邱兴隆：基、序、等——刑罚的相应性的蕴涵

邱兴隆

「内容提要」本文对刑罚的相应性原则的蕴涵作了系统的探讨。作者认为，基的相应、序的相应与平等性是相应性的不可或缺的三项基本要求。基的相应性是刑量与罪量在绝对意义上的相应，序的相应是罪量与刑量在相对意义上的相应，平等性是相同的罪量应受的刑量应该一致，三者共同制约着立法上法定刑的确定与司法上判定刑的裁定。

「关 键 词」相应性/罪量/刑量/基的相应性/序的相应性/平等性

「 正 文 」

刑罚的相应性，或称罪刑相适应、罪刑均衡，是一条举世公认的刑罚原则。然而，有关这一原则的基本蕴涵，却远未在中外学界成为共识。究竟什么是相应性，相应性对配刑的制约作用何在?这不但为中国学界所很少论及，而且在国外学界分歧较大。在此，作为一种初步探讨，笔者提出并论证相应性是由基的相应、序的相应与平等性三项要求有机结合的统一体。

一、关于相应性蕴涵的分歧

贝卡利亚是最早提出并使罪刑相适应原则理论化的学者之一。但是，在他所设计的罪刑轻重阶梯中，注重的只是不同犯罪与刑罚之间在轻重次序上的相对对应，而对特定的犯罪与特定的刑罚之间的绝对相应性肯定不足。他提出，“对于明智的立法者来说，只要标出这一尺度的基本点，不打乱其次序，不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚，就足够了”。〔1〕虽然我们看不出贝氏主张如此便“足够了”的理由， 但是，其只求不同罪刑等级的轻重次序的对称即相对的相应性，不求特定的刑量与特定的罪量的对称，即绝对的相应性，却是显而易见的。

在当代，美国学者哈格对配刑的绝对相应性持明确的怀疑与否定态度。他认为，刑罚的轻重是可以绝对衡量的，但是，“要衡量不同犯罪的绝对分量或它们在分量上的具体(基的)差异是不可能的。因此，我们不能证明——无论以何种方式——对不同犯罪的报应的绝对(基的)分量的正当性。我们最多能够证明一个人为什么比另一个人应受到更重或更轻的惩罚的正当性”。〔2 〕因为“即使是合理地相似的犯罪的绝对分量也不可能在基的意义上得到衡量。即使当其可以衡量时，刑罚的绝对尺度与其差异也不能被证明是正当的。我们不能衡量严重性的程度之间的间隔，但是，我们可以按照犯罪更重还是更轻来排列犯罪的顺序，并按照严厉性来排列刑罚的顺序。刑罚的严厉性顺序可以且应该与犯罪的严重性顺序相对称。”〔3 〕美国学者莫里斯也对刑与罪的绝对对应持否定态度。他认为，相应性对于刑罚的分配“不是一条决定性的原则。它是一条限制性的原则”，它的作用在于确定“可以适用于任何犯罪并且有助于限定不同犯罪之间的刑罚的关系的判决的上下限”，〔4〕而不能绝对决定与不同犯罪相适应的刑量。其理由是，谁也无法精确地确定，“在多大程度上，刑罚是任何类型的犯罪所该受的。我们只能掌握在轻重上明显地不均衡的东西。”〔5〕显然， 哈格与莫里斯不但与贝卡利亚一样只主张刑序与罪序的对称，即相对的相应，明确否定特定刑量与特定罪量相对应即绝对对应的可行性，而且指出了绝对对应之不可行性的原因在于一种犯罪的绝对分量以及不同犯罪在分量上的差异不可衡量，从而导致一种刑量对于一种犯罪是否相应以及不同犯罪的不同刑量应该相差多大的无法判断。

与以上否定绝对相应性的主张相反，美国学者赫希与比多等提出，相应性不只是要求刑量与罪量的序的相应，而且还要求刑量与罪量的绝对对应。在赫希看来，相应性既是一条限制性的原则，又是一条决定性的原则。〔6〕作为一条限制性的原则，相应性确定刑罚的基的量， 即“通过至少对某些犯罪确定绝对的严厉性水平而固定刑罚的幅度”，也就是说，在对所有种罪分配刑罚时，相应性要求确定最重的种罪的刑罚幅度即最重的刑罚幅度与最轻微的犯罪的刑罚幅度即最轻的刑罚幅度，而在确定某一种罪的刑罚幅度时，相应性要求确定幅度的上限与下限。作为一条决定性的原则，它确定刑罚的序的量，即“一种犯罪应该如何相对于相似的犯罪行为并相对于一种更轻微或者更严重的性质的其它犯罪而受到惩罚。因此，均衡性是决定性的原则：犯罪行为的严重性的比较对于刑罚的相对严厉性应该是决定性的。”〔7〕

由上可见，关于相应性的蕴涵之争实际上便是相应性作为一条刑罚原则对于刑罚的分配所起的究竟是限定作用还是决定作用之争，以及假如其作用在于限定，其限定的是某一种罪的刑罚分配还是限定的是某一个罪的刑罚的分配之争。哈格与莫里斯主张，相应性只是一条限定性的原则，其限定的是个罪的刑罚的分配范围，而赫希主张相应性既是一条限定性的原则，又是一条决定性的原则，其限定的是种罪的刑罚的分配范围，决定的是个罪的刑罚的分配分量。

