分享化妆品“新零售”传销案件全案取保的办案经验——广强经济犯罪辩护中心周讲实录（十一）

主持人倪菁华律师：

今天由杨天意律师为我们做化妆品新零售传销案件全案取保案例的经验分享，想必大家一定可以从中学到关于传销案件办理过程当中的一些经验，有请杨天意律师。

（主讲人杨天意律师）

今天我为这次分享加了一个总结性的标题：专业之内和专业之外，专业之内不用解释，关于专业之外，这并不是说有什么邪门歪道，而是为当事人事务尽心尽力的应有之义。

（一）引子—— “玄学”取保也有迹可循
毋庸讳言，当下为当事人寻求取保候审的结果，是一门“玄学”，这集中表现在当我们依靠专业的判断，给出专业的法律意见，积极与办案人员沟通后，但是依然可能无法将当事人取保出来。

但是，这也不必气馁。功不唐捐，只要我们将专业之内的工作和专业之外的事务处理好，依然可以让案件取得良好的效果，下列案例就将为我们呈现这样的情况——让取保有迹可循。

（二）案情简介
G平台是销售化妆品（产品均由H公司生产、供应）的电商平台，G平台主要销售化妆品礼包，分为399元礼包、2999元礼包、3999元礼包等三类；

共设置五个会员层级，分别为粉丝、果粉、初级店铺、明星店铺、钻石店铺。会员依据发展下线、销售产品的情况获得层级返利。

除此之外，G平台还有一个“抢单”模式。

G平台每天早上有1000、2000、3000三个档次的礼包，会员花钱抢这三个档次的礼包，比如，只要抢到1000元的礼包（下单购买后加10元的运费），就可以获得同等价格两个以批发价（4.2折）购买的资格，平台承诺15天之内帮会员将资格或者对应的商品卖出。也即会员花840元购买了两个4.2折的购买资格，在挂售之后第16天就把2000元的销售钱返到平台账户上，但是返回来的是平台“GG币”，不是现金，要提现才能拿出来。

“抢单模式”本质上就是会员以投资1850元（含10元运费），获得一套价值1000元的化妆品，并在15天内获得150元的利息。

本案当事人X某是平台钻石会员，系最高级别会员，直接及间接发展会员1000余人，投资90多万元在平台无法提现遭致财产损失。

2021年1月，公安机关因X某等人涉嫌组织、领导传销活动罪为由，对X某等17人采取刑事强制措施，2021年2月被批准逮捕。

（三）专业之内——法律文书是办案的基石

1.梳理事实焦点：
（1）化妆品是否是传销道具，该电商平台是否构成传销犯罪？
（2）X某是平台的钻石会员，能否被认定为传销犯罪的组织者、领导者？ 
（3）“抢单模式”是传销静态收益，还是变相吸收公众资金？

2.辩护观点：
（1）本案G公司销售的化妆品系具有真实价值的商品，不属于以销售商品的名义从事传销活动的传销犯罪；
子观点1：G公司销售的由H公司生产的化妆品系具有真实价值的商品；
子观点2：本案G公司推销商品的方式构成行政违法，而不是刑事犯罪。

（2）X某作为高级会员，本质上依然是传销活动的一般参与人，不属于传销活动的组织者、领导者，不构成组织、领导传销活动罪。

（3）本案传销活动的组织者、领导者应认定为G公司实控人L某、K某等人。

（4）G公司推销模式分为“推荐模式”及“抢单模式”，二者应分别予以评价，“抢单模式”不符合传销活动的构成要件，不应认定为传销活动。

（5）G公司以“上市”需要“刷流水”为名，引诱、欺骗、胁迫会员积极参与“抢单”，涉嫌非法集资，并给X某等会员造成巨额财产损失，X某系非法集资的被害人。 

3.总结争议焦点
（1）抢单模式：传销静态收益vs变相保本付息？
（2）当事人X某：传销犯罪嫌疑人vs非法集资被害人？

4.类案辩点小总
（1）产品真实性之辩
以本案的为例，要注意审查：
生产企业的背景、历史沿革、生产资质等合法性要素；
审查产品合法性要素，如产品质量检验报告，存在技术授权的应审查授权文件等等；
审查产品定价合理性，产品定价、毛利率等是否符合行业平均标准。

（2）定性之辩
要注意审查：产品真实性；销售真实性，所谓的销售真实性，既包括有无实物的销售，也包括参与人购买产品的目的是为了使用还是为了获得返利。

（3）组织、领导者之辩
应进行严格的文义解释，防止对于兜底条款扩大化，应当坚持：职能+职级+权限→组织者、领导者。

（四）专业之外——善用有利因素，顺势而为

1.本案“抢单模式”涉嫌非法集资，当事人X某系非法集资的被害人；

2.G公司背后实控人浮出水面，案件出现反转。
首先提出 “抢单模式”符合非吸四要件，带有明显的保本付息的性质，系变相非法吸收公众资金。”的观点，并说服办案人员接受。

进而主张，X某在L某等人的引诱、欺骗、胁迫下，投入大量资金参与抢单活动，导致巨额财产损失，系L某主导的非法集资活动的被害人。

通过阅卷，提出G公司法定代表人、总经理的任免完全由实控人L某控制；多位嫌疑人的供述中显示实控人L某在多个公开场合宣讲G公司的模式，为G公司做宣传。

并通过搜集证据，收集可证明L某参与G公司宣讲活动、系G公司实控人的视频证据、证明G公司负责人在L某授意下强迫会员“抢单”的音、视频证据共计20余份。

公司实控人L某进入警方的侦查视野，然后被报请批捕，检察院作出不予批捕的决定。

抓住这个有利因素，迅速提出：
1.检察院对实控人L某不予批准逮捕的决定是正确的，本案应作为行政违法处理，不构成犯罪；
2.既然实控人L某未批捕、未羁押，则根据“平等原则”“罪责刑相适应原则”，对本案当事人X某等17名参与人更不应当继续羁押。

