的规定，并不妥当;[43]从证明结构和控审分离原则的要求、证明责任的性质以及审判方式改革的内容来看，法院也不应负证明责任。[44]少数学者从传统证明责任理论出发，仍然坚持“肯定说”，认为《刑事诉讼法》关于法院必须忠于事实真相、法院享有庭外调查权的规定以及司法实践中法院享有的罪名变更权都说明，法院是承担证明责任的，因为法院应当查明案件的事实真相，而不是仅仅审查控诉方提出的证据是否充分、确实;当法院对罪名的判决不同于控诉方的诉讼请求时，法院事实上对案件事实做出了不同于控诉方的证明;法律赋予法院庭外调查权，实际上是让法院承担证明责任，让法院可以独立自主地去收集证据，对案件事实、对案件的性质和罪名做出自己独立的判断。[45]

应当说，传统证明责任理论注意到了刑事诉讼过程中真实发现程序的特点，它确认了公安司法机关在法律上有查明事实的共同职责，而且不赞成让被告人承担证明自己无罪的责任。这是其值得肯定之处。然而，传统证明责任理论的致命缺陷在于混淆了“查明”与“证明”的界限以及证明责任与法定职责的界限，将逻辑上不能并列的“职责证明要求”和“举证责任”合称为“证明责任”，不符合证明责任的本来含义;特别是认为法院也负有证明责任，在很大程度上迎合了官方把法院作为一个执行机构甚至追诉机构的态度，对公安司法人员乃至普通公众产生了不应有的误导;这种一味地追求所谓的“中国特色”的做法，只能造成理论上的更大混乱。

关于传统证明责任理论的批评性意见不是简单地否定传统证明责任理论的具体观点，而是从诉讼证明的概念人手，提出了关于证明、证明主体、证明责任的功能和分配等完整的理论体系，体现了对传统理论的系统反思。从理论基础来看，这种意见一方面借鉴了英美证据理论，另一方面也考虑到了审判方式改革以来的司法现状，其基本立场在于：必须明确区分控辩双方“证明”责任与公安司法机关依法“查明”案件事实的职责;必须区分法院的审理职责与证明责任;在刑事诉讼中，证明责任原则上仅仅是控诉方的责任，被告人只是在例外情况下承担对特定事实的证明责任。这些主张无疑足正确的。但持批评性意见的学者似乎对我国审判方式改革的局限性和过渡性估计不足，未能充分注意我国刑事诉讼中真实发现程序的现实特点，有把“应然”当作“实然”之嫌。事实上，要打破传统，建立适合我国刑事诉讼制度发展方向的证明责任理论，不仅要关注证明责任理论高度发达的英美法，更要认真地考察我国现实司法过程中的真实发现程序。只有这样，我们的理论才能真正对司法实践起到积极的“引导作用”。

三、审判方式改革与证明责任的分配

我国1979年《刑事诉讼法》和1996年《刑事诉讼法》都没有出现“证明责任”或“举证责任”的字眼，1979年和1997年《刑法》也没有在具体条文中明确规定证明责任问题。但是，《刑事诉讼法》的修改，特别是关于审判方式的改革，对刑事诉讼中的真实发现程序带来了重大的影响，这主要表现在以下几个方面：

第一，96年《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这一规定明确了法院的统一定罪权，有限地承认了无罪推定原则。为了落实这一规定的精神，《刑事诉讼法》第140条规定：在审查起诉阶段，人民检察院对于经过补充侦查的案件，如果仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以做出不起诉的决定;同法第162条还规定：法院对公诉案件依法审理以后，如果认为“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决。”“罪疑从无”原则的确立，意味着刑事诉讼中对“真实”的追求必须受到法定程序和期限的限制，不能无限期地将一个本来在法律上无罪的公民置于“犯罪嫌疑”状态，承受“有罪”的待遇。///

第二，对适用普通程序审理的公诉案件，检察院在起诉时不再移送全部证据材料，而只移送主要证据复印件或照片、证据目录和证人名单，法院的庭前审查从以实体审查为主转变为以程序审查为主;在法庭审理过程中，有关讯问、询问以及证据材料的出示或宣读，基本上由控辩双方进行，审判人员只是在必要时才进行讯问和询问或者在庭外调查核实证据。根据前述“罪疑从无”的原则，如果公诉人举证不能证明被告人有罪，法院可以依法做出证据不足的无罪判决。据此，可以认为，在新的审判方式下，公诉人已经开始在一定程度上承担了对公诉犯罪事实的“证明责任”，控辩双方的对抗性加强了，法院“主动查明”事实真相的责任相应地减轻了。

