邱兴隆:论一般预防的正当性——兼与否定论者商榷

邱兴隆

近年来，中国刑法学界出现了挑战乃至否定一般预防作为刑罚目的的正当性的倾向。这一倾向先见于韦临、流鎏的《论报应、报应的制约与一般预防：兼论一般预防不应作为刑罚的目的》一文，后见

一、关于将人作为目的与将一般预防作为刑罚目的的正当性

否定论者以人不能作为实现社会目的的手段的命题作为否定一般预防作为刑罚目的的正当性的首要根据。这一命题是西方刑罚哲学中的一个老生常谈。至少，我们可以从康德与黑格尔的有关论述中找到类似立论清晰的源头。

康德主张，人不能仅仅被作为实现社会目的的手段，而仅仅以预防犯罪作为刑罚的目的，便是将人仅仅作为手段：“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论是对犯罪者本人或者对公民社会……惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不能作为一种手段去达到他人的目的，也不能与物权的对象相混淆。一个人生来就有人格权，它保护自己反对这种对待，哪怕他可能被判处失去他的公民人格”。黑格尔同样提出，将一般预防(威吓)作为刑罚的目的，必然导致对人的尊严与自由的藐视。他请问道：“怎样说明威吓的合法性呢?威吓的前提是人不是自由的，因而要用祸害这种观念来强制人们。然而法和正义必须在自由和意志中，而不是在威吓所指向的不自由中去寻找它们的根据。”

以上简单的展示表明，立足于将人作为目的的命题而否定一般预防作为刑罚目的的正当性的论点源于西方一般预防否定论，这是不容置否的事实。但是，国内一般预防否定论者对这一命题的解读是否正确以及由此而生的对一般预防的正当性的否定能否成立，却令人置疑。置疑主要集中于如下三方面的问题：其一，人只能作为目的不能作为手段是否是西方一般预防否定论者的真实命题?其二，从将人作为目的的命题中能否得出一般预防作为刑罚的目的不正当的结论?其三，人只能作为目的而不能作为手段的命题本身以及由这一命题派生出的一般预防绝对不能作为刑罚目的的结论是否成立?

就第一个问题而言，只需对康德的表述作一完整的解读与真实的领会，答案便昭然若揭。康德固然反对将人作为手段，但是，他所反对的只是将人仅仅作为手段，而不是一般地反对在任何情况下将人作为手段。因为他的命题只是“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段”，“绝对不能仅仅作为手段”与“绝对不能作为手段”之间虽然只有二字之差，但其意殊异。前者暗示着只要不是仅仅作为手段就是正当的，亦即在一定条件下可以作为手段，后者意味着只要单纯作为手段就是不正当的。由此，我们不能不得出这样的结论，即西方一般预防否定论者的真实命题不是人不能作为手段，而是人不能仅仅作为手段。既然如此，国内一般预防否定论者所持的人只能作为目的不能作为手段的立论显然是对西方一般预防否定论者的命题的曲解或误读。

就第二个问题而论，我们同样只能从康德、黑格尔的表述中得出否定的答案。与只反对将人仅仅作为手段而不一般地反对在任何情况下将人作为手段相适应，康德所排斥的只是将刑罚仅仅作为有利于社会的目的即“另一种善”的手段，而没有一般地排斥刑罚在任何情况下作为有利于社会目的的手段。他所言的罪犯“必须首先被发现是有罪的和可能受到惩罚的，然后才能考虑为他本人或者为他的公民伙伴们，从他的惩罚中取得什么教训”，再明显不过地说明了他对“另一种善”亦即预防犯罪作为刑罚目的的正当性的否定不是绝对的，而是附条件的，也就是说，他所否定的不是预防犯罪本身作为刑罚目的的正当性，而是仅仅将预防犯罪作为刑罚目的的正当性。换言之，康德肯定了只要以犯罪人构成犯罪且应受惩罚为前提，便可以考虑刑罚对犯罪者本人与其他社会成员的作用。因此，康德虽然反对将人仅仅作为实现社会目的的手段，因而反对仅仅将预防犯罪作为刑罚的目的，但是，他肯定人在作为目的的前提下可以同时作为手段，因而肯定在遵循正义的前提下将预防犯罪包括一般预防作为刑罚目的的正当性。至于黑格尔，同样只是反对不顾正义而仅仅将预防犯罪包括一般预防作为刑罚目的的正当性，而不反对在遵循正义的前提下将预防犯罪包括一般预防作为刑罚目的的正当性。这从他的如下一段表述中一目了然：“关于作为现象的刑罚、刑罚与特种意识的关系，以及刑罚对人的表象所产生的结果(儆戒、矫正等等)的种种考虑，固然应当在适当场合，尤其在考虑刑罚方式时，作为本质问题来考虑，但是所有这些考虑，都假定以刑罚是自在自为地正义的这一点为其基础”。将这段话换一种方式来表述，便是：只要首先假定刑罚是自在自为地正义的，关于儆戒(一般预防)与矫正(个别预防)等考虑便是可行的。简言之，只要刑罚本身是正义的，其便可以将预防犯罪作为目的。显而易见，西方一般预防否定论者只是从人不能仅仅作为手段的命题中得出了刑罚不能仅仅以预防犯罪作为目的的结论，而不是从人绝对不能作为手段的命题中得出了预防犯罪绝对不能作为刑罚目的的结论。也就是说，西方一般预防否定论者基于对人并非绝对不能作为实现社会目的的手段的认识而给刑罚附条件地亦即在合乎正义的前提下作为一般预防的手段留有余地。而这与国内一般预防否定论者从人绝对不能作为实现社会目的的手段的命题中得出的一般预防绝对不能作为刑罚目的的结论相去甚远。

或许，我们可以假定国内一般预防否定论者关于人不能作为手段的命题不是导源于西方一般预防否定论，或退一步假定，西方一般预防否定论者确实主张人绝对不能作为实现社会目的的手段，因而确实主张一般预防绝对不能作为刑罚的目的，而国内一般预防否定论者真实地承续了这一论点。如果这样，前文所提出的第三个问题亦即人只能作为目的而绝对不能作为手段的命题以及由此所派生的一般预防绝对不能作为刑罚的目的的结论是否成立，便作为不得不回答的问题凸现在我们面前。对这一问题的否定性的回答寓于对处于社会关系中的人的权利与义务的辨证性的认识之中。

