非法集资金融犯罪辩护团队新增一起地下钱庄类非法经营犯罪案件 ——主犯变从犯，实刑变缓刑

正文

办案律师：倪菁华，广强律所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

案件罪名：地下钱庄类非法经营罪

检察院量刑建议：主犯，实刑五年六个月至七年的幅度量刑

法院判决结果：采纳律师辩护意见，认定当事人W某某为从犯，判处低于检察院量刑建议的刑期，并宣告缓刑。

案情简介

被告人W某某与C某为某外贸公司的负责人，其公司主要从事对外手机贸易，经常收取合法的美元货款，为了方便而通过地下钱庄予以兑换，以及帮他人通过地下钱庄购买美元，未收取差价，最开始并不存在营利的目的，后来因为帮同行介绍，存在一定的收佣金行为，而其本人也只是配合他人实施了转账的行为。

检察院认为

W某某和C某在2016年至2019年间，以营利为目的，共同非法买卖美元，从中赚取差价。二人的行为违反国家外汇管理规定，变相买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重。二人系共同犯罪，均系主犯。并认为我方当事人W某某不认罪认罚，且为主犯，不能获得从宽，因此，出具量刑建议为五年六个月至七年。

辩护律师认为

经过与当事人W某某多次沟通了解案件事实，并与团队曾杰律师反复讨论梳理案情，最终确定以下主要辩护观点：1. W某某和C某出卖的部分美元，系外贸公司经营过程中获取的合法美元货款，将该货款通过L某某兑换人民币的行为不是一种经营行为，该笔金额不能认定为涉案金额。2.W某某所实施的行为是在C某的安排下转账，属于从犯，应判处缓刑。

法院认定

最终，在检察院修改公安机关认定，将W某某拔高为主犯来指控的情况下，经过反复的庭前辩护，促使检察院重新审计，大幅度降低指控金额，并通过激烈的庭审，充分的罪轻辩护，在量刑建议五年六个月至七年的局势下，合议庭采纳了律师的辩护意见，认定W某某为从犯，并判处有期徒刑三年，缓刑有期徒刑四年。

判决书内容

辩护词全文

详细辩护意见如下：

第一，在本案中，w某某按照C某的安排，在C某与相关客户已经确定好购买、出售美金需求的基础上，与相关客户就转账账户、金额等事宜进行沟通并协助C某进行转账，其在二人所涉嫌的非法买卖外汇行为中，仅起次要、辅助作用，依法属于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。

起诉书指控，C某、w某某自2016年至2019年以营利为目的，共同非法买卖美元，从中赚取差价，系共同犯罪，且二人均系主犯。

而根据在案证据，C某与w某某的口供中均明确相关的买卖外汇流程，一般是C某先与L某某或客户联系，确定好购买、出售美元的需求，C某再安排w某某与对方就转账账户、金额等事宜进行沟通并进行转账。

也即，在整个买卖外汇的过程中，C某起主导作用，w某某与相关客户所进行的沟通、转账行为，均系依C某的安排所进行，其并未主动寻找、联系客户出售美金。在C某、w某某二人的行为中，w某某仅起到次要、辅助的作用，应依法认定其为从犯，对其从轻、减轻或免除处罚。

第二，对于w某某单纯向L某某等人出售的美金，因w某某并未收取手续费，无法证明w某某具有非法营利的主观目的，此部分金额不应认定为非法经营罪的涉案金额，应予以扣减，w某某的涉案金额，应为审计报告统计的，能够证明其“收购美元-转卖美元”，并收取手续费的金额，即为11,072,830元。

起诉书指控，w某某使用微信向L某某，“Miss*”等人卖出美元折合人民币123，655，650元，而根据湘天勤会所鉴字[2020]第025号司法检验报告书的统计，该123,655,650元中，包含了w某某单纯向L某某出售的美金折合人民币108,717,141元、w某某向Z某某等7人出售美金折合人民币850,430元，共计109,131,462元人民币，且此部分金额无法计算手续费，换言之，不能证明这部分金额存在营利，而此部分金额不应计入w某某的涉案金额。