（五）结果
检察机关经羁押必要性审查，认为X某无羁押必要，予以取保候审；
因同案其余16名被告人与X某情况类似，予以一并取保。

（六）本案感悟
1.细致阅卷及专业文书是办案的基础；
2.提供专业化视角与承办人建立有效的沟通；
3.在控制风险、合法合规的前提下，应当善用有利因素；
4.案件出现变化时，及时反应。

主持人倪菁华律师： 
谢谢杨天意律师的倾囊相授，下边有请点评人进行点评。

（一）李泽民律师——商品or传销道具是构罪关键

传销的本意是一种商品销售模式，因此具有行政违法与刑事犯罪的区别，二者的关键区别就在于是否以真实商品销售为目的。

凡是涉及有商品销售的传销案件，我们首先要考察商品的真实性、价值性，也就是商品是否是货真价实的，如果得到肯定答案则可以主张其属于行政违法。

不过此时也要注意一种特殊的情形——平台、商家以产品销售为主要目的，但是参与者以发展下线拉人头为目的时怎么处理？

比如本案这样的化妆品销售，返利模式、抢单模式都是一种促销模式，可是有的参与者盯着积分投资，忽略了商品的销售，此时应该怎么处理？

李泽民律师提出的观点是：不能以参与人的主观来认定涉案公司、平台的真实意图，也就是传销组织的责任与传销参与人的责任要区分。

李泽民律师强调，办理传销案件是经辩中心的拿手好戏，我们始终在不断地总结完善办案模式，精炼辩护观点，同时也要注意到每个案件都有独特之处，需要我们深入剖析，在每个案件中付出的创造性劳动是专业刑辩律师的价值所在。应当时刻谨记，我们办理案件的出发点就是为当事人取得最好的结果。
 
（二）曾杰律师——专业的研究是一种享受

曾杰律师承接李泽民律师提到的行政违法与刑事犯罪的区别问题分析，其认为区分某一商业活动是以销售商品为主，还是以销售商品为名的标准可以更加细化。

其中最为重要的就是相关的电子数据，根据数据分析可以清晰的看到，哪些参与人以销售、消费商品为主？哪些参与人以拉人头返利为主？当后者是少部分时，则可以证明该平台的目的是为了销售商品。

曾杰律师提出，组织、领导传销活动罪是一个行政犯，刑法运用了大量的文字表述来试图描述这一行为，但是这种人为架构出的犯罪终究是带有缺陷的。这种缺陷值得我们反复的思考、持续的研究，这不仅是一种思维的训练，甚至可以称得上是一种大脑的按摩，当然也会为我们办案提供更多的思路。

主持人倪菁华律师：下边由大家进行广泛的讨论。

（一）李伟律师

李伟律师表示，聆听杨天意律师讲述办案的过程如同亲身经历了一场刑事辩护。这样智识和经验的增长最直接的益处就是在接待当事人时能够做到心中有数，让人在会见过程能够更加顺畅，更有自信。李伟律师认为，现在的传销案件中纯诈骗的手段越来越少，附随商品销售的传销模式成为类似案件的主流，此时严格区分经营性传销和诈骗型传销具有重要的意义。
 
（二）张春律师

张春律师针对传销活动参与人退出问题谈了自己的看法，其指出按照一般的共同犯罪的犯罪中止，共犯中止既要自己退出，也要有效阻止危害结果的发生。但是在传销案件中，参与人退出时模式已经发展成熟，下线可能已经很多了。此时，参与人无法控制他人的行为，那么就要结合其是否从原组织发展中获利来判断其是否成立犯罪中止。
 
（三）吴斌律师

吴斌律师对于杨天意律师的用心准备、倾情讲述表示了赞许，他认为正是因为杨律师有足够的知识储备，才能将办案经验以生动的方式呈现给大家。这种认真钻研的模式放之四海而皆准，不仅适用传销犯罪，也适用于其他类型的经济犯罪。
 
（四）杨勋杰

杨勋杰认为，本案中涉案企业有两个营销模式，一个是推荐会员返利的营销模式，一个是抢单模式。进一步了解本案后我们可以知道，返利模式虽然涉嫌传销，但是本案的症结在于抢单模式导致的非法集资问题。此时我们应当引导办案机关将侦查重心转移至非法集资行为上，进而淡化本案当事人的作用，为其争取更好的辩护效果。
 
（五）李蒙

李蒙对杨天意律师这次逻辑清晰、细节丰富的讲述表示了感谢，其表示最大的收获是，在办案时要注意通过审查全案来为当事人的行为转变定性，为当事人身份做一个转换，而且要以一切有利于当事人来及时调整计划。此外，在对于类案、个案、规范进行研究时，不仅要钻得进去，看得明白，也要跳的出来，讲得清楚。既要接受、理解，也要总结和归纳。
 
（六）叶峻廷

叶峻廷以涉嫌传销公司的客服部部长为例，提出将这类人员认定为组织、领导者主要在于职能+职级+权限的限定，可以进一步细化为行为和主观心理的关注，首先是他做了什么，是否是正当的业务行为？是否属于事务性工作？如何获利？进一步判断其是否具有犯罪故意和违法性认识。

主持人倪菁华律师：
杨天意律师细致的讲述言犹在耳，诸位的点评、讨论激情飞扬。感谢经辩中心的周讲活动，让我们有缘共同探讨刑辩之道；更应该感谢杨天意律师的倾囊相授的讲述，让我们有幸聆听一场脉络清晰、内容丰富的讲演。