作为社会动物的人与其他社会成员互相依存，他既有实现自己的意志、使自己的人格与自由得到尊重的权利，又有尊重他人的意志、人格与自由的义务。当我们说个人的意志、人格、自由应该得到尊重时，我们是将个人作为目的而尊重，而当我们说个人应该尊重他人的意志、人格与自由时，我们是在强调人是实现对他人的尊重的手段。因此，人是目的但又不仅仅是目的，人是手段但又不仅仅是手段。人作为目的与手段的辩证法在于人既是应该得到他人尊重的目的，又是必须尊重他人的手段。将人仅仅作为目的是不现实的，而将人仅仅作为手段则是不正当的。既然如此，我们不能不得出结论说，人只能作为目的不能作为手段的命题是根本无法成立的。至于由这一命题派生出的一般预防绝对不能作为刑罚目的的结论，当然也是难以立足的。

毫无疑问，如果孤立地将一般预防作为刑罚的目的，是将犯罪人作为威吓或者教育其他人的手段。但是，不容忽视的是，对犯罪人发动刑罚是以其实施了犯罪为前提，而犯罪人的犯罪是其自由意志的产物，对之发动刑罚构成对他人格的肯定，拿黑格尔的话来说，便是“正是尊敬他的理性的存在”，因而是正义的。因此，因为犯罪人犯了罪而对之施加惩罚，在此前提下追求刑罚的一般预防效果，是在正义的前提下将犯罪人作为实现社会目的的手段，换言之，是首先将其作为目的，然后才将其作为手段。这不但不违背而且完全吻合人作为目的与手段的辩证法。当然，如果为了实现刑罚的一般预防目的而对无辜者发动刑罚，这样的一般预防便没有正义的前提，其只将人作为手段而不将人作为目的的谬误不言自明。但是，我们由此得出的结论只能是不得以不正义的刑罚来实现一般预防的目的，而不是一般预防不能作为刑罚的目的。

综上，国内一般预防否定论者所持的人不能作为手段的命题要么是对西方相关哲学命题的承袭，要么是煞费苦心而自立的一个命题。如果是前者，这一命题构成对西方相关命题的莫大误读;如果是后者，则其构成对人作为目的与手段的辩证关系的支解。而无论是前者还是后者，否定论者从人不能作为手段的命题所得出的一般预防不能作为刑罚目的的结论都是无法成立的。

二、关于一般预防与报应的关系

否定一般预防作为刑罚目的的正当性的第二、三项理由，实际上都关涉到对一般预防与报应的关系认识。第三项理由直接奠基于一般预防与报应的关系之上，自不待言，第二项理由虽然讲的是一般预防与罪刑均衡的矛盾，但由于罪刑均衡只不过是报应的要求之一，因此，说一般预防与罪刑均衡相矛盾，也就是说一般预防与报应相矛盾，因而仍然没有超出一般预防与报应的关系的范畴。

根据否定论者的第二项理由，一般预防与报应之间应该是一种截然对立的关系，而根据否定论者的第三项理由，一般预防与报应之间又是一种绝对同一的关系。在这里，我们姑且不深究既肯定一般预防与报应之间是一种绝对对立的关系又肯定一般预防与报应之间是一种绝对同一的关系在逻辑上是否自相矛盾，而单论一般预防与报应之间是否是一种绝对对立的关系，或是否是一种绝对同一的关系。而这又有赖于对一般预防与报应之间的既对立又同一的辩证关系的揭示。

毫无疑问，一般预防与报应具有一定程度的对立性。原因在于，两者受制于不同的理念。一般预防从属于刑罚功利论的范畴，支撑它的是效益理念，而报应受制于公正理念。前者是对一般人尚未发生的犯罪的一种前瞻，要求所施加的刑罚的轻重与制止一般人可能发生的犯罪的需要相适应，后者是对犯罪人既已发生的犯罪的一种回顾，要求所施加的刑罚的轻重与犯罪人既已发生的犯罪的轻重相适应，亦即要求罪刑均衡。因此，一般预防与报应所要求的决定刑罚的分量的根据不尽相同。着眼于一般预防，决定刑罚的分量的根据是阻止一般人尚未发生的犯罪的需要，立足于报应，决定刑罚的分量的根据是犯罪人既已发生的犯罪的轻重。这样，在一般预防与报应之间便可能发生如下两方面的冲突：一方面，当阻止一般人犯罪需要用重刑，如：特定犯罪的发案率急剧上升、犯罪时社会治安形势混乱，不动用重刑不足以遏制一般人犯罪，但犯罪人所犯罪行轻微，适用重刑背离罪刑均衡原则时，就出现了是按一般预防的需要适用重刑还是按报应的要求适用轻刑的问题;另一方面，当阻止一般人犯罪只需轻刑，如：特定犯罪的发案率明显下降、犯罪时社会治安形势好，只需适用轻刑便足以遏制一般人犯罪时，又出现了是按一般预防的需要适用轻刑还是按报应的要求适用重刑的问题。一般预防与报应之间的这两方面的冲突，正是我们不得不承认的两者之间的对立性。

然而，对立性只是问题的一个方面。问题的另一方面在于，一般预防与报应之间还不容置疑地存在着同一性。具体表现在如下两个方面：

其一，从消极的一般预防作用亦即威慑的角度来看，罪刑均衡的要求与一般预防的要求具有一致性。原因在于，罪刑均衡所要求适用重刑的重罪，往往正是需要用重刑遏制的犯罪，而罪刑均衡所要求的适用轻刑的轻罪，也常常是只需轻刑遏制的犯罪。其理不言自明：重罪无疑不是对重大法益构成侵犯的犯罪就是对法益构成严重侵犯的犯罪，前者如危害国家安全的犯罪，后者如后果特别严重的犯罪;轻罪无疑木是对意义较小的法益构成侵犯的犯罪就是对普通法益构成轻微侵犯的犯罪，前者如妨害通信自由罪，后者如轻微的伤害罪。既然重罪不是侵犯重大法益的犯罪就是严重侵犯普通法益的犯罪，而重大法益是最需要刑罚保护的法益，对法益的严重侵犯是最需要刑罚阻止的侵犯，因此，适用重刑遏制重罪，便是一般预防的要求。同理，对轻罪适用轻刑，同样与一般预防的要求不谋而合。正因如此，从近代到当代，大凡是一般预防论者都不但不从一般预防的需要出发排斥罪刑均衡原则，而且还从一般预防的需要中得出了罪刑应该均衡的结论。