根据起诉书的认定及w某某、C某提交的相关证据，w某某、C某夫妇在深圳、香港开设外贸公司，主营手机出口业务，合法收取美金货款，即有合法的美元收入，而上述折合人民币109,131,462元的美金，在案证据无法认定相关美金系w某某从他人处收购后，转卖给他人，就应当结合w某某、C某提交的相关外贸交易证明，认定其出售给他人的这部分金额来源于其合法的外贸交易，即应认定为w某某使用合法持有的美金与他人兑换成人民币。

w某某使用自己合法外贸交易所得的美金，与他人兑换成人民币，其获利的金额是无法计算的，仅依据其兑换的汇率比当日官方汇率高，就认定其在此过程中具有违法所得，是不合理的，也是缺乏法律依据的。w某某只是为了交易的便捷、及时，在国家指定的外汇交易场所之外与他人兑换外汇，其行为违反了国家相关外汇管理规定，系典型的行政违法，但从刑法角度而言，w某某并未获取非法利益，并不具有非法经营罪所要求的非法营利目的，不应以“无法计算”为由，认定w某某、C某单纯向他人“出售”的美金的行为为非法买卖外汇的犯罪行为，因此，这部分金额应从其涉案金额中予以扣减。

w某某的涉案金额，应为审计报告统计的，能够证明其“收购美元-转卖美元”，并收取手续费的金额，即为11,072,830元，而C某具有完整交易流程的相关金额为折合人民币5,547,120元，即使C某、w某某二人的涉案金额合并计算，也仅为16,619,950元。但w某某处于从属地位，其辅助作用，仅需要对其经手的涉案金额，即人民币11,072,830元承担责任。

第三，w某某到案后已向办案机关退缴其全部违法所得，应对其从轻处罚。

w某某在侦查阶段已向办案机关退缴15万元款项，根据湘天勤会所鉴字[2020]第025号司法检验报告书的认定，w某某在其所涉嫌的非法买卖外汇行为中仅收取85,924.00元手续费，而起诉书所指控的w某某、C某获利235,648元，辩护人不予认可。

w某某向公安机关上交违法所得15万元的缴款书

根据2019年《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条：“非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额”。

违法所得数额“难以确定”的前提，应当是行为人在实施相关行为的过程中确定获取了违法所得，在违法所得无法计算的情况下，再适用这一规定，而在本案中，除了审计报告所统计的、w某某收取手续费85,924.00元，其他交易w某某并未在外汇交易中收取手续费，即确定未获利，而不是无法计算，不应适用这一规定来计算w某某的违法所得，w某某的违法所得，仅为审计报告所统计的85,924.00元人民币。

第四，w某某系偶犯、初犯，到案后如实供述了其全部涉案事实，应依法认定为坦白，对其从轻处罚。

本案为非法买卖外汇型的非法经营罪案件，w某某对其使用哪些账户、向哪些人出售或购买美金、出售给他人的美金的来源、向他人购买美金的用途、具体的交易金额、是否收取手续费等案件主要事实，均作了稳定、一致的供述，也提供了相关证据证明其供述内容，其供述与办案机关查明的事实并无矛盾之处。

对于量刑建议书所述“w某某到案后如实供述自己的部分犯罪事实”，辩护人对此不予认可。根据w某某的口供及认罪态度，结合其他在案证据，应当依法认定w某某如实供述自己全部涉案行为，依法属于坦白，应对其从轻处罚。

第五，w某某的小孩年龄尚幼，家中老人也已年迈，没有劳动能力跟经济收入，也没有能力照顾小孩，恳请合议庭结合w某某上述情节及其家庭情况，对w某某判处三年以下有期徒刑，并给予缓刑。

综上所述，w某某在本案中仅负责按C某的安排，进行账户的确认以及转账，起辅助作用，系从犯；其具有“收购美金-转卖美金”完整交易流程的金额仅为折合人民币11,072,830元；w某某也已上缴全部违法所得；w某某到案后如实供述全部涉案行为，系坦白，情节轻微。而w某某家中小孩年龄尚小，父母又无经济收入与劳动能力，无法照顾小孩，

恳请合议庭综合考虑w某某上述情节，对其从轻、减轻处理，并结合其家庭实际情况，对其处以三年以下有期徒刑，并给予缓刑。

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