刑罚的分配既包括立法上法定刑的确定又包括司法上判定刑的裁定，而相应性作为配刑的原则自然也同时制约着法定刑的确定与判定刑的裁定。将相应性仅仅理解为一条制约判定刑的裁定的原则，忽视其对法定刑的确定的制约作用，无异于是对这一原则本身的否定。因为法定刑的确定是配刑的第一个逻辑步骤，构成判定刑的裁定的前提，忽视相应性对法定刑的确定的制约作用，所确定的法定刑不是过重便是过轻，而根据过重或过轻的法定刑幅度裁定判定刑，即使做到相应也只不过是不相应的前提下的相应，即有名无实的“相应”。同时，对种罪所确定的法定刑只是一种幅度，而不是一种绝对确定的刑罚或者刑期，这一幅度与种罪的罪量的模糊性是对应的，不生以绝对单一的刑量对付绝对不确定的罪量，以至刑量与罪量不对应的问题。因此，犯罪的分量以及不同的犯罪在分量上的差异无法衡量，并不构成否定相应性对于法定刑的上下限的限定作用的理由。另一方面，种罪的刑量幅度一旦确定，其便具有绝对性，种罪内的不同个罪的罪量均可以相对地划分出轻重等级，并按重罪重刑、轻罪轻刑的要求找到与之对应的判定刑或确定判定刑的基准。因此，基于法定刑的确定与判定刑的裁定的不同特点，相应性对于法定刑的确定应该是一条限定性的原则，它限定着种罪的法定刑的幅度的上下限，对于判定刑的裁定则应该是一条决定性的原则，它决定着判定刑的确切分量。与相应性对配刑的这种双重制约作用相对应，当我们按相应性的要求而确定配刑的基点是我们称之为其的相应，而当我们按照相应性的要求确定配刑的轻重顺序时，我们将其称为序的相应。正如没有基数便不可能有序数、没有绝对便没有相对一样，没有基的相应，序的相应也就无从谈起。研究相应性的蕴涵，问题不在于基的相应性是否与应否构成相应性的规定之一，而在于论证基的相应与序的相应对配刑的具体要求。

二、基的相应性

赫希指出，“基的相应性是这样一项要求，即刑罚的绝对水平与犯罪行为的严重性之间应该保持一种合理的比例。”〔8 〕尽管赫希在此强调的只是种罪与法定刑幅度之间的绝对相应，但是，正如相应性不只是一条指导法定刑分配的原则而且还制约着判定刑的裁定一样，基的相应性的制约作用也不只限于对法定刑的绝对水平的限定，而且还表现为对判定刑以及确定判定刑的基准的绝对要求。因此，严格说来，所谓基的相应性，是指作为分配的对象的刑量与作为被分配的对象的罪量在绝对意义上应该相适应。

(一)基的相应性对法定刑的制约

基的相应性对于配刑的限制作用首先表现在对立法上法定刑的分配着特定的要求。立法上法定刑的分配主要解决的是同一类罪中不同种罪法定刑的幅度的比例，同一种罪法定刑幅度的轻重以及同一种罪中不同格罪法定刑的格度的轻重。与此相适应，基的相应性对法定刑的分配的要求也表现在为同一类罪中的不同种罪的法定刑幅度排序寻找基点、为各种罪法定刑幅度设定上下限以及在法定刑需要分格的情况下设定法定刑格度的上下限三个方面。

1.基的相应性对同一类罪中的不同种罪的法定刑幅度排序的制约

当我们要求士兵按高矮顺序列队时，队列的一端应该是最高的士兵，而队列的另一端则应该是最矮的士兵。只有如此，其他士兵才可能依次排列，也才可以成其为队列。因此，列队的前提是找出所谓排头兵或者排尾兵。基的相应对同一类罪中不同种罪的法定刑的幅度排序的要求便是确定配刑序列的“排头罪”或者“排尾罪”，将最重的法定刑幅度分配给最重的种罪，形成罪刑序列中的最高级，将最轻的法定刑幅度分配给最轻的种罪，形成罪刑序列中的最低级，以便为同类犯罪中界于最重与最轻的种罪之间的其它种罪的刑量的确定找到基点。因为在未确定哪一种罪是应配最重的法定刑幅度、哪一种罪应配最轻的法定刑幅度的情况下，所有种罪的法定刑幅度的轻重便缺乏确定的“着手点”，〔 9〕罪刑轻重序列便既无法由高到低也无法由低到高地确定。由于最重罪或者最轻罪与最重刑或者最轻刑之间的罪刑等级作为最高或者最低罪刑等级不是从与其它罪刑等级的比较而是从最重罪本身的绝对罪量与最重刑的绝对刑量得出的，而其它罪刑等级都是以其为排序的初始基点而相对地排列的，因此，它具有绝对性，属于基的相应性所制约的范畴。基的相应性对不同种罪的法定刑幅度的排序的这一制约作用可以侵犯人身权利类罪中的数种罪的法定刑排序为例，用图1表示：