只需略加浏览近代西方刑法学史，便可发现，最先提出罪刑均衡原则的不是报应刑论者，而恰恰是一般预防论者。他们对一般预防与罪刑均衡之间的一致性的认识奠基于发挥作为刑罚一般预防作用的组成部分的威慑作用对于罪刑均衡的必要性之上。作为近代启蒙思想家的孟德斯鸠、贝卡利亚与边沁均是一般预防论的极力主张者，同时又是罪刑均衡原则的提出与拥护者。而且，他们正是从刑罚的一般预防目的的需要出发来论证罪刑均衡的必要性，亦即将一般预防作为罪刑均衡的理论依据。孟德斯鸠明确提出，“刑罚的轻重要有协调”，这是对罪刑均衡原则的简明扼要的表述。在他看来，罪刑均衡之所以是“很重要的”，是“因为我们防止大罪应该多于防止小罪，防止破坏社会的犯罪应该多于对社会危害较轻的犯罪”。言下之意是，大罪只有用重刑才足以制止，而小罪只需轻刑即可制止。显然，孟德斯鸠是从一般预防的需要来阐明罪刑均衡的必要性。贝卡利亚不但明确地提出了“刑罚与犯罪相对称”的概念，而且详尽地阐明了罪刑均衡的理论根据。他认为，“公众所关心的不仅是不要发生犯罪，而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越有力。这就需要刑罚与犯罪相对称”。很明显，贝卡利亚也是立足于一般预防的需要而提出了罪刑均衡的必要性。至于边沁，是一般预防论的最有力的主张者，而与此同时，其又是罪刑均衡原则的倡导者。他提出，“当人们实施犯罪时，应该宁可让他们实施轻罪也不可让其实施重罪。因此，国家应该按照犯罪的严重性划分其所规定的制裁的等级，在实施惩罚时不遵守均衡性原则，便会导致错误地引导的抑制结构。罪犯便会马上宁愿犯重罪而不犯轻罪”。在这里，边沁与孟德斯鸠以及贝卡利亚一脉相承，认为与犯罪不均衡的刑罚不但不能制止人们犯罪，而且还会诱使本只打算犯轻罪的人犯重罪，从而引申出只有与犯罪均衡的刑罚才能实现一般预防的结论。

其二，从积极的一般预防作用，亦即强化普通公民的守法意识，促成其习惯性守法行为的角度来看，罪刑均衡有助于一般预防的实现。公民对法律的遵守以法律自身公正为前提。难以想象，不公正的法律能得到公民的尊重，更难想象，得不到尊重的法律可以得到公民的遵守。而罪刑均衡是刑法公正的有力保障，只有与犯罪均衡的刑罚才是公正的刑罚。因此，罪刑均衡构成积极的一般预防赖以实现的前提。正因为如此，我们便不难理解，当代一般预防论者为什么将强化对犯罪的道德禁忌作为罪刑均衡的根据。

德国著名法学家罗西是一般预防论的积极主张者。他认为，“与犯罪的严重性保持均衡的刑罚结构会被理解为更加公正，并且由于被如此理解，会更好地巩固公民的自我抑制与对法律的尊重”，“不均衡的制裁会被说成危及刑罚结构的道德影响”。赫希将罗西的这一主张归纳为：“如果人们均衡地实施惩罚，公民的道德禁忌会得到强化，而这最终会使刑法更加成功地实现其抑制犯罪的任务。”哈格是公认的一般预防论在当代的代言人，其就一般预防对罪刑均衡的必要性做了精辟的论述：“如果法定的惩罚与人们感到的必要的报应更重或者更轻，法律的效果便丧失殆尽。如果法定的惩罚被感到不足，便会出现私人复仇。如果法定的惩罚被感到过分，法官可能为避免其所感到的过分的惩罚而对其明知有罪的人不予定罪。”这就是说，刑罚过于轻微而不与犯罪相均衡，不但不能阻止人们犯罪，而且还会促成人们采取私力报复行动，导致新的犯罪;而刑罚超出罪刑均衡的要求过于严厉，会导致法官的抵触情绪，并为避免不公正的刑罚而拒不对有罪的人进行追究，以致刑罚落空，最终导致一般预防无法实现。

由上可见，一般预防与罪刑均衡之间的对立性与同一性都是客观存在的。然而，我们是否可以象否定论者那样将一般预防与报应之间的对立绝对化?将一般预防与罪刑均衡之间的同一性绝对化?显然，立足于一般预防与报应的既对立又同一的关系，我们对于诸如此类的问题都只能得出否定的结论。因为既然两者之间是一种既对立又同一的关系，那么，立足于两者的同一性，我们必然反对将两者的对立性绝对化，而立足于两者的对立性，我们又必然反对将两者的同一性绝对化。换言之，对一般预防与报应关系的正确认识，只能是既看到两者之间的对立性，又不将这种对立性绝对化，即在肯定两者的对立性的同时，也应该看到两者的同一性;既看到两者的同一性又不能将这种同一性绝对化，亦即在肯定两者的同一性的同时，还应该看到两者的对立性。立足于一般预防与报应的同一性，否定论者否定一般预防作为刑罚目的的正当性的第二项理由不攻自破。

首先，既然一般预防所要求的重刑通常正是罪刑均衡所要求的重刑，罪刑均衡所要求的轻刑通常也是一般预防所要求的轻刑，那么，将一般预防作为刑罚目的必然违背罪刑均衡要求而导致严刑苛罚的“必然性”便无从谈起;既然一般预防与罪刑均衡之间只有在特定情况下才可能发生冲突，而不是在通常情况下会发生冲突，我们便只能将这样的冲突当作一种“偶然”性而不能将其当成一种必然性。退一步说，即使是在两者相冲突的况下，冲突的表现也是双向的而不只是单向的。也就是说，既可能发生罪刑均衡要求重刑但一般预防只要求轻刑的情况，也可能发生罪刑均衡要求轻刑但一般预防要求重刑的情况。因此，即使完全舍弃罪刑均衡而服从一般预防，所导致的也不只是轻罪重刑亦即所谓刑罚的严苛，而且还有重罪轻刑亦即刑罚的轻缓。既然违背罪刑均衡的结果存在轻罪重刑与重罪轻刑两种可能性，我们又有何理由只肯定将一般预防作为刑罚的目的必然导致重刑主义，而对其可能导致刑罚的轻缓避而不谈?