第三，对可能判处3年有期徒刑以下刑罚的公诉案件，以被告人承认指控的犯罪事实为条件实行简易程序。在适用简易程序审理刑事案件时，可以不受关于法定的证据调查和总结辩论程序的限制，只需开庭听取被告人的最后陈述意见后，即可做出判决。但检察院在起诉时应当移送全部证据材料，以便法院及时进行全面审查。这种程序安排的重要后果之一在于：对控、辩双方没有争议的公诉犯罪事实，无需在法庭上进行举证和辩论，法院对这部分案件的定罪判刑主要依据被告人的口供，庭审过程实际上被“形式化”。换言之，在简易程序中，公诉人基本上不再负证明责任。

然而，修改后的《刑事诉讼法》并没有从根本上改变我国“真实发现型”刑事诉讼的基本理念，也没有从权力结构上真正改变参与刑事诉讼的国家机关之间的关系。相反，它继续确认了公检法机关在刑事诉讼中“分工负责、互相配合、互相制约”的原则，办理刑事案件应当坚持“以事实为根据，以法律为准绳”;明确规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”;“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠于事实真相。故意隐瞒事实真相的，应当追究责任”;继续坚持在侦查终结、决定公诉和有罪判决阶段适用相同的证据标准：即公安机关侦查终结、检察院决定提起公诉以及法院做出有罪判决时，必须做到犯罪事实清楚、证据确实充分。在审前阶段，为了保证公安、检察机关查明案件的事实真相，法律赋予了它们广泛的调查取证和采取强制性措施的权力，其中没有任何一项强制性措施需要经过法院的事先授权或事后审查;在司法实践中，公安、检察机关事实上还行使着一系列法律所没有授予的权力，如监听或拦截通讯、对犯罪嫌疑人进行测谎试验等等。在审判阶段，法院不仅可以在法庭审理过程中依职权进行证据调查，而且为了核实庭审证据的疑问，可以在庭外进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结;必要时还可以根据公诉人的建议决定延期审理，以便公诉机关对案件进行补充侦查。根据最高法院的司法解释，合议庭在案件审理过程中，发现被告人可能有自首、立功等法定量刑情节，而起诉和移送的证据材料中没有这方面的证据材料的，应当建议检察机关补充侦查;最终认定起诉指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，只是指控罪名与法院的认定不一致的，法院可以直接变更罪名做出有罪判决;一审法院宣告无罪的案件，上诉审法院可以根据检察机关的抗诉重新审理，并且可以根据重新认定的事实做出有罪判决;有罪或无罪判决已经生效的案件，最高人民法院和上级人民法院认为判决确有错误时，还可以依法提审或者指令再审，再审以后根据重新认定的事实做出新的判决，在定罪或量刑上不受原判决的限制，可以改判加刑，直至判处死刑。同时，犯罪嫌疑人在法律上被要求如实回答侦查人员的提问，在司法实践中，由于“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，犯罪嫌疑人、被告人在侦查、起诉和审判过程中，事实上都不得不如实回答来自官方机构的讯问，其讯问笔录几乎可以不受限制地被用作证明被告人有罪的证据。可见，就总体而言，我国公、检、法三机关都有查明案件事实真相的职责，法院最终做出有罪判决时，更要保证认定的事实清楚，证据确实、充分，而被告人在很大程度上承担协助公安司法机关查明案件事实的“义务”。通过这样一种真实发现程序，我国事实上形成了“侦、诉机关享有裁判权力，审判机关承担追诉职责”的刑事司法体制。在这种司法体制下，案件的事实真相既不完全是由公诉机关举证证明的，也不完全是由法院依职权主动查明的，而是在公安、检察机关积极查明之后，通过公诉人的主动举证、被告人的被动配合与法院的职权调查“协同”验证的，其中法院对判决认定的事实是否属实负有最终的审查判断责任。

