刑事辩护的那些事儿||彻底的无罪辩护！赢得最后轻判

——金融犯罪案件辩护律师工作小记

魏少鹏：广强律师事务所暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心核心成员、刑匠战队队员

题记：刑事辩护不是一场辩论，也不是说服别人，而是穷尽证据、事实、法律说服自己的过程。

难忘的辩护：以无罪促轻判？

刑匠团队去年3月份接办的一起非法经营案，今年3月，收到了轻判的结果：被控10亿多元的地下钱庄案第一被告人判处有期徒刑6年——落在了量刑建议的最低刑期，让家属脱离了“判10年以上”的恐惧，实现了委托人变更后的意愿，委托人马硕表示不上诉。

在艰难而忙碌的工作之余，这个案子总会被想起。虽然，没有达到团队最初预期的无罪目标，但委托人和家属最终的满意，似乎也是值得高兴的。

遗憾也好，高兴也好，这个案子，不就是刑匠团队在讨论案件时，大家津津乐道的“以无罪促轻判”的现实案例吗？

当然，区别还是很明显的。这个案子，提交了4份辩护意见反反复复清晰申明无罪意见——完全基于证据、法律、事实的无罪，完全可以排除为了轻判而作出的策略性假动作。

什么是彻底的无罪辩护？

每一份辩护意见都是根据案件证据或与司法官沟通进度而出，每一份都有所侧重、有所发展、有新突破。而且，仅仅有辩护意见是不够的，辩护意见的背后，更扎实和详细且全部可回溯至卷宗材料的、支撑一份份无罪意见的5万多字的质证意见，是取信于司法官的根本。

无罪工程说：辩护律师是工夫熊猫

我们刑匠团队介入这个案子后，共历时11个月，其实除了质证意见，还向委托人出具了庭审流程、发问提纲、阅卷笔录、质证意见、辩护意见等全套法律文书。

说回辩护意见，包括庭审辩护意见、庭后补充辩护意见、庭后再补充辩护意见、第二次开庭辩护意见共4份。此外，还有前后6次赴黑龙江，以及5次的会见沟通。

对这个指控总金额10亿余元的地下钱庄非法经营罪案，全部法律文书达到13万多字，清晰而准确地分析和阐明案件中存在的定性错误、事实不清、证据不足问题。

其实，不仅仅是这些，委托人对专业及事实的态度也是很重要的。

开庭时，在委托人马硕最后陈述完毕，法官审问马硕是否有罪的意见时的一幕，至今记得：经历了近两年羁押也经历了两天开庭已经完全弄清了这个远离社会大众的法定犯刑事案子所存在的问题后的马硕，一如继往地倔强而清晰地脱口而出：我无罪！

当事人意愿：刑事辩护的参考项

但是，事情还是起了变化。

无休无止的疫情导致的会见障碍、异地调取证据的等待、中止审理…

年底前，马硕妈妈在微信里一遍遍哀告：“马硕奶奶身体很不好，肯定是见不上了。他不快一点出来，我都担心这辈子见不上了”。马硕这时也通过当地律师带话出来，表示能接受6年。恳请张王宏律师再跟法官沟通，再调整法律意见。

这样，又在年前恢复审理并第二次开庭，张王宏律师在参加开庭后，带领团队再次补充了辩护意见。

6年是什么概念呢？

单从金额上看，2019年新出的司法解释规定，2500万元金额以上的构成数额特别巨大，可能判处五年至十五年有期徒刑。而马硕的情况有点特殊，他在案发同年曾因换汇被行政处罚过，所以超过1250万元即构成“情节特别严重”——虽然马硕一直嘟囔自己之前的行政处罚，是代朋友了事，但处罚记录在案，法庭上律师也没必要作无谓的辩解。

从横向对比看，根据北京市高级人民法院（2009）高刑终字第266号，屠某某非法经营额共计12.7亿余元;英某某所带团队非法经营额共计6.4亿余元，迟某某所带团队非法经营额共计6.4亿余元。屠某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十年。英某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十二年。迟某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十年。

从案例到法条：啥是顶格轻判？

在第二次开庭后，获得了6年的顶格轻判——这个顶格，既是第二次开庭时公诉人给出的6年到8年量刑建议内的顶格，也比法律规定的5年以上仅高出一年的顶格。而且，比开庭前马硕父母通过私人渠道了解到的“11年以上”，大大降低。