其次，既然报应是刑罚的公正性所在，一般预防是刑罚的效益性所归，而公正与效益是刑罚的不可或缺的两大价值，那么，只求报应而抛弃一般预防意味着只求公正不求效益，这无异于是说刑罚只需公正这一单一的价值支撑，亦即否定效益是刑罚所应有的价值。正由于一般预防与罪刑均衡之间的关系归根到底是效益与公正的关系，它们之间的冲突归根到底是效益与公正的冲突，而效益与公正是刑罚乃至法律所应有的两大价值，所以，解决两者之间冲突的途径不是简单的舍此求彼，而应该在两者兼顾的前提下折衷调和，这已成为中外学界的定论。因此，纵然我们撇开罪刑均衡与一般预防之间的同一性不谈，而如否定论者一样将两者视为一对截然对立的矛盾，我们也得不出应该为了追求罪刑均衡而断然舍弃一般预防的结论，而只能得出应该对罪刑均衡与一般预防予以兼顾与折衷的结论。

再次，舍弃一般预防保全罪刑均衡并非解决两者之间冲突的唯一选择。在国内、国外，均有学者提出了兼顾两者的策略。这一策略就是按罪刑均衡的要求制约刑罚的上限与按预防犯罪的需要缓和刑罚的下限。根据这一策略，当罪刑均衡要求轻刑而一般预防要求重刑时，只得按照罪刑均衡的要求施加轻刑，而当罪刑均衡要求重刑但一般预防只要求轻刑时，可以施加轻于罪刑均衡所要求的重刑的刑罚。既然存在这样一种相对完满地解决罪刑均衡与一般预防之间冲突的折衷调和的途径，对罪刑均衡的追求容许兼顾一般预防的需要，那么，有何必要又有何理由以坚持罪刑均衡为名而彻底抛弃一般预防呢?

总之，否定论者之所以提出否定一般预防作为刑罚目的的正当性的第二项理由，是因为其将一般预防与罪刑均衡之间的对立性绝对化，人为地夸大了两者之间的冲突，武断地得出了将一般预防作为刑罚目的必然导致严刑苛罚的结论，进而作出了断然抛弃一般预防的错误选择。

同样，从一般预防与罪刑均衡的对立性来看，否定论者否定一般预防正当性的第三项理由也难以立足。

首先，如前所述，报应体现的是公正的要求，一般预防体现的是效益的要求。而公正与效益是刑罚并行的两大价值，两者之间构成并列关系，不存在一方附属于另一方的问题。将一般预防视为报应的附产品，无异于是将刑罚的效益价值作为刑罚的公正价值的简单附庸，将两者之间的并列关系当成了从属关系。

其次，罪刑均衡虽然是实现一般预防的一个条件，但是，其并非是实现一般预防的充分条件。因为影响一般预防需要大小的因素比影响具体犯罪的轻重因素要广泛得多。虽然一般说来，根据犯罪的轻重决定刑罚的轻重有助于一般预防的实现，但是，在具体情况下，一方面，一般预防所要求的重刑既可能超出也可能低于罪刑均衡所决定的重刑，以致罪刑均衡所决定的重刑不是不足以实现一般预防的需要便是超出了实现一般预防的需要;另一方面，一般预防所要求的轻刑既可能超出也可能低于罪刑均衡所决定的轻刑，以致罪刑均衡所决定的轻刑不是超出了一般预防的需要就是不足以实现罪刑均衡的需要。既然一般预防的需要可能大于或者小于报应的需要，那么，一般预防便具有相对于报应作为刑罚目的而独立地决定刑罚轻重的意义。否定一般预防相对于报应作为刑罚目的的独立性，实际上是将一般预防与报应之间的同一性绝对化，只看到两者之间的一致性而无视两者之间的对立性。

再次，虽然根据罪刑均衡制约刑罚的上限、预防犯罪的需要缓和刑罚下限的策略，不得根据一般预防的需要适用超过罪刑均衡所决定的刑罚，但是，这不能作为一般预防不具有相对于报应而作为刑罚目的的独立性的根据，而恰恰是对一般预防与报应作为刑罚的两个并行目的予以调和的一种结果。换言之，这一策略的提出本身便意味着对一般预防作为刑罚目的的相对独立性的一种承认，因为它以肯定一般预防与报应均是刑罚目的为前提。假如一般预防不是刑罚的目的，便谈不上以报应来限制一般预防的需要，亦即不按罪刑均衡制约刑罚上限的问题。不仅如此，根据以上策略，一般预防的需要可以缓和刑罚的下限，因此，可以根据一般预防的需要而适用低于罪刑均衡所决定的刑罚。这是一般预防具有相对于报应而决定刑罚的独立意义的又一明证。既然如此，即使我们可以退一步将不得超过罪刑均衡决定刑罚作为否定一般预防具有相对于报应而决定刑罚的独立意义的根据，那么，我们便必然同时将允许适用低于罪刑均衡所决定的刑罚作为肯定一般预防具有相对于报应而决定刑罚的独立意义的根据。而一般预防否定论者正是忽视了这种意义，才得出了一般预防只不过是报应的附产品、不具有相对于报应而作为刑罚目的的价值的结论。

综上所述，一般预防否定论者一方面只看到一般预防与罪刑均衡之间的对立性，将两者视为绝对不相容的关系，从而得出了将一般预防作为刑罚目的便必然导致刑罚严苛的结论;另一方面又只看到一般预防与罪刑均衡的同一性，将一般预防当成了报应的简单的附庸，并得出了一般预防不具有相对于报应而作为刑罚目的的独立性的结论。这种在肯定对立性的同时否定同一性而在肯定同一性的同时又否定对立性的自相矛盾的主张，不是对一般预防与报应的既对立又同一的辩证关系的正确反映，而是人为地割裂了两者之间的辩证关系的结果。

三、关于一般预防与个别预防的关系

否定论者反对将一般预防作为刑罚目的的第四项理由涉及一般预防与个别预防的关系。在否定论者看来，一般预防与个别预防是一对固有的矛盾，而无论是谁占主导地位，其结果都是加重犯罪人的刑罚。因此，将一般预防作为刑罚目的，必然牺牲个别预防的目的，并导致刑罚越来越严厉与苛酷。

看来，要弄清一般预防是否应该作为刑罚的目的，还必须弄清一般预防与个别预防是否是一种绝对对立的关系，一般预防与个别预防之间矛盾的解决是否以牺牲个别预防为前提，以及是否会导致刑罚越来越严酷。而所有这些问题的解决，都有赖于对一般预防与个别预防的关系认识。

