外汇类非法经营罪：新旧司法解释比较解读

曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

卢捷培，广强律所非法集资案件辩护与研究中心研究员

2019年2月1日，两高发布了《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，最引人注意的，是该解释规定了非法买卖外汇类非法经营罪“情节特别严重”的具体标准，填补了此前这类刑事案件的相关空白区（此前只规定了“情节严重”的标准，导致很多买卖外汇类非法经营案，都是判决在五年以下。根据广东省高院统计的2013年至2016年10月的省内部分数据，外汇类非法经营罪案件被判处第一量刑档次五年以下有期徒刑的被告人比例高达92.77%。（详见2016年《广东高院关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》）

但笔者认为，实际上2019年司法解释最重要的，并不是相关情节标准的确立或者改变，而是对于非法买卖外汇犯罪行为定义的明确和描述改变。

到底什么是非法经营罪中的非法买卖外汇？

1998年旧的标准：场外换汇=买卖外汇类非法经营行为

根据1998年《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，买卖外汇类非法经营罪的行为模式，是指“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项（非法经营罪）的规定定罪处罚~~”

在1998年8月该司法解释出台后，1998年12月，全国人大常委发布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，对于非法买卖外汇类非法经营罪，也作出了基本一致的表述，其原文为“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定（非法经营罪）定罪处罚。”

1998年的司法解释和《决定》出台后，对于非法经营罪语境中的非法买卖外汇，到底如何理解，后续没有相关法律和司法解释进一步明确规定。司法实践中出现了一定的争议：

一种观点认为，公民个人不管出于何种目的，不按照国家法律、法规的规定，在国家规定的交易场所以外的地方买卖外汇的行为都属于《决定》里的非法买卖外汇。

在这种理解模式下，不管什么角色，包括以牟利为目的的地下钱庄，或者是单纯换汇目的的地下钱庄的客户，都属于一种在规定场所外进行外汇交易的行为，只要数额符合标准，都属于非法经营罪中的“非法买卖外汇”。

而另一种观点则认为，非法经营罪的构成前提，必须是“经营”行为，经营行为的最显著特征，就是其“营利目的”，公民个人不以营利为目的，通过地下钱庄兑换货币，用于个人消费，支付等等，本身不是一种经营行为，所以不属于1998年司法解释和《决定》中的非法买卖外汇的行为。

这也导致了实践中，如黄光裕案和刘汉案，情节类似的非法买卖外汇行为（即向地下钱庄购买外汇用于境外还债和支付），却有着截然不同的处理结果。

对于这两种理解，2016年，广东省高院作出了高质量的研究和回应，认为前一种完全定罪的观点有失偏颇，一律作犯罪处理有违罪刑法定原则。广东省高院调研后认为，对于非法买卖外汇行为入罪应作出一定的限制：“不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪。”

笔者认为，广东省高院作出这个调研结论是合理的。因为非法经营罪的前提是“经营”，如果是单纯的场外换汇，对于客户而言，其并不是意图通过换汇活动赚取差价获利，比如一些从事外贸业务的企业，其可能没有进出口资质，无法获得相应额度的结汇额度，通过地下钱庄换汇，是为了结算的便利，而不是通过与地下钱庄换汇后倒卖获利，这种行为，本质上是一种行政违法，属于违法换汇，受当地外汇管理局管理，但不能以非法经营罪来评价。

这就是为什么在一些非法买卖外汇类非法经营案件中，很多类似情况的，在检察院阶段，也就是审查起诉阶段，获得了法定不起诉的处理。

而2019年公布的非法买卖外汇最新司法解释，也改变了这种非法经营罪行为模式的描述。

广东省高院的调研报告，或许起到了重要的参考作用。 

2019年新的标准：倒卖倒卖外汇和变相买卖外汇属于一种非法经营犯罪行为，完全摒弃了“场外交易”的行为描述

根据2019年2月1日，两高发布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，其对买卖外汇型非法经营罪的行为描述是不再是像1998年全国人大常委《决定》那样沿用旧的司法解释，而是完全使用了新的描述。其原文是：

“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

那到底什么是倒买倒卖和变相买卖？

对于此问题，最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人就2019新《解释》涉及的主要问题，回答了记者提问。其谈到：

“倒买倒卖外汇，是指不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率差价。此类钱庄俗称为‘换汇黄牛’。变相买卖外汇，是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。

资金跨国（境）兑付是一种典型的变相买卖外汇行为。跨国（境）兑付型地下钱庄，不法分子与境外人员、企业、机构相勾结，或利用开立在境外的银行账户，协助他人进行跨境汇款、转移资金活动。这类地下钱庄又被称为‘对敲型’地下钱庄，即资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常以对账的形式来实现‘两地平衡’。

现在多数地下钱庄的主要业务是资金跨国（境）兑付，导致巨额资本外流，社会危害性巨大，属重点打击对象。据此，《解释》规定实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”

最高院和最高检的“答记者问”，提到了直接的倒买倒卖外汇和变相买卖外汇，这两类行为模式，之所以在司法解释中并列出现，是因为他们属于不同经营模式的非法买卖外汇行为，倒买倒卖型，是直接以换汇黄牛形式进行外汇交易，一手人民币一手外汇，直接的资金兑付，这种常见于各大拥有外汇兑换需求的银行门口。而变相买卖，就是对敲模式的跨国资金兑付，其不会有直接的双向兑付流水在同一个账户中体现，而是采用对敲方式。从最高法最高检的答记者问中，我们可以看到，两种行为的不同点，并不是以是否营利目的为区分，两种行为都是以营利为目的，但是方式有所不同，提供这两种业务的主体，就是地下钱庄，而不是他们的客户。

（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2020年10月18日，编辑：助理乐吾、沐夏）

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