图1：基的相应性对不同种罪法定刑幅度排序的要求

杀人罪罪量幅度 三年以上有期徒刑至死刑

侵犯通信自由罪罪量幅度 拘投至一年以下有期徒刑

如图1所示，当我们要对侵犯人身权利类罪分配法定刑时，基的相应要求要么首先确定与作为最重种罪的杀人罪的罪量幅度相对应的法定刑幅度，将其作为最重的法定刑等级，从而组成最高罪刑阶梯，以便其他种罪的罪刑等级以此为基点而由重到轻地排列;要么首先确定与作为最轻种罪的侵犯通信自由罪的罪量幅度相对应的法定刑幅度，将其作为最低的法定刑等级，从而组成最低的罪刑阶梯，以便其它种罪的罪刑阶梯以此为基点由轻到重地排列。假设现行刑法对杀人罪规定的三年以上有期徒刑至死刑是杀人罪所应该分配的法定刑幅度，我们便为侵犯人身权利类罪的罪刑等级的排序找到了由重至轻的基点。假设现行刑法对侵犯公民通信自由罪所规定的拘役至一年以下有期徒刑是该罪所应受法定刑幅度，我们便为侵犯人身权利罪的罪刑等级的排序找到了由轻至重的基点。但是，在我们既不首先确定侵犯人身权利类罪之最高罪刑等级也不确定该类罪之最低罪刑等级这一绝对基点的情况下，所有种罪的罪刑等级的确定也就无从入手，类罪的罪刑阶梯的排序无从谈起。

2.基的相应性对同一种罪法定刑幅度的上下限的制约

赫希对基的相应性之于法定刑的上限与下限的限制的必要性有过十分精当的表述。他写道：“即使在一个幅度上的刑罚被按照犯罪的严重性排列，如果其整个严厉性足够上浮或者下浮，幅度也可能违反基的相应性。如此上浮以至其对较轻的犯罪行为施加广泛的剥夺自由的一个刑罚幅度，会引起异议，因为它要不夸大了对该行为的谴责，要不便低估了被告被剥夺的权利的重要性……。相似的推理会支持对下浮刑罚幅度如此之多以至严重的犯罪被施加轻微的刑罚的异议。”〔10〕在这里，赫希强调特定种罪的法定刑幅度应该与该种罪的严重性幅度相对应，而使二者相对应的途径就在于寻找与严重性相对应的幅度的“固定点”，亦即幅度的上限与下限，以免因上限或下限过高而使整个幅度过高，或者因上限或下限过低而使整个幅度过低，以至即使幅度内的刑量轻重有序，也因整个幅度过重或过轻而使法定刑不具有相应性。

上、下限过高以至法定刑幅度失重，必然导致对种罪内的所有格罪与个罪的配刑过重，而且，幅度内的刑量一旦被对应地分配，所有格罪与个罪所受之刑便必然普遍过重。试举一例，用图2表示， 以资说明：甲种罪本只应规定1年至10年有期徒刑，其低格法定刑应为1—3 年有期徒刑，高格法定刑应为3—10年有期徒刑。但是， 其法定刑幅度被规定为5年以上有期徒刑至死刑，其低格法定刑被定为3—10年有期徒刑，高格法定刑被定为10年以上有期徒刑至死刑。这样， 法定刑本只应该为1—3年有期徒刑的低格罪的法定刑变成了3—10年有期徒刑，而法定刑本只应该为3—10年有期徒刑的高格罪的法定刑变成了10 年有期徒刑—死刑。在这种情况下，虽然幅度内部高、低格法定刑与高、低格罪具有轻重对应性，在相对意义上不违背罪重刑重、罪轻刑轻的序的相应性的要求，但是，在绝对意义上说，无论是高格还是低格法定刑相对于高格与低格罪，都因失之过重而无相应性可言。

图2：法定刑幅度绝对失重

实然高格(10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑)

应然高格(3年以上 实然低格(3年以上10年以下有期徒刑) 10年以下有期徒刑)

应然低格(1年以上3年以下有期徒刑)

上、下限过低以至法定刑幅度失轻，必然导致对种罪内的所有格罪与个罪的配刑过轻，而且，幅度内的刑量一旦被对应地分配，所有格罪与个罪所受之刑便必然普遍过轻。举一与上例相反的例子，用图3 表示，这种必然性便显而易见：乙种罪的法定刑幅度本应为3 年有期徒刑——死刑，其低格法定刑应定为3—10年有期徒刑，高格法定刑应定为 10年有期徒刑—死刑。但是，其法定刑幅度被定为1—2年有期徒刑，其低格法定刑被定为1—3年有期徒刑，高格法定刑被定为3—10 年有期徒刑，这样，法定刑本应该为3—10年有期徒刑的低格罪的法定刑变成了1—3年有期徒刑，而法定刑本应该为10 年有期徒—死刑的高格罪的法定刑变成了3—10年有期徒刑。在这种情况下，虽然幅度内部高、 低格法定刑与高、低格罪具有轻重对应性，在相对意义上不违背罪重刑重、罪轻刑轻的序的相应性的要求，但是，在绝对意义上说，无论是高格还是低格法定刑相对于高格与低格罪，都因失之过轻而谈不上相应性。

图3：法定刑幅度绝对失轻

应然高格(10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑)

应然低格(3年以上10年以下)

实然高格(3年以上10年以有期徒刑)下有期徒刑

实然低格(1年以上3年以下有期徒刑)

为了使法定刑的分配既避免如上所述的失之过重，又避免如上所述的失之过轻，必然引入基的相应性来制约法定刑幅度的上、下限。具体地说，便是应该以种罪的罪量幅度作为种罪的法定刑幅度的分配标准，恰当地确定幅度的上限与下限，使幅度的上限与种罪罪量的上限相适应，下限与种罪罪量的下限相适应，从而使作为“刑基”的幅度所体现的刑量在整体上与作为“罪基”的种罪的罪量相适应。只有在此前提下，被固定于幅度内的刑罚按照轻重次序的分配结果才是彻底与格罪和个罪相适应的结果。3.基的相应性对同一种罪法定刑格度的上、下线的制约