一般预防以防止一般人犯罪为旨趣，个别预防以防止犯罪者本人再犯罪为内容;前者通过刑罚在刑法上的存在或者对犯罪人的实施而作用于一般人，以阻止其犯罪，后者通过刑罚之实际作用于犯罪者本人而阻止其再犯罪。在这一意义上说，一般预防与个别预防是完全不同的两个范畴。正由于两者的作用机制不同，将两者同时作为刑罚的目的，不可避免地会发生冲突。最明显的例证是：社会治安形势好坏、犯罪率的升降等直接反映一般预防需要的大小，但是，这些因素与个别预防需要之间的关系却不甚明显;而犯罪人一贯表现好坏、在犯罪后的态度如何等是构成犯罪人再犯可能性大小的明显标志，因而直接体现个别预防需要的大小，然而，这些因素与一般预防需要的大小之间没有密切关联。这样，当反映一般预防需要大与反映个别预防需要小的因素并存时，或者相反的因素并存时，便势必发生是按一般预防的需要还是按个别预防的需要决定刑罚的问题。因此，一般预防与个别预防之间的对立性在所难免。

然而，一般预防与个别预防之间并非是绝对对立的关系。原因在于，两者之间具有明显的同一性。这主要表现在无论是一般预防还是个别预防，均以预防犯罪为归宿。尽管两者的表现方式、作用对象与具体内容不同，但其在预防犯罪这一根本点上是一致的。不仅如此，一般预防与个别预防之间还固有着一种特殊的层次递进、互相依赖与互相补充的不可割裂的关系。一般预防有立法一般预防与司法一般预防之分。立法一般预防是指刑罚在立法上的存在对一般人的鉴别与威慑作用，它构成以刑罚预防犯罪的第一道防线。司法一般预防是指刑罚的适用与执行对一般人所产生的鉴别、威慑、安抚、强化守法意识等作用，它与主要只有通过司法才能产生的个别预防作用共同构成以刑罚预防犯罪的第二道防线，因为个别预防实际上是一般预防对具体的人失效以致其实施了犯罪的情况下，为阻止其继续犯罪而采取的补救措施。而另一方面，个别预防与司法上的一般预防均以犯罪人受到实际的惩罚为前提，非此，便既无个别预防也无司法上的一般预防可言。因此，个别预防与司法一般预防实际上只不过是刑罚对犯罪人的惩罚效果的两个不同方面，两者固有着共生、共存的关系。既然个别预防不论与立法一般预防还是与司法一般预防都相辅相成、互相依存，我们自然不能把两者之间视为一种绝对对立的关系。

一般预防与个别预防之间的对立性提出了当两者相冲突时如何取舍的问题。而两者的同一性又决定了解决两者之间冲突的途径绝不在于简单的保全一方而舍弃另一方，更不是如一般预防否定论者所言的只能舍弃一般预防而保全个别预防。因为既然一般预防与个别预防是一种相辅相成、互相依存的关系，舍弃一方而保全另一方是行不通的;既然两者的最终目的都是预防犯罪，简单的舍弃一方而保全另一方也不利于刑罚预防犯罪的最大效果的发挥。那么，一般预防与个别预防之间的冲突究竟应该如何解决?这既要考虑立法一般预防与司法一般预防的不同特点，又要考虑两者与个别预防之间的不同主次关系。

从立法一般预防与个别预防的关系来看，前者预防的是一般人犯罪，带有普遍性与共性，而后者是预防具体的个人再犯罪，具有特殊性与个性。而特殊与个性寓于普遍与共性之中。因此，立法上以一般预防作为确定刑罚的根据，也就必然同时兼顾个别预防的需要。在这一意义上说，立法上只能针对普遍的与带共性的情况而以一般预防的规定性作为确定刑罚的主要根据。也决定了在立法上，只能以一般预防而不能以个别预防作为刑罚的主要根据。立法一般预防与个别预防的以上主次关系，决定了对于立法者来说，解决两者之间冲突的适当途径只能是首先考虑一般预防的要求，其次才考虑个别预防的要求。因此，当立法上出现一般预防要求重刑而个别预防只要求轻刑的具体情况时，立法者只能作为服从一般预防的需要而确立重刑的选择，而当立法上出现一般预防要求轻刑、个别预防要求重刑的情况时，立法者唯一可作的选择只能是服从一般预防而确立轻刑。

然而，由于个别预防是刑罚对犯罪人的直接作用，亦即刑罚对于其直接承受者的作用，而司法一般预防只是惩罚犯罪人所派生的作用，亦即刑罚对其承受者以外的人的间接作用，前者是立法一般预防失效时的不可或缺的补救措施，而后者只是立法一般预防的自然延伸，因此，在司法上，个别预防是裁量与执行刑罚的主要根据，一般预防只是裁量与执行刑罚的次要根据。个别预防与司法一般预防之间的以上主次关系，决定了对于司法者来说，解决两者之间的适当途径只能是首先考虑个别预防的需要，其次才考虑一般预防的需要。具体地说，便是在司法上发生个别预防要求重刑而一般预防要求轻刑的情况下，司法者应该根据个别预防的需要适用重刑，而当司法上发生个别预防要求轻刑而一般预防要求重刑的情况3时，司法者应该根据一般预防的需要适用轻刑。

立法上刑罚的确定服从一般预防需要、司法上刑罚的确定服从个别预防的需要，既从总体上兼顾了一般预防与个别预防的需要，又解决了两者之间的冲突。可见，一般预防与个别预防之间的冲突，并非如一般预防否定论者所主张的那样只有通过抛弃一般预防才能解决，将一般预防作为刑罚的目的也并非如一般预防否定论者所责难的那样必然牺牲个别预防。