与典型的当事人刑事诉讼相比，我国刑事诉讼中的真实发现程序有以下特点：(1)对刑事案件实行“口供补强规则”，而不适用“当事人处分原则”，即使被告人当庭表示认罪，法院也不能仅仅根据被告人的口供做出有罪判决。因此，需要证明的事实范围基本上取决于公诉方的指控，而不取决于控辩双方的争议，适用普通程序审判的案件更是如此。(2)法院必须忠于案件事实真相，在法律上和司法实践中，法院有收集、调查和核实证据的权力和义务，并不完全依赖于公诉机关的举证。如果法院未能全面调查必要的证据，对判决所依据的事实没有查清就做出判决的，将构成对审判职责的违反，上诉审法院可以根据检察机关的抗诉或被告人的上诉撤消原判，发回重审，或者在查清事实后依法改判。(3)检察机关的公诉决定不受法院的司法审查，法院不能因为检察机关的起诉证据不足而拒绝开庭审理;在审理过程中公诉犯罪事实是否有足够的证据支持也不受法官的审查。因此，公诉人并没有英美法中那种“提供证据的责任”。(4)虽然公诉人在法庭审理过程中应当依法提供证据，讯问被告人、询问证人或鉴定人、宣读或出示证据材料，但是公诉人举证不力时并不必然导致无罪判决;法律对公诉人的举证程序也没有严格的限制，庭审过程中发现控诉证据不足的，甚至还可以建议延期审理，经补充侦查以后重新开庭审理;即使法院做出无罪判决的，检察机关认为判决有错误，还可以依法提出“抗诉”，要求上诉审法院重新审判。由于普遍存在的“重实体、轻程序”的观念影响以及社会大环境的压力，即使是法律上明确规定的“罪疑从无”原则实际上也未能得到完全落实。越是重大、疑难的案件，越难以贯彻这一原则，证据不足的重大案件往往被“留有余地”地定罪判刑。近年来披露出来的一些死刑误判案件，往往直到抓获真凶以后才得到纠正，就是例证。因此，公诉人也没有英美法中那样严格的“证明责任”。(5)关于程序法事实的证明，由于法律上缺乏明确的规定，实践中往往采用一些不规范的方式，特别是关于被告人在侦查期间的口供是否合法的证明，往往由直接侦办此案的侦查人员或机构出具书面证明，然后由公诉人在法庭上予以宣读，法院则通常会直接予以确认;在很多案件中，初审法院甚至会要求被告人提出证明自己受到警方刑讯逼供的证据;当控、辩双方提供的证据既不能肯定、也不能否定刑讯逼供时，法院往往选择相信控方证据，而不采纳辩方证据。因此，控方对证据可采性的证明责任也不明显。(6)犯罪嫌疑人、被告人在整个过程中不享有沉默权，相反，倒有如实回答官方提问的义务;犯罪嫌疑人拒绝回答提问时，可能会受到刑讯逼供或者其他非法待遇，被告人拒绝回答提问或者翻供时，往往被视为认罪态度不老实;一旦法院最终认定被告人有罪，拒绝回答或者翻供将在量刑时被视为“酌定从重”的情节予以考虑。无论在法律上，还是在司法实践中，都没有对“简单的否认”和“积极辩护”加以区别。因此，即使撇开“巨额财产来源不明”案件不论，也很难否认被告人事实上有一定的提供证据责任甚至证明责任，只是这种责任缺乏法律上的依据而已。

值得注意的是，实践中不断推出的“改革举措”，已经在相当程度上“修正”了我国刑事诉讼中的真实发现程序，使之更加向当事人主义方向靠拢，这主要表现在两个方面：一是各地初审法院普遍推行“普通程序简化审”，对可能判处3年以上刑罚、但被告人就指控犯罪事实表示认罪的公诉案件，在法庭审理时基本上不再进行证据调查，而依据被告人的当庭供述和各种在案的书面证据定罪判刑。这实际上扩大了简易程序的适用范围，相应地缩小了口供补强规则的适用范围，导致相当一部分中等严重程度的公诉案件在定案处理方式上逐步接近于英美法中的“有罪答辩”程序，从而减少了公诉机关“证明”以及法院主动“查明”案件事实的必要性。二是一些地方法院自行规定的证据规则，明确要求被告人对部分案件事实承担提供证据责任或证明责任。如2001年10月开始试行的《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定》第66条规定：“被告人不负证明自己无罪的举证责任，但是被告人以自己精神失常、正当防卫、紧急避险，或者基于合法授权、合法根据，以及以不在犯罪现场为由进行辩护的，应当提供相应的证据予以证明。被公诉机关指控巨额财产来源不明罪的，被告人应负证明自己无罪的举证责任。”

四、我国证明责任理论的现实困境及其出路

从英美法的经验来看，刑事诉讼中的证明责任是以解决控辩双方事实争议为目的的一项制度，其基本精神在于对控方的追诉权进行法律控制和对被告人在法律上的“无罪”地位提供程序保护。如果政府可以指控一个人有罪而不承担证明责任的话，那它就可以随意对任何一个它不喜欢的人进行公开、合法的“搔扰”和压迫，直至把被告人送进监狱或者送上断头台为止，公民的生命、自由和财产将因此而受到严重的威胁。证明责任制度使得政府在决定提出犯罪指控时必须有充分的证据为支撑，并且必须以法定的程序向事实的裁判者提供这些证据，接受被告人的公开质证和法官的司法审查，使法官和事实裁判者一致相信它的指控是令人信服的，否则法院将做出被告人无罪的裁判。作为一种自然的延伸，证明责任制度还对追诉机关以提出犯罪指控为目的而进行的侦查活动有一定的控制作用，因为控方的调查取证活动必须遵守法定的程序，当控方证据的可采性受到质疑时，控方必须向法官证明其取证程序是合法的，否则辛苦收集到的证据可能会被决定排除。严格意义的证明责任制度只可能在下述条件下适用：(1)法院没有依职权主动查明事实的职责，而仅仅根据控辩双方的举证辩论结果做出裁判，并不需要进行庭外的证据调查;(2)对指控的犯罪事实，控辩双方存在实质性的争议，因而确有证明的必要性;(3)审理程序能够保证控辩双方公平的举证和辩论，法院根据控辩双方的举证和辩论结果做出的裁判，无论是有罪判决还是无罪判决，一旦生效，诉讼中的一方当事人和普通民众都必须服从。显然，这些条件只有在典型的当事人主义诉讼中才可能同时具备，其核心在于以“正当程序”解决事实争议和法律纠纷。在典型的职权主义刑事诉讼中，不可能存在严格意义上的“证明责任”。