法定刑的格是个罪的配刑范围所在。法定刑格度上线或下线过高，格度的整个刑量幅度必然高于格罪的整个罪量幅度而失之过重，同一格罪内不同个罪即使被严格依照轻重次序在格度内配刑，所分配的刑罚也因整个格度失重而在绝对意义上失重，其理如同幅度的失重必然导致幅度内的格度在绝对意义上失重一样。而法定刑格度上线或下线过低，整个格度的刑量幅度必然低于格罪的整个罪量幅度而失之过轻，同一格罪内不同个罪即使被严格依照轻重次序在格度内配刑，所分配的刑罚也因整个格度失轻而在绝对意义上失轻，其理如同幅度的失轻必然导致幅度内的格度在绝对意义上失轻一样。因此，基的相应性要求格度的上线与下线都既不过高也不过低，而应该分别与格罪的上下线相对应。只有这样，格罪内的个罪才有可能在严格按照轻重次序配刑的前提下被最终分配真正相应的刑罚。

(二)基的相应性对判定刑的裁量的制约

基的相应性不但制约着法定刑的确定，而且制约着判定刑的裁定。在不具有任何从严与从宽情节的情况下，法定刑幅度(在不分格的情况下)或格度(在分格的情况下)内与个罪罪量相对应的刑量便是个罪所应判处的刑量即判定刑。而在个罪具有从严或者从宽情节的情况下，这一刑量则不是个罪的最终判定刑量，而是从严或从宽量刑基准。基的相应性对判定刑的裁量的制约作用正在于要求准确地确定这一从严或从宽量刑的基准，以便对个罪的最终量刑结果与个罪的罪量相适应。基准过高，从严裁量的判定刑必然过重，从宽裁量的判定刑未必体现了从宽。因此，基的相应性要求量刑的基准与个罪不具有任何量刑情节的情况下的罪量在绝对意义上相适应。唯有如此，具有从严或从宽情节的个罪才有可能最终被裁量真正相应的判定刑。

三、序的相应性

所谓序的相应性，是指罪量重的犯罪被分配的刑量相对于罪量较之为轻的犯罪的刑量应该重，但相对于罪量较之为更重的犯罪的刑量则应该轻。拿赫希的话来说，“序的相应性是这样一项要求，即刑罚的严厉性的分级应该反映犯罪行为的严重性的分级。刑罚在幅度上应该被排序，以便其相关的严厉性与行为的相对的应受谴责性相适应”。〔11〕简言之，便是每一犯罪之由罪量与刑量构成的罪刑等级在由多个犯罪之由罪量与刑量构成的多个罪刑等级组合而成的整个罪刑阶梯中应该处于轻重适当的次位。在做到了基的相应性的前提下，序的相应性对于立法上法定刑的分配与司法上判定刑的裁量均具有决定性的意义。

(一)序的相应性对法定刑的分配的制约

序的相应性对法定刑的分配的制约作用主要表现在限定不同种罪法定刑幅度的轻重排序与不同种罪法定刑幅度的轻重差距的大小。

1.序的相应性对同一类罪中不同种罪法定刑幅度的排序的制约

当我们在对士兵排队时，一旦找出了排头兵或者排尾兵，队列便应该根据其他士兵的身高自排头或者排尾由高至底或由底至高排列，使队列呈现出高矮有序的阶梯状态。序的相应性对不同种罪的法定刑的制约作用就在于要求以作为“排头罪”的最重种罪的法定上刑幅度为基准由重至轻地或者以作为“排尾罪”的最轻种罪的法定刑幅度为基准由轻至重地排列同类犯罪中不同种罪的轻重有序的罪刑阶梯。因为正如列队时虽然找准了排头或者排尾但如果其他士兵的排列不按高矮顺序依次进行，队列必然参差不齐一样，在确定了最重种罪或者最轻种罪的罪刑等级后，如果其它种罪的法定刑幅度不依种罪的罪量而确定，所产生的罪刑等级在整个类罪的罪刑阶梯中便会处于紊乱而呈现出无序状态，所谓刑罚的相应性也就无法体现。某一种罪的法定刑的幅度相对于其它种罪的法定刑幅度过重或过轻，必然导致种罪的罪刑等级在罪刑阶梯上的轻重错位，从而使整个罪刑阶梯呈无序状态。///

某一种罪的法定刑的幅度相对于其它种罪的法定刑幅度过重或过轻的结果是，该种罪内部的各格罪(在划分法定刑格的情况下)的格度或者各个罪(在不划分法定刑格的情况下)的量刑基准相对过重或过轻。因为种罪的法定刑幅度是格度或量刑基准的范围所在，幅度的相对过重，必然引起格度或者个罪的量刑基准的相对提高，而幅度的相对过轻，必然引起格度或者个罪的量刑基准的相对降低。

为了保障不同种罪的罪刑等级在整个罪刑阶梯中处于有序状态，不违背序的相应性的要求，必须以最重的犯罪为基准，按罪量排列出种罪的轻重等级，按刑量排列出法定刑的轻重等级，继而使每一种罪的法定刑与种罪在轻重等级上互相对应。只有每一罪刑等级位次正确，避免错位，才能最终使整个罪刑阶梯避免混乱。