应该指出的是，即使我们将一般预防与个别预防视为水火不相容的关系，即使我们不考虑立法与司法的不同特点而得出立法上以一般预防为主、司法上以个别预防为主的结论，并以此作为解决两者之间冲突的途径，我们也不能将一般预防否定论者所主张的彻底抛弃一般预防作为解决一般预防与个别预防之间冲突的办法。原因在于，一般预防与个别预防都从属于刑罚功利主义的范畴，而根据功利原理，一切决定的作出都应该奠基于利弊权衡之上，亦即应该遵循“两害相权取其轻，两利相权取其重”的原则。一般预防与个别预防都是刑罚可能给社会带来的利，当两者相冲突时，正确的选择应该是舍小求大。那么，一般预防与个别预防究竟何者对于社会更重要?或者说何者意义更大?答案只有一个。这就是，对于社会来说，一般预防比个别预防更重要，相对而言，前者的意义大于后者。一般预防之所以构成刑罚的首要目的，是因为一方面，一般预防是预防尚未犯罪的人犯罪，个别预防只是预防已犯罪的人再犯罪，前者构成预防犯罪的第一道防线，后者只是前者失效时的一种补救，如果一般预防完全收效，个别预防便没有存在的必要;如果一般预防的效果好，个别预防的负荷便轻;如果一般预防的效果差，个别预防的负荷必然加重，因而必然陷入被动。在这一意义上说，一般预防的好坏直接影响到个别预防的好坏。而另一方面，作为一般预防对象的是尚未犯罪的人，作为个别预防对象的只是已经犯罪的人。无论是在哪一社会的哪一时期，尚未犯罪的人总是占社会成员的多数，既已犯罪的人只是占社会成员的少数。而预防多数人犯罪的意义大干预防少数人犯罪，其理由不言自明。正是如此，刑罚功利主义的典型代表人物边沁才画龙点睛般地指出，“一般预防应该是刑罚的首要目的，因为它是刑罚的真正的正当根据”。既然一般预防是刑罚的首要目的，个别预防只是刑罚的次要目的，当一般预防与个别预防的需要相冲突时，正确而必然的功利选择无疑只能是舍弃个别预防的需要而服从一般预防的需要。因此，我们不得不得出结论说，一般预防否定论者关于只有舍弃一般预防才能解决一般预防与个别预防之间冲突的主张，有悖功利原则。

那么，将一般预防作为刑罚的目的，又是否会如一般预防否定论者所责难的一样必然导致严刑苛罚?不可否认，在一般预防与个别预防相冲突的情况下，无论作出服从一般预防的需要还是作出服从个别预防的需要的选择，都有可能导致对犯罪人刑罚的相对加重。因为当一般预防需要重刑而个别预防只需要轻刑时，如果作出服从一般预防需要的选择，所确定的刑罚显然重于个别预防所需要的刑罚;而当一般预防只需要轻刑但个别预防需要重刑时，如果作出服从个别预防需要的选择，所确定的刑罚则显然重于一般预防所需要的刑罚。但是，我们不能据此便断言将一般预防作为刑罚的目的便会导致严刑苛罚。一方面，一般预防与个别预防冲突的解决不只是可能导致刑罚的相对加重，而且也可能导致刑罚的相对减轻。因为一般预防与个别预防的冲突不但表现为一般预防需要重刑、个别预防需要轻刑或者个别预防需要重刑、一般预防需要轻刑，而且也表现为一般预防需要轻刑、个别预防需要重刑或者个别预防需要轻刑、一般预防需要重刑。在一般预防需要轻刑、个别预防需要重刑时作出服从一般预防需要的选择，所确定的刑罚便是轻于个别预防需要的刑罚，而在个别预防需要轻刑、一般预防需要重刑时作出服从个别预防需要的刑罚时，所确定的刑罚则是轻于一般预防需要的刑罚。因此，在一般预防与个别预防相冲突的情况下，所作出的服从一般预防或个别预防需要的选择，不只是可能导致刑罚的相对加重，而且也可能导致刑罚的相对减轻。既然如此，断言将一般预防作为刑罚的目的必然导致刑罚的加重，进而导致严刑苛罚，显然失之片面。另一方面，纵然将一般预防作为刑罚的目的只会导致刑罚的加重，这种加重也只是相对于一般预防或者个别预防的需要的加重，而不是相对于报应的要求亦即超出罪刑均衡的制约的加重。因为无论是一般预防的需要还是个别预防的需要，都是预防犯罪的需要。而根据前文所提出的按罪刑均衡制约刑罚的上限、按预防犯罪的需要缓和刑罚的下限的解决报应与预防犯罪的需要之间冲突的原则，以预防犯罪的需要为根据所决定的刑罚不得超出以罪刑均衡为根据所决定的刑罚。因此，纵然将一般预防作为刑罚的目的只会导致刑罚的加重，无论这种加重是相对于一般预防需要还是相对于个别预防需要的加重，所决定的刑罚也只能在罪刑均衡所允许的范围内，而不会超出罪刑均衡的要求。既然所加重的刑罚不会超出罪刑均衡的限制，所谓将一般预防作为刑罚的目的必然导致严刑苛罚也就无从谈起。

以上分析表明，一般预防否定论者将一般预防与个别预防之间的冲突绝对化，只看到两者之间的对立性而无视其同一性，不是对两者之间关系的正确认识;其所提出的只有抛弃一般预防才能解决一般预防与个别预防之间的冲突的立论，没有真正揭示解决冲突的正确途径;其关于将一般预防作为刑罚的目的必然导致严刑苛罚的责难，既失之片面又失之武断。

四、关于否定一般预防作为刑罚目的的正当性的逻辑悖论

一般预防否定论者否定一般预防作为刑罚目的的正当性的四项理由难以成立，已如前述。然而，否定论的不合理性并不限于此，而且还表现在其立论自相矛盾。具体说来，便是其虽然否定一般预防作为刑罚目的的正当性，但同时又肯定个别预防作为刑罚目的的正当性，甚至认为“报应与特别预防的统一，在偏重特殊预防的基础上，兼顾报应的要求，才是我国刑罚的目的及其方向”。然而，否定论者否定一般预防作为刑罚目的的正当性的所有理由，实际上无一不可用以反对个别预防作为刑罚的目的。

首先，一般预防是通过预防一般人犯罪而实现社会防卫，个别预防是通过预防犯罪人再犯罪而实现社会防卫，因此，无论一般预防与个别预防，都是以人作为作用对象，只不过一般预防是通过刑罚对犯罪人的惩罚而以一般人作为作用的对象，而个别预防是直接将犯罪人作为作用对象而已。然而，一般预防也好，个别预防也罢，既然都是以人作为预防的对象，自然都是将人作为实现社会防卫的手段，而无论这里所说的人是一般人还是犯罪人。因此，如果可以从把人作为目的得出将一般预防作为刑罚的目的必然将人作为实现社会目的的结论，那么，便同样可以得出将个别预防作为刑罚的目的必然将人作为手段的结论。这样，如果人不能作为手段构成否定一般预防作为刑罚目的的正当性的理由，那么，其也同样构成否定个别预防作为刑罚目的的正当性的理由。