我国目前的刑事诉讼既不是典型的当事人主义，也不是典型的职权主义，而处于从传统的“超职权主义”模式向当事人主义模式转变的阶段，相应的司法理念也处于传统与现代的“碰撞”时期。一方面，体现法治社会的一些公理性司法准则已经以各种不同的形式在全社会传播开来，学界以及相当一部分法律实务人员已经接受了无罪推定原则和“程序正义”的现代观念，立法修正和司法改革在庭审构造的形式方面也在逐步趋向于采用对抗制，公诉人举证已经成为普通庭审过程中的常规，“罪疑从无”的原则也已经被写入《刑事诉讼法》。司法实践中屡禁不止的刑讯逼供、反复出现的超期羁押、不受限制的重复追诉以及由此导致的一些重大案件的错判，进一步激发了人们对“程序正义”的期盼，“通过程序实现法治”正在逐步成为学界和司法界的共识。另一方面，传统的“有罪推定”和“实体正义至上”的司法观念仍然根深蒂固，迫于现实的政治压力和社会压力，体制上不具有真正独立地位的法院在适用法律、解决纠纷的过程中不得不更多地追求所谓“社会效果”，以至于法官虽然“法袍加身”，却往往“目现凶色”：明知证据不足，却照样定罪判刑;明知辩方关于警察刑讯逼供的意见“事出有因”，却不愿公开确认。抖胆发一下“慈悲之心”，最多也只能是“从轻发落”;除非确信没有任何不利风险，否则法官断然不敢以证据不足而直接宣告无罪或者因为警察有刑讯逼供行为而宣告排除相关的证据。只要这种传统的司法观念得以维持不变，证明责任制度就不可能在我国建立起来。

我国目前关于证明责任的理论纷争，可以归结为两种不同司法观念的冲突。传统的证明责任理论虽然也主张应当贯彻“罪疑从无”原则，但是，由于它积极鼓吹“公安司法机关”的“证明责任”，坚持法院与公安、检察机关一样都负有主动查明案件事实的责任，事实上为司法实践中真实发现的“绝对化倾向”提供了理论支持;而对传统理论的批评性意见虽然指明了“证明”与“查明，，的区别，否定了法院和公安机关的证明责任，同时主张被告人在一定情况下承担提供证据责任或证明责任，固然符合“程序正义”的要求，但并没有回答现实司法过程中的难题：法院能够完全按照控辩双方的举证和辩论结果做出判决吗?如果法院能够这样做，这样的判决能够得到官方以及民众的接受吗?刘涌案件的两次改判，对回答这两个问题提供了重要的启示。

刘涌被指控犯组织、领导黑社会性质组织罪等9项罪名，在一审、二审和再审过程中，被告人及其辩护人均提出侦查阶段公安机关有刑讯逼供行为，被告人在侦查阶段的口供不应作为证据使用。对此，三个审级的法院在审理过程中均做了一定的调查，但对刑讯逼供问题的证明所采取的态度却截然不同。

铁岭市中级人民法院判决认定：“被告人及其辩护人提出的公安机关在侦查阶段有刑讯逼供的行为。经公诉机关调查，认定公安机关有刑讯逼供行为的证据不充分，对此辩解及辩护意见不予采纳”。从这一认定中可以看出，法院之所以拒绝采纳辩方排除被告人供述的主张，是因为“认定有刑讯逼供行为的证据不充分”。这显然是将刑讯逼供的证明责任分配给辩方，强调的是辩方未能证明刑讯逼供确实存在，只是有证据怀疑公安机关刑讯逼供。究竟控、辩双方为此分别向法庭提供了哪些证据?法院又为何做出“证据不充分”的结论?不得而知。