2.序的相应性对特定种罪法定刑幅度的制约

赫希指出，“序的相应性涉及对间隔的一项进一步的要求。从一种刑罚向另一种刑罚的增量应该与整个幅度的面积相关地反映严重性从一种向另一种犯罪行为逐渐增加的大小。”〔12〕尽管赫希在这里把间隔的要求仅限于同一法定刑幅度内部各种刑罚的递增与犯罪的罪量的递增的关系，但是，他所提出的间隔的要求对于我们确定同一种罪的法定幅度的轻重无不启发。

虽然我们可以在一定程度上承认哈格的这样的表述的正确性，“入室犯罪因破门入室而重于盗窃。但是，严重多少?人身攻击轻于有杀人之目的的人身攻击，但是，轻多少?攻击比入室犯罪重或轻多少?”，〔13〕即我们可以就一种罪重于或轻于它种罪作出判断但无法就重多少或轻多少作出精确的判断，但是，我们不能由此便认为一种罪与它种罪在罪量上的差异的大小绝对不可估量，更不能象哈格一样由“我们不能衡量严重性的程度之间的间隔”而得出“刑罚的……差异也不能被证明为正当”的结论。〔14〕

正如不同罪量的种罪的法定刑幅度之间如果不存在差异，便必然使某一种罪的法定刑幅度要么相对过重要么相对过轻，而法定刑幅度相对过重的种罪中的格度或者量刑基准必然相对过重，法定刑幅度相对过轻的种罪中的格度或者量刑基准必然相对过轻，如果罪量不同的种罪的法定刑幅度之间的差距不能反映不同种罪的罪量之间的差距，某一种罪的法定刑便同样必然要么相对过重要么相对过轻，以至相对过重的法定刑幅度中的格度或量刑基准相对过重，相对过轻的法定刑幅度中的格度或量刑基准相对过轻。

另一方面，不同种罪的罪量之间的差距虽然不可绝对衡量，但不可绝对衡量并不等于绝对不可衡量。因为虽然我们无法就一种犯罪比另一种犯罪重多少或者轻多少得出绝对精确的结论，但是，我们完全可以就此作出大致的评估。正如我们可以根据常识与习惯得出杀人罪的罪量比暴力干涉婚姻自由罪的罪量重很多、比强制猥亵、侮辱妇女罪的罪量重较多、比伤害罪的罪量重不多的大致结论一样，我们完全可以就不同种罪的罪量之间的差距的大小作出虽不绝对精确但大致相对准确的评估。而这种大致的评估足以为我们决定不同种罪之间的法定刑的轻重的差距提供根据，使所分配的法定刑的递增如赫希所言地反应犯罪的罪量的递增。因此，根据不同种罪的罪量之差距确定不同种罪的法定刑幅度的差距，也具有相对可行性。

确定不同种罪的法定刑幅度的差距，实际上便是确定特定种罪的法定刑幅度的相对大小。因为一种重罪的法定刑幅度与最相近的一种轻罪的法定刑幅度的差距过大，可能导致三种结果之一：重罪的法定刑过重、轻罪的法定刑过轻或者两种情况并存。而无论属于哪一种结果，都是提醒我们调整特定种罪的法定刑幅度，即为了使法定刑的差距适中而降低重罪的法定刑幅度、提高轻罪的法定刑幅度或者既降低重罪的法定刑幅度又提高轻罪的法定刑幅度。因此，相应性对不同种罪的法定刑幅度的差距的要求，归根到底还是对特定种罪的法定刑幅度轻重的要求。

3.序的相应性对同一种罪法定刑内部刑量排序的制约

就同一种罪的法定刑的内部结构而言，序的相应性要求对种罪的罪量与法定刑幅度中的刑量按由轻到重或由重到轻的次序排列，使罪量与刑量呈同向递增或同向递减的阶梯状态，不允许罪量或刑量的排列紊乱或互相在轻重次序上不相对应。详言之，由不同的刑种与刑度组成的法定刑，应根据刑种与刑度的轻重排列位次，而不能将轻微的刑种排列于两个较之为重的刑种或刑度之间，以至法定刑呈轻重错位的无序状态，否则，个罪的量刑基准便会相对失重或失轻;当种罪的罪量以由重到轻的次序排列时，法定刑的刑量也应由重到轻排列，使罪量与刑量呈罪轻刑轻的同向递减状态，而不能将法定刑的刑量由轻至重排列，否则，便会使个罪的罪量越重，量刑的基准反而越轻;当种罪的罪量以由轻至重的次序排列时，法定刑的刑量也应由轻至重排列，使罪量与刑量呈罪重刑重的同向递增状态，而不能将法定刑的刑量由重至轻排列，否则，便会使个罪的罪量越轻，量刑的基准越重。