之所以强调将人作为目的，康德、黑格尔之所以在否定绝对的一般预防的正当性的同时，也否定绝对的个别预防的正当性，而不是仅仅否定前者却肯定后者，原因正在于他们意识到了将一般预防或个别预防作为刑罚的目的都可能导致将人作为手段。

既然从把人作为目的的命题中不但可以得出否定绝对的一般预防的结论，而且还可以得出否定绝对的个别预防的结论，那么，一般预防否定论者只立足于这一命题而否定一般预防的正当性，却不据此同时否定个别预防的正当性，显然不能自圆其说。

其次，与罪刑均衡相冲突的不只是一般预防，而且还有个别预防。因为罪刑均衡要求刑罚与犯罪的严重性相适应，而个别预防要求刑罚个别化，即要求刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。而反映人身危险性的因素远多于反映犯罪的严重性的因素。犯罪的严重性只表现为犯罪过程中的因素，而人身危险性则还可以通过犯罪前与犯罪后的因素表现出来，如：犯罪人的成长史、家庭环境、受教育程度、犯罪人的前科情况、犯罪人在犯罪前的一贯表现、犯罪的原因、犯罪后的表现与态度等等。形象一点说，犯罪的严重性只是一个点，而犯罪人的人身危险性则是由无数个点所组成的一条线。这样，便不可避免地会出现犯罪严重但犯罪人的人身危险性小或者犯罪轻微但犯罪人的人身危险性大的情况。在犯罪严重但犯罪人的人身危险性小的情况下，便产生了究竟是按照罪刑均衡的要求，根据犯罪严重适用重刑还是按照个别预防的要求根据犯罪人的人身危险性小适用轻刑的问题;而在犯罪轻微但人身危险性大的情况下，又产生了是按罪刑均衡的要求根据犯罪轻微适用轻刑还是按个别预防的要求根据犯罪人的人身危险性大适用重刑的问题。既然与一般预防一样，个别预防与罪刑均衡之间也存在着冲突，亦即将个别预防作为刑罚的目的势必导致背离罪刑均衡原则而适用刑罚，那么，按照一般预防否定论者的逻辑，个别预防作为刑罚的目的也就不具有正当性。因为假如从一般预防与罪刑均衡的冲突中可以得出否定一般预防作为刑罚目的的正当性的结论，那么，从个别预防与罪刑均衡之间的冲突中，便同样可以得出否定个别预防作为刑罚目的的正当性的结论。

在西方刑法学界，诸如菲利与加罗法治之类的个别预防论者之所以否定罪刑均衡，原因正在于他们认识到了个别预防与罪刑均衡之间的矛盾，并作出了为保全个别预防而舍弃罪刑均衡的选择。菲利明确提出，“对于实证派学者来说，甚至于监禁‘刑罚的均衡性’也是荒谬的，因为它忽视了罪犯种类不同这一重要事实”。他所谓的“罪犯种类不同”也就是指不同类型的罪犯的人身危险性不同。在这里，菲利显然发现了罪刑均衡与个别预防的要求之间的矛盾，并为坚持个别预防而否定罪刑均衡。加罗法治对罪刑均衡的否定较之菲利有过之而无不及。他认为，“必须彻底抛弃刑罚的等级。随着刑罚等级的消失，所寻求的关系也就失去了它的意义，而且，罪刑均衡的问题也就不存在了”，罪刑“均衡的古老标准应该让位于适应的标准”。他所谓的“适应的标准”，也就是刑罚与犯罪人的人身危险性相适应的标准，亦即刑罚个别化的标准。因此，菲利主张“罪刑均衡的古老标准应该让位于适应的标准”，实际上也就是主张为追求个别预防而舍弃罪刑均衡。

正由于个别预防与罪刑均衡相矛盾，将个别预防作为刑罚的目的，有可能导致背离罪刑均衡而适用重刑。因为在犯罪人既已实施的犯罪轻微但其人身危险性大的情况下，从个别预防的需要的角度出发，必然不顾犯罪轻微而以人身危险性大为由适用重刑，以致轻罪重刑。正是如此，在当代西方刑法学界，将个别预防作为刑罚的目的可能导致违背罪刑均衡而适用重刑，既是一种公论，也是攻击个别预防论的一项重要理由。在这方面，意大利刑法学家帕多瓦尼所言的“以社会防卫的需要为名，无限地扩大国家的刑罚权，是个别预防论最大的缺陷”，可谓切中要害。而美国刑法学家哈格所称的“如果剥夺犯罪能力或改造是主要的目的，不可改造的罪犯将被永久监禁，即使其犯罪轻微。……惩罚将取决于对罪犯将来的行为的估计，这……将挫败正义”。也不能不说是一语中的。

既然个别预防与罪刑均衡之间的矛盾是不争的事实，既然将个别预防作为刑罚的目的可能导致重刑是不言自明之理，那么，假如象一般预防否定论者所声称的一样，一般预防与罪刑均衡的冲突以及将一般预防作为刑罚的目的可能导致重刑构成否定一般预防作为刑罚的目的的正当性的根据，我们就没有理由不根据个别预防与罪刑均衡相冲突以及将个别预防作为刑罚的目的可能导致重刑而否定个别预防作为刑罚目的的正当性。因此，一般预防否定论者在以一般预防与罪刑均衡的冲突以及将一般预防作为刑罚的目的可能导致重刑为根据而否定一般预防作为刑罚的目的的正当性的同时，却肯定个别预防的正当性，显然自相矛盾。

