《金玉良言》(Ⅱ)之七十六──第四篇 好书共享1.“完美的合同”如何更完美

  第四篇 好书共享1.“完美的合同”如何更完美──读《完美的合同》

1.“完美的合同”如何更完美──读《完美的合同》

（作者简介：吴江水，浙江凯麦律师事务所合伙人，著有《完美的防范——法律风险管理中的识别、评估及解决方案》以及《完美的合同——合同的基本原理及审查与修改》）

美国著名思想家爱默生曾言：“人们嘴上挂着的法律，其真实含义是财富。”一次成功的交易既需要利益的驱使，也需要规则的肯认。虽说“合意友来情不厌，知心人至话投机”，但利益往来的最初合意并不代表财富预期的最终实现。涉足熙熙攘攘、皆为利来的商场，交易双方当然要讲求“情投意合”，但也不得不防止“朝三暮四”。“白纸黑字”，以可重复再现的方式将交易细节固定下来，这是确认双方财富预期以可欲方式实现的古老方式。不过，除了“钱货两清”，尚有许多交易目的并非是一纸仅有“时间地点人物事件”的简单协议所能囊括的。在利益关系错综复杂的商品经济时代，一份“完美的合同”再也不仅仅是对“欠债还钱、天经地义”等简单公理的书面宣示，而是对所有与之相关的往来以法律关系的形式加以确认与梳理。

 在现代社会，作为最重要的市场交易主体，企业将盈利预期最终转化成为实质财富的重要手段便是合同。合同的目的不仅仅在于“记录双方达成的一致”，作为连接相关利益主体的纽带，其实质在于“锁定各方的利益平衡点”。所谓的“利益平衡点”便是合同当事人在各自交易目的上关于利益互长的共识。要实现这种关于交易目的上的利益互长，那么一份合同就并非仅仅使这种共识具有书面上的确定性便可。从确定到实现，合同的产生、变更与消灭都需要进行管理。

 交易行为其实是企业实现最终运营目标的一个个节点。从成立，到生效，再到履行完毕，合同条款设计的目的便是确保将预期利益按既定的轨迹输送往企业，以实现交易目的。此时要求合同的管理实际上是一个主动推进的过程，而非是一种被动接受的命令。只有从管理的角度加以统筹，从实现交易的目的出发，才能将合同签订、履行过程中各种情形的应对贯穿起来，预设环环相扣的事前防控措施，取代单纯松散的事后救济行为，防止出现“一子错，满盘皆落索”的局面。

 那么，如何实现合同管理呢？其实合同管理的基石便在于合同文本的设计。合同管理依靠的便是“完美的合同”。所谓管理（manage），简单而言就是制定、执行、检查和改进。从实现交易目的的角度讲，合同就是一种关于交易计划的法律文本。它是后续执行甚至是检查、改进的基础。以交易目的为归宿，作为执行依据的合同在内容上应该具备四个基本功能：锁定交易平台、锁定交易内容、锁定交易方式、锁定假定处置。而这四个功能的实现又必须通过具体合同条款的排列组合。但是，仅仅是在交易目的的串联下具备四个基本功能还不足以形成一份“完美的合同”。四个基本功能与条款的排列组合只是框架问题，并未涉及具体内容。如何为一份具有“完美”躯壳的合同注入灵魂？这取决于两个方面的因素：一是内在质量；二是表达质量。法律关系的三要素无非是主体、客体以及内容。与之相关的便要求主体合格、行为合法、权利义务明确，而为与交易目的相契合，还应要求合同条款具有实用性且能满足交易需求。在此基础上，通过文字层面上的推敲以及感官层面上的调整，若能使得结构体系清晰、功能模块完备、整体思维严谨、语言表达精确、版面安排美观，那么一份“完美的合同”也就呼之欲出。

 浙江凯麦律师事务所合伙人吴江水律师之《完美的合同》一书所展示出来的合同设计制作、审查修改的流程，若能按部就班，诚如其书名，确实看似无懈可击。但是，正如书中所言：“绝对完美的合同或许根本不存在，但相对完美的合同却是可以做到的，而且完美不是一个结果而是一个过程，它依靠的是思维方式的突破和持之以恒的不断完善。”此言尽显一名优秀律师特殊知识分子的身份，永远处于一种怀疑与批判的觉醒状态。完美是否便是终点？是否有更完美的合同呢？

 合同虽最终由平等主体之间的合意达致，它也难以脱离现有的法制框架而生效。所谓合意达致的效力，实际上依附于现行法律的确认。但是，合同并非是对现有法律文本的重复与摘抄。在如何实现法律风险管理的层面上，合同管理作为其中的一支，其所依据的合同文本实际上是对法律的解释。

 法律为何需要被解释？“法律绝非一成不变的，相反地，正如天空和海面因风浪而起变化一样，法律也因情况和时运而变化。”“法律解释者都希望在法律中寻获其时代问题的答案。”诚如萨维尼所言：“解释法律系法律学之开端，并为其基础，系一项科学性工作，但又为一种艺术。”

 合同的设计与审查首先要符合法律解释科学性工作的表面特质。从交易目的出发，四个基本功能模块、适当的排列组合，这一框架的具备再加上内在质量与表达质量的完善，通过标准化的流程设计、审查，这样的一份合同完全可以符合法律解释的科学性。但是，这样的法律解释其实仅仅停留在合同管理的形式层面上，并未将其完全纳入企业法律风险管理机制的体系之中。因为，此时的交易目的，其实是未经现有法律规范的考量便作为合同起草与修改依据的。这里的“合规”仅限于合同本身，并未包括交易目的本身。如前所述，交易目的作为企业实现运营目标的节点，若纳入整个法律风险管理机制中，实际上也是需要进行“合规”审查。将合同管理看作企业法律风险管理机制的一个形式组成部分，那么合同管理与整个企业法律风险管理机制便是“貌合神离”，其结果便是“交易目的”的合规审查游离于整个法律风险管理机制之外。

 真正的合同管理是企业法律风险管理的有机组成部分。在企业运营目标的指引下，根据人力资源管理、财务税务管理、公司治理结构等各个方面的需要对交易目的进行合规性审查，以此为依据设计、审查合同，方能实现合同管理的初衷。或许是窘于篇幅有限的欲言又止，又或者是碍于主题延伸的文不对题，《完美的合同》对此虽有察觉但并未深入。若将合同管理与整个法律风险管理机制割裂开来，所谓的合同管理仍旧是徒有虚表。此时的“合同管理”只是“不识庐山真面目，只缘身在此山中”，而未能真正实现企业法律风险管理“会当凌绝顶，一览众山小”的应有高度。

【金玉良言】管理学视野中的法律运用应该帮助企业实现财富增值；以贴位的法律风险防范机制颠覆传统的法律顾问制度；构建符合国情的法律风险“防火墙”；帮助企业以最小的成本实现利益的最大化；为成功者锦上添花、给失落者雪中送炭、让创业者防患未然。

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