(二)序的相应性对判定刑的裁量的制约

序的相应对判定刑的裁量的制约主要表现为对判定刑的轻重次序以及对不同个罪的判定刑之间的刑量差距的限定两个方面。

1.序的相应性对判定刑轻重次序的限制

同一种罪内的不同个罪的罪量不同，所应受的刑量亦不相同。因此，在不具有从宽或者从严情节的情况下，序的相应性要求判定刑的刑量与个罪的罪量在轻重次序上相一致，罪量重的个罪判定刑重，罪量轻的个罪判定刑轻。对罪量重的个罪处以轻刑或者对罪量轻的个罪处以重刑，都是对刑罚的相应性的直接背离。而当个罪具有从宽或者从严情节的情况下，序的相应性要求判定刑的刑量在与个罪的普通罪量在轻重次序上相一致的前提下即确定量刑基准的前提下，进一步与从宽情节对个罪罪量的减轻以及从严情节对个罪罪量的加重相一致，有从宽情节的个罪应该从宽量刑，有从严情节的个罪应该从严量刑。有从宽情节而不从宽，有从严情节而不从严，甚至有从宽情节反而从严，有从严情节反而从宽，不是使判定刑失之过重便是使判定刑失之过轻，从而违背刑罚的相应性的要求。

2.序的相应性对不同个罪的判定刑刑量差距的制约

不同的个罪不但在刑量上存在轻重之别，而且所存在的差别还有大小之分。基于此，序的相应性不但要求判定刑与个罪的罪量以及情节相适应，而且要求不同个罪的判定刑之间在刑量上的差距与不同个罪之间的罪量上的差距相适应。罪量相距大的个罪之间的判定刑刑量应该相距大，罪量相距小的个罪之间的判定刑量应该相距小，罪量相距越大，刑量应该相距越大，罪量相距越小，刑量亦应该相距越小。罪量相距大的个罪之间的判定刑刑量相距小，不是罪量大的个罪判定刑失之过轻便是罪量小的个罪判定刑失之过重抑或两者皆有之，从而使判定刑显然不具有相应性。如：盗窃1万元处有期徒刑5年，而盗窃10万元只处有期徒刑6年，虽然相对而言体现了罪轻刑轻、罪重刑重，但是， 两者在罪量上相距10倍，判定刑的刑量却仅仅相距1/5，刑差与罪差之间明显地无相应性可言，前者失重，后者失轻。同样，罪量相距小的个罪之间的判定刑刑量相距大，不是罪量大的个罪判定刑失轻便是罪量小的个罪判定刑失重抑或两者皆有之，从而使判定刑也不具有相应性。如：盗窃1 万元处有期徒刑5年，盗窃2万元处有期徒刑6年， 尽管相对而言也是罪重刑重、罪轻刑轻，但罪量相距1倍，刑量只相距1/5， 刑差与罪差之间严重比例失调，前者过重，后者过轻。

四、平等性

所谓平等性，是指罪量相同的两种以上的犯罪所应受的刑罚应该相同。

平等性是否相应性的基本要求，在当代美国刑罚理论中，是一个重大分歧点。莫里斯、〔15〕休曼、霍金斯〔16〕与科非〔17〕等人对此持否定态度。按莫里斯的论证，相应性只是一条限制性的原则，它只限定判决的上下限，在此限度范围内，量刑者没有义务对犯罪的严重性相同的罪犯处以同样的判决。因为量刑者可以根据功利的需要而不根据犯罪的严重性处刑，严重性相似的犯罪可因功利的需要不同而处刑有异。〔18〕与此相反，赫希等人则坚持平等性是相应性的一项基本要求。赫希提出，“犯罪行为同等严重的人应该同等地受到惩罚。”〔19〕因为“相应的该当性原则只有在刑罚的差异反映正当地属于罪犯的谴责的差异的情况下，才允许在罪犯中存在刑罚的严厉性的差异。当罪犯被定同等严重性之罪时，他们因而该受严厉性相同的刑罚——除非人们能够认定特别的因素(如：加重与减轻情节)，而这些因素在其发生的具体背景下，比案件的普通状态更多或更少地应受谴责”。〔20〕

赫希针对莫里斯等人否定平等性的论点所作的如下批驳对我们理解平等的必要性无不启发作用：“任何正义理论都要求对同样的东西同样对待。问题在于平等的标准：在哪一方面平等?根据该当性理论，标准在于罪犯的犯罪行为：其行为同样地应受谴责的那些人应该同样地受惩罚”。〔21〕赫希在此所称的该当性理论虽然与传统意义上的报应论有所差异，但是，在主张刑罚应该定位于已然的犯罪这一核心问题上，两者是完全一致的。而刑罚的相应性的理论基础在于报应而不在于功利，因此，衡量刑罚的平等性的标准只能是已然的犯罪的严重性，而不是功利的需要。以功利的需要作为决定刑罚的最终根据，必然背离平等。同时，“无可争辩地，要识别严重过分轻微或严厉，比决定犯罪与刑罚之间的一种具体的比例要容易。但是，……当对平等地该当的罪犯适用完全不同的刑罚时，(相应的该当性)原则便被违背。如果A与B在表明相似的谴责性的情况下实施了一种入室犯罪，他们便该受相似的刑罚，基于功利的目的而对其适用不平等的制裁——即使在相应性的某些外在的限制范围内……仍然是不平等地对待一个人，就好象他比另一人更应受谴责一样……。当平等原则被忽视，平等性便被牺牲，即使这是为了预防犯罪而为之。假设有两种犯罪，A与 B，其几乎同样地严重，但是，B罪能够通过使用一种严刑而被更有效地遏制。尽管更严厉地惩罚B 罪存在遏制的功利，但是，这样的异议仍然存在，即该罪的实施者就象比 B罪的实施者们更应受到谴责一样地被对待——而如果犯罪同等严重，却不应该如此。”〔22〕