辽宁省高级人民法院的二审判决指出：“关于上诉人刘涌、宋建飞、董铁岩及其辩护人所提公安机关在对其讯问时存在刑讯逼供行为的理由及辩护意见，经查，此节在一审审理期间，部分辩护人已经向法庭提交相关证据，该证据亦经法庭举证、质证，公诉机关调查认为：此节不应影响本案的正常审理和判决。二审审理期间，部分辩护人向本院又提供相关证据，二审亦就相关证据进行了复核，复核期间，本院讯问了涉案被告人，讯问了部分看押过本案被告人的武警战士和负责侦查工作的公安干警。本院经复核后认为：不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供的情况。”二审法院关于刑讯逼供的证明采取了与初审法院完全相反的立场，它将证明责任分配给控方，强调的是控方未能排他性地证明不存在刑讯逼供;并且说明了控方对这一程序争议的立场以及二审法院进行的调查活动。但是，究竟辩方为此提供了哪些证据?控方在初审时进行了哪些调查?控方在二审时有没有提供相应的证据?仍不清楚。既然二审法院认为不能排除侦查过程中有刑讯逼供的情况，那么为什么又不排除被告人在侦查阶段的供述?也没有说明理由。因为最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的司法解释》第61条规定：“凡经查证确实，属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”既然二审法院认为不能排除刑讯逼供的情况，就应当根据上述规定排除被告人在侦查阶段的供述，并且根据其他证据和法律的有关规定做出二审裁判。由于二审判决认定不能排除刑讯逼供的情况，但又没有排除被告人在侦查阶段的供述，却在实体处理时将死刑改为死缓，根据死刑案件的“潜规则”，人们有理由怀疑：二审法院对于组织、领导黑社会性质组织罪这样一种死罪，根本就不敢排除以刑讯逼供方法收集的证据，否则连认定有罪的证据都不够充分，如何判处死缓?如果这种怀疑尚有“合理根据”的话，那么，可以说，二审法院在程序正义与实体正义的冲突之中，仍然选择了实体正义。

二审改判以后，社会各界反应强烈。面对严重的社会压力，最高人民法院以“原判不当”为由主动决定依法“提审”，并在提审以后改判被告人刘涌死刑立即执行。关于本案中受到广泛关注的刑讯逼供问题，再审判决书写道：“对于再审被告人刘涌及其辩护人提出的公安机关在本案侦查阶段存在刑讯逼供的辩解及辩护意见，经查，庭审中公诉人出示的参与刘涌一案的预审、监管、看守人员的证言证明，公安人员未对刘涌及其同案被告人刑讯逼供;辽宁省人民政府依法指定的鉴定医院沈阳市公安医院2000年8月5日至2001年7月9日对刘涌及其同案被告人先后进行的39次体检病志载明，刘涌及其同案被告人皮肤粘膜均无出血点，双下肢无浮肿，四肢活动正常，均无伤情。刘涌的辩护人在庭审中出示的证明公安人员存在刑讯逼供的证人证言，取证形式不符合有关法规，且证言之间相互矛盾，同一证人的证言前后矛盾，不予采信。据此，不能认定公安机关在侦查阶段存在刑讯逼供，刘涌及其辩护人的辩解和辩护意见，本院不予采纳。”在再审法院认定刘涌组织、领导黑社会性质组织实施违法活动27起的事实中，有22起使用了刘涌在侦查阶段的供述作为证据。但是，由于再审法院认定不存在刑讯逼供的证据全部是书面证据，而且是直接参与刘涌案侦查人员和侦查机关的监管、看守人员的证词，以及“公安医院”的“体检病志”，加之此前两级法院“事实审”均未能排除存在刑讯逼供的情况，再审判决的上述结论似乎不足以令人信服。[46]尤其值得注意的是，此案中检察机关并没有对已经生效的二审判决提出抗诉，而是最高人民法院“主动”决定提审以后做出的改判，这样做虽然形式上符合《刑事诉讼法》的规定，但本质上违反了“正当程序”。因为，这实际上是由法院来承担证明责任，证明被告人的罪行比检察机关的指控还要重，应当判处死刑立即执行。在学界普遍反对法院主动决定再审、政府已经签署《公民权利与政治权利国际公约》的情况下，最高审判机关迫于社会压力主动提审并且加重判处死刑的做法，究竟留在中国司法审判史上的是一个体现“司法为民”的“亮点”还是永远无法抹去的“污点”，历史将自有公断。

刘涌案的两次改判清楚地展现了我国证明责任理论的现实困境：虽然法律上已经确立了“罪疑从无”的原则，但法院在司法实践中很难因为证据不足而做出无罪判决;检察院和法院虽然都承认公诉人在法庭审理中有“举证责任”，但并不真正支持排除以刑讯逼供等非法手段获得的证据;社会公众也很难接受因为侦查人员刑讯逼供而“放过”真正的罪犯，死刑案件尤其如此;法院也很难只根据控、辩双方的举证和辩论结果做出裁判，因为无论法庭上的举证和辩论结果如何，法院几乎总是“愿意”做出有利于控方的解释和判断结论。