再次，罪刑均衡不只是与一般预防而且也与个别预防具有同一性，换言之，罪刑均衡不只是有助于一般预防的实现，而且也有助于个别预防的实现。因为一方面，已然的犯罪的轻重虽然不等于人身危险性的大小，但是，与已然的犯罪相关的因素往往构成衡量人身危险性大小的重要标志。如：犯罪的罪过形式决定着犯罪的轻重，故意犯罪重于过失犯罪。而故意犯罪表明犯罪人具有明显的敌视或藐视社会的心理，过失犯罪则不表明犯罪人具有这样的心理，因此，前者的人身危险性大于后者。这样，对故意犯罪处刑重于过失犯罪，便既是罪刑均衡的要求，也是刑罚个别预防目的的要求。在这一意义上说，背离了罪刑均衡，也就无法实现刑罚的个别预防目的，而实现了罪刑均衡，也就为实现刑罚的个别预防目的提供了有力的保障。另一方面，个别预防的最主要的途径是教育、改造犯罪人。而要有效地教育、改造犯罪人，便必须使犯罪人自觉地接受教育与改造。使犯罪人自觉接受教育、改造所必备的条件虽然多种多样，不胜枚举，但最重要的是必须让犯罪人认识到其所受的刑罚是其罪有应得的，亦即是公正的。而要做到这一点，刑罚本身便必须与犯罪相均衡。刑罚与犯罪不均衡的结果不是刑轻于罪便是刑过于罪。在刑轻于罪的情况下，不仅可能不足以促使犯罪人自觉接受教育、改造，而且可能使之形成歪曲的价值心理，认为犯罪之得大于受刑之失，犯罪是一种值得作出的选择，在这种歪曲的价值心理的支配下，犯罪人可能继续犯罪。在刑过于罪的情况下，犯罪人会认为自己遭到了不公正的惩罚，并因而对国家与社会产生对立乃至敌视心理，对他的教育与改造无从谈起，更遑论其自觉接受教育与改造。

既然罪刑均衡具有有助于个别预防目的实现的一面，而个别预防也有要求罪刑均衡的一面，那么，我们便不得不断言正如一般预防与罪刑均衡具有同一性一样，个别预防与罪刑均衡也具有同一性。而如果象一般预防否定论者所主张的一样，因为一般预防与罪刑均衡具有同一性，所以，一般预防不具有相对于报应而作为刑罚目的的独立意义，我们便势必同样根据个别预防与罪刑均衡的同一性而主张个别预防不具有相对于报应而作为刑罚目的的独立意义。然而，一般预防否定论者在否定一般预防具有相对于报应而作为刑罚目的的独立意义的同时，却肯定个别预防具有相对于报应而作为刑罚目的的独立意义。这种基于同一前提的既肯定又否定，在逻辑上无疑构成一种出尔反尔的悖论。

最后，一般预防与个别预防之间冲突的解决，不只是可以通过抛弃一般预防的方式而且也可以通过抛弃个别预防的方式。一般预防否定论者立足于个别预防而作出了抛弃一般预防的选择。然而，其忽视了一般预防肯定论者同样可以立足于一般预防而作出抛弃个别预防的选择。因此，假如一般预防与个别预防相矛盾构成否定一般预防作为刑罚目的的正当性的理由，那么它同时也构成否定个别预防作为刑罚目的的正当性的理由。在这一意义上，我们不得不说，一般预防否定论者在为否定一般预防作为刑罚目的的正当性寻找理由的同时，也就给否定其所赞成的个别预防作为刑罚目的的正当性提供了理由，从而陷入了自相矛盾的逻辑误区。

参考文献

韦临、流鎏：《论报应、报应的制约与一般预防：兼论一般预防不应作为刑罚的目的》，载《法律适用》1997年第5期。

田宏杰：《中国刑法现代化研究》，方正出版社2000年版。

同②，第118-122页。

[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第164页。

[德]黑格尔：《法哲学原理》，范标、张企泰译，商务印书馆1996年版，第102页。

美国学者哈格指出，“按照康德的措辞，如果一个人自愿同意，因为他分享着他被用于目的或者因为他自己的目的要求他自己被其他人允许用作目的，将一个人用作一种手段便是合法的。Ernest van den Haag， Punishing Criminals：Concerning A Very Old and Painful Question，New York：Basic Books，Inc.，Publishers，1975，p.181.

[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第164页。

[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1996年版，第102页。

参见邱兴隆：《刑罚理性导论——刑罚的正当性原论》，中国政法大学出版社1998年版，第74-76页。

[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1996年版，第102页。

哈格指出，“如果我们惩罚一个人首先是因为他犯了一种罪，而只是其次才为了遏制其他人，他便不是‘仅仅被作为一种手段’”。Ernest van den Haag， Punishing Criminals：Concerning A Very Old and Painful Question，New York：Basic Books，Inc， Publishers，1975，p.182.

应该指出，既肯定一般预防与报应之间是一种绝对对立的关系又肯定一般预防与报应之间是一种绝对同一的关系是不能自圆其说的。因为要肯定前者，便应该否定一般预防以罪刑均衡为保障、罪刑均衡的实现有利于一般预防的实现，亦即不能同时肯定两者之间具有同一性。而要肯定后者，便应该否定一般预防与罪刑均衡之间的冲突，亦即不能同时肯定两者之间具有对立性。

将一般预防分为消极的一般预防与积极的一般预防，是当代西方刑罚理论中出现的一种新趋势。所谓消极的一般预防，格的是刑罚的一般威慑作用，而积极的一般预防则是指刑罚除威慑之外的一般预防作用。两者的区别在于，前者对犯罪的遏制表现为受遏制的人因为畏惧刑罚而被迫不犯罪，后者对犯罪的遏制表现为受遏制的人是基于守法的习惯而主动不犯罪。参见邱兴隆：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第88页。

美国学者赫希指出，“均衡的制裁的最先系统的辩护士是功利主义者”。[美]安德鲁·冯·赫希：《已然之罪还是未然之罪——对罪犯量刑中的该当性与危险性》，邱兴隆、胡云腾译，中国检察出版社2001年1月版，第34页。

[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，张雁琛译，商务印书馆1997年版，第91页。

同②。

[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第65页。

[英]吉米·边沁：《立法理论——刑法典原理》，孙力等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第68—70页。

参见[美]安德鲁·冯·赫希：《已然之罪还是未然之罪——对罪犯量刑中的该当性与危险性》，邱兴隆、胡云腾译，中国检察出版社2001年1月版，第36页。

同①。

Ernest van den Haag，Punishing Criminals：Concerning A Very Old and Painful Question，New York：Basic Books，Inc.， Publishers，1975，p.49.

详见邱兴隆：《配刑原则统一论》，载《中国社会科学》1999年第6期;关于西方学者的相似观点，可参见H.

L.A.Hart，Punishment and Responsibility，New York：Oxford University Press，1968.

J.Bentham，I Works of Jeremy Beatham，1843，edited by Bowring，p.396.

田宏杰：《中国刑法现代化研究》，方正出版社2001年版，第123页。

[意]恩利克·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第153页。

[意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟等译，中国大百科全书出版社1996年版，第266页。

[意]帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第240页。

Ernest van den Haag，Punishing Criminals：Concerning A Very Old and Painful Question，New York：Basic Books, Inc.，Publishers，1975，p.49.

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