办案札记|买卖外汇案件：量刑建议5.5-7年的主犯，为何最终判处缓刑

正文

2021年1月4日一早，接到法官通知，称2020年12月开庭审理的非法买卖外汇案件已作出判决：采纳律师部分辩护意见，认定W某某为从犯，判处低于检察院量刑建议的刑期，并宣告缓刑。

法官话音一落，我的内心如释重负，这又是一起与团队曾杰律师协作下的成功案件。虽然在非法买卖外汇案件中，缓刑案件并不少见，但在检察院量刑建议为五年六个月至七年，且不具有认罪认罚态度的情况下，律师提出的多项辩护意见被采纳，判处缓刑，确实存在一定的难度。

现将判决结果和辩护意见撰写成文，为给同类案件的辩护提供参考。

接受委托

2020年的某一天，家属通过网络检索，看到非法集资金融案件辩护团队发表的关于地下钱庄类非法经营犯罪案件的相关实务文章，便电话过来咨询，希望团队可以介入其家属的案件。

通过面谈，了解到，这是一起外贸公司的负责人为了便利，而通过地下钱庄买卖美元的案件。《起诉书》认定属于主犯，构成非法经营罪。

我们告诉家属，该案件系一宗典型的外贸公司通过地下钱庄兑换货币，有部分倒卖行为，但是也有部分非营利的，纯兑换行为的复杂案件，该案的难点在于，办案机关将所有金额都算入营利目的的非法经营数额，并认定我的当事人与换汇钱庄都是主犯。在广东省高院《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》中，明确指出，公民个人不以营利为目的，通过地下钱庄兑换货币不是一种经营行为，不可能构成非法经营罪。因此，我们当时认为，该案存在比较大的问题。

然而，如何认定外贸公司在通过地下钱庄买卖美元时的主观目的，以及如何避免将外贸公司与地下钱庄混为一谈，都是辩护中所需要考虑的问题，辩护的难度还是很大的。

会见

接受委托后，去到湖南见到当事人。当事人明确了当初买卖美元的想法：单纯是因为外贸公司通过出口业务合法收取的美金货款，为了方便而通过地下钱庄予以兑换，以及帮他人通过地下钱庄购买美元，未收取差价，最开始并不存在营利的目的，后来因为帮同行介绍，存在一定的收佣金行为，而其本人也只是配合他人实施了转账的行为。因此，从本案事实出发，我们团队认为该案存在重大的争议，检察院认定我方当事人不认罪认罚，且为主犯，不能获得从宽，因此，检察院量刑建议为五年六个月至七年。

通过沟通，与当事人确定下辩护方向，做非法经营罪数额扣减辩护，大幅度减少犯罪金额，同时，争取从犯、并得到最轻量刑。

庭前辩护

案件在每个阶段都难免一场无形的对抗。经过多次阅卷，我们审计报告中对当事人的涉案金额的审计存在错误，会给后期的辩护造成巨大障碍，于是，经过与团队曾律师多次讨论协商，出具了针对审计报告涉案金额认定有误的相关法律意见，详细阐述了在审计报告中不应将当事人获取的合法货款计算为本案涉案金额等问题，促使检察院对涉案金额重新审计，最终，检察院大幅度降低指控金额。

庭审准备

这个案件，所有卷宗共计68卷，前后阅卷多次。

通过阅卷发现，证据材料中仅能证明当事人存在买卖美元的行为，但当事人主观上对于大部分转账是否存在营利目的，行为是否存在营利的结果，以及美元的来源是否为向他人购入等问题，证据中均难以体现。同时，存在明显的证据可以证明，当事人的外贸公司确实合法收取大量的美元货款，其确实仅实施了帮忙转账的行为。

结合相关情况，准备一审辩护词、质证意见、举证意见、发问提纲等法律文书，为开庭做好充足的准备。

庭审过程

案件在2020年12月中旬开庭，庭审针对发问、质证（举证）、辩论逐步展开。

针对发问环节，会见时已经和当事人充分沟通，包括预测公诉人、法官对当事人发问的问题，以及我们会向当事人发问的问题，当然律师的预测不可能面面俱到，只要当事人掌握了应对发问的中心思想，便能尽可能的把握庭审和案件走向。

质证环节，仍是要求当事人针对事实部分发表质证意见，辩护人针对法律问题发表意见。

法庭辩论环节是本案的重点，因本案的关键问题并非事实，而是对于相关不存在任何营利目的，审计报告也无法认定营利结果/资金来源自有卖出行为的法律定性。

公诉人提出，虽然证据中并未反映出存在营利这一结果，但可以根据相关司法解释规定，按照非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，从而认定存在营利，进一步推定行为人具有营利目的，构成非法经营罪。

辩护人认为，认定行为人构成犯罪，首先要看行为人的主观故意、客观行为是否符合定罪的构成要件，在符合定罪条件的情况下，才能对违法所得数额予以进一步认定。而该司法解释的适用的前提，是已经明确行为人主观上存在营利的目的，或存在一定的营利，但因账本、单据的销毁、根本不记账等情况，导致客观条件无法获得、无法查清的，才可以通过非法经营数额的千分之一来认定违法所得数额。该案件，在审计报告无法认定行为人的部分资金具有营利的目的、存在营利这一结果的情况下，以“所得数额”进行倒推来定性，显然是错误的。

公诉人提出，在无法证明部分金额到底是货款、借款还是买卖外汇的款项的情况下，应该认定为买卖外汇的款项。

辩护人认为，根据无罪推定原则，在案证据无法证明部分金额属于买卖外汇的款项的情况下，结合外贸交易证明，应认定该部分金额来源于合法的外贸交易，为非买卖外汇的款项。

庭审细节，不一一详述了。

一审判决

通过激烈的庭审，充分的罪轻辩护，在量刑建议五年六个月至七年的局势下，2021年1月4日，接到法官通知，该非法买卖外汇案件已作出判决：采纳律师部分辩护意见，认定W某某为从犯，并判处有期徒刑三年，缓刑有期徒刑四年。

判决书部分内容

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