导致上述困境的原因非常复杂，除了现行政治体制限制了法院应有的独立性和司法救济功能这一根本原因以外，传统的司法观念、治安状况的压力以及对刑罚手段的过度依赖、侦查技术手段的落后、公安司法人员的素质不高、错案追究制的不合理性等，都是相当重要的因素。要走出困境，必须从体制上、观念上、公安司法人员的素质和机构管理上以及程序规则和证据规则上多方面“综合治理”，其中最重要的是要从根本上保证法院依法公正审判所不可缺少的独立性，使法院不仅有公正审判的权力和义务，而且有依据经法定程序调查的证据做出适当判断的现实条件和内在能力。考虑到我国司法改革的过渡时期可能会持续相当长一段时间，公正司法的一些必要条件只能逐步建立，笔者在此仅从程序法的角度提出以下几点设想，作为重构我国证明责任制度的初步框架：

首先，统一界定有关证明责任的概念。基于本文对两大法系证明责任理论的考察，笔者倾向于使用“提供证据责任”、“证明责任”和“举证必要”三个概念，放弃“举证责任”的提法或将它等同于“提供证据责任”。其含义，前文已有阐述，不再重复。明确了这三个概念之后，即可发现，无论是提供证据责任还是证明责任，都是法律事先分配的，在具体诉讼过程中都不存在转移的问题;可能发生转移的，仅仅是“举证必要”。

其次，维持法院的真实义务，但坚决否定法院的证明责任。鉴于我国审判方式改革的过渡性，为了协调“实体真实”与“程序正义”的关系，笔者主张“通过法定程序发现案件的事实真相”，一方面要继续追求“实体真实”，另一方面又要遵守正当程序。[47]参酌日本法的经验，只要坚持“实体真实”原则，就不能完全放弃法院在一定条件下的职权调查权力和义务;而根据英美法的传统和当代大陆法的发展趋势，要想贯彻正当程序，必须否定法院的证明责任。我国司法改革的基本价值追求是“公正优先，兼顾效率”，“程序正义”应当是我国刑事诉讼制度发展的基本方向。刑事司法的根本问题在于不独立的法院不可能实现公正审判，实践中不少错案的形成正是由于“侦查机关当打手，审判机关做帮凶”的结果。因此，在理论上必须坚决否定法院的证明责任，证明被告人有罪的责任只能由控诉机关承担，法院只能在法律明确规定的例外情况下应控方或者辩方的请求，并且为实现公正审判确有必要时，才能在控辩双方都有权到场的情况下进行职权调查。

第三，全面承认无罪推定原则，强化检察机关对公诉犯罪事实的证明责任。无罪推定原则是具有公理性的刑事司法国际准则，在我国政府已经签署的《公民权利与政治权利国际公约》以及已经对我国生效的《儿童权利公约》等国际性文件中都有明确的规定，我国没有任何理由拒绝在国内法中贯彻落实。在司法实践中，之所以难以兑现“罪疑从无”原则，除了体制上的约束以及外来的干扰以外，主要原因在于相当一部分司法人员“有罪推定之心常在”，“宁愿错判，不肯错放”。如果不能全面确认无罪推定原则，不能在制度上保证法院能够及时依法做出无罪判决，检察机关永远也不会认真承担其不可推卸的证明责任。为了强化检察机关的证明责任，应当借鉴英美法的初审程序，将定罪程序与判刑程序分离，并在定罪程序中严格区分控方举证阶段与辩方举证阶段;控方举证仅限于控方举证阶段，过期提供证据时，原则上法庭不得采纳;在可能判处死刑的案件中，凡被告人不认罪的，应当根据被告人的要求实行陪审团审判制度，由普通民众根据生活经验判断控方是否排除合理疑问地证明了被告人有罪以及是否具有判处死刑的加重或从重情节。

第四，明确规定程序法事实的证明责任，并通过专门的预审程序解决证据可采性争议。凡是控方准备在法庭上使用的证据，辩方对其合法性有异议的，应当由预审法官主持进行听证程序。控方对证据的合法性承担证明责任，辩方对控方的举证享有质证权。经过听证，预审法官对属于控方证据的犯罪嫌疑人供述等言词证据，不能确定完全属于合法收集时，应当裁定排除;对控方违法收集的实物证据，预审法官认为其严重侵犯了利害关系人的权利时，也应当裁定排除。控方如果不服，可以在经过上级检察机关批准以后向上级法院提出“上诉”。凡是最终裁定排除的证据，控方不得在法庭审理中使用，也不得作为控诉证据向初审法院移送。公诉人明知或者应当知道是非法证据，却坚持作为控诉证据使用，应当依法承担相应的法律责任。