其实，平等作为相应性的要求之一不只是如赫希所言地基于平等观念与报应论的平等标准而生，而且既是从基的相应性与序的相应性得出的必然结论，又是衡量基的相应性与序的相应性是否实现的重要标志。说其是从基的相应性与序的相应性得出的必然结论，是因为基的相应性既然要求最重的犯罪刑罚最重，最轻的犯罪刑罚最轻，那么，当两种以上的犯罪的罪量不相上下而又重于或者轻于其它所有犯罪时，其便并列为最重或最轻罪，所应该受到的刑罚也应该一致，正如放火、爆炸、决水与投毒是最严重的危害公共安全罪，但其罪量难分轻重，因而应该同样地被分配最严厉的法定刑一样;而序的相应性既然要求重罪重刑、轻罪轻刑，那么，当两种以上的犯罪罪量相同时，其在整个罪刑阶梯上便处于同一等级，所应受到的刑罚理应相当。对平等性的否定，在本质上构成对相应性本身的否定，因为同罪不同罚，所谓相应性根本无法谈起。说平等性是基的相应性与序的相应性是否实现的重要标志，是因为当两种以上犯罪同为罪量相同的最重罪时，如果其刑罚不同，那么，未被分配重刑的最重罪便是重罪轻刑，而当两种以上的犯罪同为罪量相同的最轻罪时，未被分配最轻刑的犯罪便是轻罪重刑，而在这种情况下的重罪轻刑与轻罪重刑，都是对基的相应性的要求的严重背离;同样，当两种以上的犯罪属于罪量相同的非最重罪或非最轻罪而刑罚却不同，那么，相对而言，不是重罪轻刑，便是轻罪重刑，甚至于两者兼而有之，而无论是重罪轻刑还是轻罪重刑，都与序的相应性的要求背道而驰。

可见，平等性不容置否地构成相应性的必然而重要的要求。其对立法上法定刑的分配与司法上判定刑的裁量有着不容轻视的制约作用。

(一)平等性对法定刑的分配的制约

平等性对法定刑的分配的制约既表现为对法定刑幅度的确定的要求也表现为对法定刑格度的划分的要求。

1.平等性对法定刑幅度的确定的要求

平等性对法定刑的分配的制约，首先表现为罪量相当的种罪的法定刑幅度应该一致，即所谓同罪同刑。因为既然罪量是刑量的决定者，罪量相当的不同种罪在整个法定刑阶梯中便应属同一等级。罪量相当而法定刑幅度不同，一方面必然导致种罪重但法定刑幅度轻或者种罪轻而法定刑幅度重，以至同一类罪中诸种罪法定刑轻重序列的混乱，种罪的罪刑等级的排列违背序的相应性的规定，另一方面又必然使按相对过重的法定刑幅度所确定的量刑基准过重，使按相对过轻的法刑幅度所确定的量刑基准过轻，从而违背基的相应性的规定。如：放火、爆炸、决水本属罪量相当的种罪，但如果对爆炸规定的法定刑轻于对放火罪规定的法定刑，而对决水罪规定的法定刑轻于对爆炸罪规定的法定刑，那么，本应处于同一罪刑等级的罪刑关系被划分为三个等级。这样，爆炸罪的法定刑相对于放火罪的法定刑必然失之过轻，而相对于决水罪的法定刑则必然失之过重，以至整个危害公共安全类罪的罪刑等级处于无序状态。而且，由于爆炸罪的法定刑幅度相对于放火罪的法定刑幅度过轻，相对于决水罪的法定刑幅度过重，而法定刑幅度又决定着个罪的量刑基准，因此，根据爆炸罪的法定刑幅度确定的该种罪中的个罪的量刑基准相对于根据放火罪法定刑幅度所确定的该种罪中的个罪的量刑基准必然过轻，而相对于根据决水罪法定刑幅度所确定的该种罪中的个罪的量刑基准必然过轻，从而又使个罪的量刑基准过低或过高而违背基的相应性的规定。

2.平等性对法定刑格度的划分的要求

平等性对法定刑的分配的制约其次也表现在要求罪量一致的不同种罪的法定刑在幅度一致的前提下如果有必要分格，所划分的格数与格度应该一致。因为既然种罪的罪量相当，其相应的格罪的罪量也应该相当，其相应的法定刑的格的刑量自然不能不同。而格数不一或者虽然格数相同但格度不一，格罪刑量相对而言不是失之过重便是失之过轻，不合重罪重刑、轻罪轻刑的序的相应性的规定，据此确定的个罪的量刑基准不是过高便是过低，不合基的相应性的规定。如：虽然放火罪与爆炸罪的法定刑幅度都是3年以上有期徒刑至死刑， 而且两者都被分为两格，但是，如果前者的低格为3年以上10年以下有期徒刑，高格为10 年以上有期徒刑至死刑，而后者的低格为3年以上7年以下有期徒刑， 高格为7年以上有期徒刑至死刑，那么，相对于后者，前者的低格过重、高格过轻，而相对于前者，后者的低格过轻、高格过重。