问题就来了，数额这么多，为何可以如此轻判？

其实答案，早就写在辩护意见里了。

马硕涉案资金，被分为5种模式，其中，第1、4种被认为是地下钱庄的非法经营，而第2、3、5是马硕与迪捷公司之间的民间借贷。

张王宏律师带领团队介入后发现，第1种模式其实是马硕帮黄金客户换汇的钱，黄金客户的收入是合法收入，而换汇行为不构成犯罪。

第4种模式，又包括两种情况，一种是马硕借账号给海外华人打美金的，另一种是“卖美金”的。第一种，明显地不是经营行为，由于这些资金是否涉嫌犯罪金额？有多少涉及犯罪金额？相对方既没有归案，卷宗中也没有相关的证据材料。而且不能排除相对方周先生有正当经营，所以不能认定为非法经营地下钱庄。第二种，存在非法经营地下钱庄的可能，但是，“卖美金”，只有在收取的是人民币时，才构成犯罪，而在案证据显示，马硕有时收的是美金，有时收的是人民币。帮助周先生操作的另一在案人也印证了，支付美金与人民币，存在随机性。恰恰在这一点上，在案证据无法证明，马硕具体收取了多少人民币，收取了多少美金。而且，对于这笔总额1700多万元人民币（折合）的“卖美金”资金，远远低于指控中的10亿美金（1700万的金额，是刑匠团队结合辩护的推进，自行根据在案银行流水一一统计得出的）。

模式4中，更进一步的问题是，对照在案打款、收款美金的银行流水，还有3个问题，1.打款美金时，收取的是美金，美金到美金，不影响我国外汇管理秩序，不构成犯罪（实质是民间借贷，与生活中借人民币还人民币同理）。2.打美金且扣除费用的具体人员，并非马硕，而是另有其人——马湖月。3.马湖月在案件中仅仅被认定是证人。所以，整体评价“卖美金”的行为，马湖月、马硕充其量也就是换汇黄牛，基于总体“卖美金”部分总体金额处在“数额特别巨大”的边缘，且涉及人民币部分数额不清，故不应认定为犯罪。

上述这些，就是开庭时提交的辩护意见的整体内容，鉴于全部内容庞杂，开庭后，张王宏律师又根据7月开庭当时检察官庭上的意见，一一重点补充和重申了三点意见，重点强调“法律的生命在于对不同现实关系的精准界定”：

一是不能把庭上辩方提交的证据，错当是“要求法院调取的证据”，而不予质证。二是不能把似是而非的“非法经营不要求营利”，自行对非法经营罪作类推解释，将马硕根本不存在经营的行为认定为非法经营一下钱庄。三是不能以没有实际所指的泛泛的“模式化”，认定马硕构罪。

动态之辩：意见需要层层递进

8月，疫情稍缓时，张王宏律师又专程再去法院，约见法官，并沟通对案件的意见。返穗后，再次提交辩护意见，核心是针对法官提出的意见，细化证据材料，进一步强调马硕的地位，强调“地下钱庄的客户兼朋友，不是地下钱庄的经营者”。

之所以补充这一稿意见，主要是现实中常见的辩护，大多存在以点概面、以偏概全、以概念怼概念的“形式辩护”，导致司法官对辩护律师的意见普遍地存在偏见。所以这一稿，张王宏律师再次将全部证据中，关于“是否存在黄金生意”“卖美金收取的并非全部为人民币”等证据材料，一一列举，彩色打印，以便法官阅览。

今年1月29日，第二次开庭，鉴于马硕本人向团队表示急于离开看守所，张王宏在开庭后，把庭上的辩护意见整理成文，表达了坚持之前辩护意见，并希望考虑马硕实际系帮助实际的黄金生意经营者故应该参照周某某从轻处罚、即使将全部模式四的金额都认定为犯罪金额也仅仅是刚刚超过了“数额特别巨大”故可从轻处罚、马硕之前接受的行政处罚如果与本案系同一事实的相关罚款应扣除等意见。

这些辩护意见，汇总起来，就是四份法律意见：《马硕被控非法经营罪案一审之无罪辩护意见》《法律的生命在于对不同现实关系的精准界定！——马某被控非法经营罪一案之一审庭后补充辩护意见三条》《地下钱庄的客户兼朋友，不是地下钱庄的经营者！——马某被控非法经营罪案之庭后再补充辩护意见》《关于马博被控非法经营罪第二次开庭辩护意见》。

为什么出那么多辩护意见？

辩护意见虽多，但每一次，都有它面对的情况和需要解决的问题，每一次，都是从不同角度攻击案件定性与数额上面存在的问题。

一步步拆解问题，一步步化解司法官心中的疑虑，才有了最终轻判的结果。

虽然，之前团队有过两次地下钱庄缓刑的辩护，但马硕案之复杂、曲折，还是超出了以往，这个案件，再次让我认识到，海外华人应慎重处理资金、账户，特别是经营黄金、石油、大宗海外代购等生意人，大额的资金往来，确系经营资金的，涉及境外换汇的，应保留相关公司经营、打款往来、通讯往来证据，以免被误认为地下钱庄经营者。

（张王宏律师亲办地下钱庄成功案例及马某案相关法律文书，可点击或网搜《异地缓刑！而且是公安部督办的大案！》《又见异地缓刑，又是最高级督办的案件》《实战文书||马某被控10亿余元地下钱庄非法经营罪案一审无罪辩护词》《实战文书||法律的生命在于对不同现实关系的精准界定！》等进一步延伸阅读）

编辑：冰虫子  校审：烧汤花

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