第五，依法确认被告人的提供证据责任，严格限定其证明责任。被告人提出不在犯罪现场、存在违法阻却事由或者责任阻却事由的辩护主张时，应当承担提供证据的责任;在法律规定有不利推定的例外情形下，被告人应当在控方履行证明责任之后，承担对特定事实的证明责任。但是，鉴于我国律师制度严重不发达、控辩双方的诉讼地位严重失衡，这两种责任的设置都应当由全国统一的法律做出明确的规定，法律在设定被告人的提供证据责任或证明责任之前，应当借鉴英美判例法和欧洲人权法院判例法的经验，充分考虑到事实证明的难易、公共利益与被告人个人利益的平衡以及犯罪的性质和严重程度等多种因素。在现行法没有得到修改之前，不应当在“巨额财产来源不明罪”以外要求被告人承担任何提供证据责任或证明责任。但被告人的举证权利不受影响，在具体案件中是否有“举证必要”，由被告人或者被告人与辩护律师协商判断。

第六，有限度地确认控辩双方对事实问题的处分权，适当减轻证明主体的负担。在英美刑事诉讼中，控方实际承担证明责任的案件仅限于由于被告人不认罪而进入正式审判程序的案件，对被告人自愿地、明智地做出“有罪答辩”的案件，控方不再负证明被告人有罪的责任。这对于提高效率，具有极其重要的意义。我国法定的简易程序以及实践中推行的“普通程序简化审”已经吸收这方面的经验。但是，鉴于我国多数被告人没有辩护人、相当一部分被告人在侦查阶段受到不公正待遇的事实，对于被告人的认罪，法院应当进行必要的调查;只有当确认被告人认罪或者对不利事实的承认系出于自愿并且有充分的事实依据时，才能免除控方的证明责任。从我国刑事审判方式改革的发展方向来看，真正需要检察机关履行证明责任的案件，将集中于被告人不认罪的案件。

第七，不断健全程序规则和必要的配套制度，确保证明责任的公正履行。证明责任的分配和履行涉及到刑事诉讼中一系列的程序和制度，不能孤立地做出规定。从控方履行证明责任的需要来看，当务之急在于加强检察机关对侦查取证行为的指导或引导以及建立证据开示程序和预审程序，并完善证人出庭制度，以便及时、合法地收集和固定必不可少的控诉证据，使控诉证据依法能够顺利地进入法庭审理;同时给予辩方以争辩控诉证据可采性的适当机会，减少因不可采证据导致误判的可能性;使法院能够有机会在进人实体审理之前对公诉案件从证据上进行必要的“过滤”，减轻在实体审理以后做出无罪判决的压力;使公诉机关有条件、有能力通过庭审举证和辩论，尽可能准确地证明犯罪事实，有效地实现追诉职能。同时，为了保障法院有根据控辩双方的举证和辩论结果做出裁判的条件，必须大力发展律师辩护制度，并保障律师的会见权、阅卷权、调查取证权和庭审质证权，以便提高庭审质量，使得公正、公开的庭审程序具有必要的真实再现功能，从而使最终做出的有罪或无罪裁判能够具有必要的“可接受性”。被告人依法承担提供证据责任或证明责任时，也应当有一个事先开示证据的程序，防止庭审中的“突然袭击”。离开这样一些配套的程序法制度，法院既不可能通过庭审发现真实，也不可能因为对案件有疑问就草率地做出有利于被告人的结论。勉强规定一些证明责任规范，也不可能得到真正的落实。

【注释】

*本文的研究得到教育部“优秀青年教师资助计划”的资助，谨致谢意。

[1]LX Wigmore 278，转引自Cross & Tapper on Evidence，9th ed.，1999，p.118.另参见李学灯著：《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司1992年版，页364。

[2]同上注，Cross & Tapper on Evidence，p.118.

[3]Andrews & Hirst on Criminal Evidence，3th ed.，1997，p.97.

[4]格莱姆著：《联邦证据法》，法律出版社1999年影印版，页44。

[5]李学灯，前注[1]揭，页383—384。

[6]Woolmington v.DPP，(1935)A.C.462.

[7]Coffin v United States，156 U.S.432(1895).

[8]United States v.Salerno，481 U.S.739(1987).

[9]In re Winship，397 U.S.358(1970).

[10]这种情形通常出现在金融或商业方面的犯罪案件中，如违反《1985年公司法》第450条第1款销毁或删减公司文件的，构成犯罪，但被告人能够证明其没有隐瞒公司事务或违反法律的意图时除外。

[11]Andrew Ashworth and Meredith Blake，The Presumption of Innocence in English Law，(1996)Crim.L.R.306，309.

[12]Andrews & Hirst，前注[3]揭，页74—83。

[13]Model Penal Code，§1.12(2).

[14]Ibid，§1.12(3).

[15]Stephen A.Saltzburg and Daniel J.Capra，American Criminal Procedure，6th ed.，2000，p.1046.