(二)平等性对判定刑的裁量的制约

平等性对判定刑的裁量的制约主要表现为对量刑基准的确定与从宽、从严量刑都有着其要求。

1.平等性对量刑基准的确定的要求

平等性对量刑基准的确定的要求在于，同一种罪中的不同个罪如果在不具有量刑情节时罪量一致，其量刑结果应该相同，在具有量刑情节的情况下，其量刑的基准应该相同。在不具有量刑情节的情况下，罪量相同的个罪的判定刑不同，不是判定刑重者过重便是判定刑轻者过轻，甚至于两者兼而有之，而无论是过重还是过轻，都有悖量刑的序的相应性的要求。如：同是盗窃1万元的个罪， 在均不具有从宽或者从严量刑情节的情况下，一个被处2年有期徒刑，另一个却只被处1年有期徒刑，量刑的序的相应性无从说起。在具有量刑情节的情况下，不考虑量刑情节时个罪所应判处的刑量作为从宽或从严量刑的基准如果不同样确定，据其所从宽或者从严量刑的结果必然因为量刑的基准过重而过重或者因为基准过轻而过轻，最终不合罪重刑重，罪轻刑轻的序的相应性的要求。如：同是盗窃1万元的个罪， 同样具有未成年人犯罪的从轻量刑情节，但一个的量刑基准被确定为1年有期徒刑，另一个的量刑基准被确定为2年有期徒刑，在从轻的分量均被定为半年的情况下， 前者从轻量刑后的判定刑为6个月有期徒刑，而后者从轻量刑后的判定刑为1年零6 个月有期徒刑。相比之下，后一量刑结果名轻实重，毫无相应性可言。

2.平等性对从宽或从严量刑的要求

平等性对从宽或从严重量刑的要求在于，同一种罪中的不同个罪如果在不具有量刑情节的情况下罪量相当，而所具有的量刑情节的功能与数量相同，对其的量刑结果即判定刑应该一致。同一种罪中的不同个罪如果在不考虑量刑情节的情况下罪量相当，其从宽或从严量刑的基准应该一致，已如上述。但是，仅仅是量刑基准的一致尚不够。因为即使量刑基准被一致地确定，如果对具有同样功能与同样数量的量刑情节的个罪不同样从宽或从严，判定刑仍然不能一致，因而必然违背序的相应性的要求。如：同是盗窃2万元，同是未成年人犯罪， 从宽的基准同样被定为有期徒刑2年，但是，如果对一个的从宽分量定为半年，而另一个的从宽分量定为1年，那么，前者的判定刑便是1年零6个月， 后者的判定刑却是1年。两相对比，罪重刑重、罪轻刑轻的序的相应性无从体现。

邱兴隆，男(1963—)，法学硕士，博士研究生毕业，西南政法大学研究员，主要研究领域为刑罚学与西方刑法哲学。

「参考文献」

〔1〕(意)贝卡利亚。论犯罪与刑罚[M]。北京：中国大百科全书出版社。1993.66.

〔2〕Emest ven den Haag， Punishing Criminals： ConcerningA Very Old and Painful Question[M]。New York：Basic Books， Inc.，Publishers.1975.194.

〔3〕Emest ven den Haag，Punishing Criminals.1975.194—195.

〔4〕Norval Morris，Madness and the Criminal Law [M ]。Chicago：University of Chicago Press.1982.199.

〔5〕Norval Morris，Madness and the Criminal Law [M ]。Chicago：University of Chicago Press.1982.199.

〔6〕Andrew von Hirsch.Past or Future Crimes： Deservednessand Dangerousness in the Sentencing of Criminals [M ]。 NewBrunswick and London：Rutgers Univensity Press.1987.40.

〔7〕Andrew von Hirsch.Past or Future Crimes.43.

〔 8 〕 Andrew von Hirsch. Commensurability and crimeprevention：Evaluating Formal Sentencing Structures and TheirRationale[M]。74 The Joumal of Criminal Law and Criminology.214.

〔9〕Andrew von Hirsch.Past or Future Crimes.1987.43.

〔10〕Andrew von Hirsch.Past or Future Crimes.92—93.

〔11 〕 Andrew von Hirsch. Commensurability and CrimePrevention.74.The Journal of Criminal Law and Criminology. 213.

〔12 〕 Andrew von Hirsch. Commensurability and CrimePrevention.213.

〔13〕Emest ven den Haag.Punishing Criminals.194.

〔14〕Emest ven den Haag.Punishing Criminals.195.

〔15〕Noval Morris.Punishment，Desert，and Rehabilitation [J]。Sentencing(H.Gross and A. Von Hirsch ed.)。 1981. 257—271.

〔16〕M.Sherman and G. Hawkins， Imprisonment in America：Choosing the Future[M]。198189—101，105—106.

〔17〕Coffee.Repressed Issues of Sentencing：Accountability，Predictability，and Equality in the Era of the SentencingCommission[J]。66Geo.L.Rev.1978.976.

〔18〕Noval Morris.Punishment，, Des, ert，and Rehabilitation [J]。Sentencing(H.Gross and A.Von Hirsch ed.)。 1981. 257— 271;Norval Morris.Madness and the Criminal Law [M ]。 Chicago：University of Chicago Press.1982.199.

〔19〕Andrew von Hirsch.Past or Future Crimes.40.

〔20 〕 Andrew von Hirsch. Commensurability and CrimePrevention.213.

〔21〕Andrew von Hirsch. Commensurability and CrimePrevention.212n9.

〔22〕Andrew von Hirsch.Doing Justice： The Choice ofPunishments[M]。New York：Hill and Wang.1976.72—74.

阅读量：2307 PC版链接 移动版链接