[16]即：(1)事实认识错误;(2)醉酒;(3)精神疾病或缺陷;(4)依法执行公务或协助执行公务;(5)正当防卫;(6)合法使用强制力;(7)为保护受到侵犯的场所或财物而使用强制力;(8)出于“善意”对法律的理解错误;(9)受胁迫;(10)警察圈套。参见A Proposed New Federal Criminal Code，Final Report of the National Commission on Reform of Federal Criminal Laws(1971)，§§303;501—503;602—603;608—610;702.

[17]Martin v.Ohio，480 U.S.228(1987).

[18]Criminal Law：Cases and Materials，Stephen A.Saltzburg et.al ed.，2nd ed.，2000，p.862.

[19]Andrews & Hirst，前注[3]揭，页65和68—69。

[20]Cross & Tapper，前注[1]揭，页113。

[21]关于英国沉默权制度的变化以及欧洲人权法院的相关判例，参见孙长永著：《沉默权制度研究》，法律出版社2001年版，页94—96。

[22]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，页58。

[23]同上揭，页59。

[24]斯特法尼等著：《法国刑事诉讼法》，泽登佳人等译，成文堂1982年日文版，页16—18。

[25]所谓推定正当防卫，是指法国《新刑法典》第122—6条的规定：“完成下列行为的人，推定其是在正当防卫状态下采取行动：(1)夜间击退撬锁的行为以及击退以暴力或诡诈进入居住场所之行为;(2)对盗窃犯或暴力推动抢劫之行为人进行自我防卫。”

[26]斯特法尼等著：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998版，页39。

[27]关于诱惑侦查及其证明责任，参见孙长永著：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，页42—43。

[28]《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版.页310—311。

[29]陈岚、伍光红：“被告人的证明责任问题探讨”，载陈光中主编：《诉讼法理论与实践》(2002年·刑事诉讼法学卷)中国政法大学出版社2003年版，页226—227。

[30]Salabiaku v.France，Judgment of European Court of Human Right，Sept.26，1998.

[31]乔纳森·赫林著：《刑法》，法律出版社2003年影印版，页472。

[32]Cross & Tapper，前注[1]揭，页136。

[33]樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，页263。

[34]陈一云主编：《证据法》，中国人民大学出版社1991年版，页149。

[35]同上注，页150—158。

[36]崔敏主编：《刑事证据的理论与实践》，中国人民公安大学出版社1992年版，页96以下。

[37]陈光中、严端主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》，中国方正出版社1999年第2版，页170—173。

[38]徐静村主编：《刑事诉讼法学》(上)，法律出版社1999年修订版，页192—194;樊崇义主编《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年修订版，页228—232;祝铭山主编：《中国刑事诉讼法教程》，中国政法大学出版社1998年版，页106。

[39]陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》，中国法制出版社2004年版，序言，页19—20。

[40]卞建林等：“诉讼证明：一个亟待重塑概念”，载何家弘主编：《证据学论坛》第三卷，中国检察出版社2001年版。页36以下;卞建林著：《刑事诉讼的现代化》，中国法制出版社2003年版，页444以下。

[41]王培中：“刑事诉讼证明责任论”，载何家弘主编：《证据学论坛》第三卷，中国检察出版社2001年版，页162。

[42]卞建赫主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，页330—331;类似的观点，参见魏晓娜：“论我国证明责任概念之重构”，载樊崇义主编：《诉讼法学研究》第五卷，中国检察出版社2003年版，页272—276。

[43]樊崇义主编：《刑事证据法原理与适用》，中国人民公安大学出版社2001年版，页280。

[44]吴光升：“人民法院也负证明责任之商榷”，载樊崇义主编：《刑事诉讼法专论》，中国方正出版社1998年版，页203—215;李菁菁：“试论人民法院不应负证明责任”，载樊崇义主编：《刑事诉讼法专论》，中国方正出版社1998年版，页195—202。

[45]顾红华、王新清：“证明责任与举证责任辨析”，载何家弘主编：《证据学论坛》第六卷，中国检察出版社2003年版，页49—51。类似的观点，参见卫跃宁：“谈谈我国刑事诉讼中的证明责任与举证责任”，载樊崇义主编《刑事诉讼法专论》，中国方正出版社1998年版，页189—194。

[46]据《新闻周刊》报道，在一审法庭上，公诉人曾被辩护律师抓住了把柄。一审庭审时，刘涌质问公诉人：“我坐老虎凳上时，你看到了，我两腿已肿到大腿根了。”公诉人一愣，反问刘涌：“后期不是改善了吗?”如果这个报道属实，应当在法庭笔录中有明确的记载，而且从另一个侧面印证了辩护人的主张是成立的。参见“中国《新闻周刊》调查：刘涌案改判是否另有别情”。http：//www.chinanews.com.cn/n/2003—09—04/26/342684.html(访问)。

[47]孙长永主编：《刑事诉讼证据与程序》，中国检察出版社2003年版，“代序”。

作者简介：西南政法大学教授、博士生导师。

文章来源：《中外法学》2004年第3期。

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