以南京虐童案为例谈家暴案件的辩护

南京虐童案，从2015年4月份案发，到检察院不批准逮捕，到审判时法官当庭决定逮捕，再到2015年9月30日被告人李征琴被一审判决有期徒刑6个月，每个节点都引发了法律界的大讨论。按照司法实践，本案判缓刑的可能性很大，结果判了6个月实刑，辩方显然没有达到辩护目标。本案被害人的伤情鉴定意见是轻伤，被告人也承认自己有打孩子，其行为已符合故意伤害罪的构成要件，如果被告人认罪，诚恳悔罪，并得到被害人及生父母的谅解，法院判缓刑的机率很大。被告人和辩护律师出于什么目的考虑作无罪辩护，外人不得而知。从被告人李征琴具有某报业单位南京记者站副站长的身份来看，即使判缓刑对其工作前途的影响也是很大的，如果构成犯罪，单位几乎肯定会对其职位作出调整，从这个角度来说，选择作无罪辩护也可以理解。根据辩护律师公开的辩护词及媒体对本案的报道，本文从辩护的角度对案件作如下探讨。

一、“询问未成年被害人不通知法定代理人到场”的辩护

根据《刑事诉讼法》第二百七十条规定， 对于未成年人刑事案件，在讯问和审判的时候，应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。

到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权益的，可以提出意见。讯问笔录、法庭笔录应当交给到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向他宣读。

讯问女性未成年犯罪嫌疑人，应当有女工作人员在场。

审判未成年人刑事案件，未成年被告人最后陈述后，其法定代理人可以进行补充陈述。

询问未成年被害人、证人，适用第一款、第二款、第三款的规定。

本案辩护律师的辩护词指出“公安在询问孩子时，不依法让法定代理人到场”。此观点值得商榷，似乎主张‘侦查人员在询问孩子时既不依法让法定代理人到场、也不让其生父母到场，办案行为违法’更为有力。《刑事诉讼法》第二百七十条是专门为保护未成年人利益，根据未成年人的身心特点而设，公安机关应当严格遵守。具体到本案，被害人是未成年人，其养母是加害人，养父和养母有共同的诉讼利益，养父养母虽为法定代理人，但不是公安通知到场的合适人选。但是该条还规定可以通知其他成年亲属、学校等组织代表到场。到场的目的就是代为行使未成年人的诉讼权利，维护未成年人的合法权益，就本案而言，通知被害人的生父母到场最为合适。因此，本案公安机关应当通知被害人的生父母到场，如果没有通知，辩护律师完全可以主张公安机关该份对未成年人的询问笔录不具真实性及合法性。

二、“给孩子鉴定伤情时不通知法定代理人到场及鉴定意见倒签日期”问题的辩护

本案辩护律师的辩护词指出：给孩子鉴定伤情时不依法通知法定代理人到场。和前述一的理由相同，应主张：侦查人员既不通知孩子法定代理人到场，也不通知生父母到场，办案行为违法。鉴于未成年人的身心特点，本案被害人只有九岁，未必能正确回答法医的询问，于法于理，鉴定机构应当通知其成年亲属到场协助。至于能否主张该份鉴定意见因未通知成年亲属到场而不能作定案根据，还要结合鉴定意见的具体内容判断。

本案辩护律师辩护词还指出，孩子的伤情鉴定意见存在日期倒签问题。鉴定意见是很重要的法律文书，鉴定日期是文书的重要事项，鉴定人不可能疏忽。孩子受伤后多长时间才去鉴定，这个问题非常值得一辩，鉴定意见里记载的伤情是否全部因被告人殴打造成？孩子在此期间是否因其他原因受伤？值得充分展开辩护，提出合理怀疑，进而得出被告人无罪的结论。辩护词对此问题的辩护力度显然不够。

三、“家庭暴力案被害人请求撤销案件权利”的辩护

在家庭暴力案中，法律的首要任务是保护家庭弱势成员的合法利益，惩罚犯罪倒要退居其次。因此，我国对家庭暴力案件的刑事政策和其他刑事案件是有区别的。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（下称《四部门意见》）第八条规定：“在侦查过程中，被害人不再要求公安机关处理或者要求转为自诉案件的，应当告知被害人向公安机关提交书面申请。经审查确系被害人自愿提出的，公安机关应当依法撤销案件”。第九条规定：“对于家庭暴力犯罪自诉案件，被害人无法告诉或者不能亲自告诉的，其法定代理人、近亲属可以告诉或者代为告诉；被害人是无行为能力人、限制行为能力人，其法定代理人、近亲属没有告诉或者代为告诉的，人民检察院可以告诉”。被害人根据第八条可以请求公安机关撤销案件；同时鉴于本案被害人是未成年人，检察机关又可以根据第九条对本案依法告诉。这样问题就来了，本案被害人的请求撤案权和检察机关的告诉权，依法应支持谁呢？检察机关依据第九条行使告诉权，应当以被害人的根本利益为依归。本案被害人的诉讼权利应当由法定代理人代为行使，未成年人的监护人为法定代理人。那么，本案被害人的监护人是谁呢？形式上，被害人和养父母的收养关系未解除，养父母依然是被害人的监护人，而由养父母代被害人行使诉讼权利并不合适。根据《民法通则》及最高院的《民通意见》关于监护人的规定，本案被害人的监护人在生父母和养父母两者之间必居其一，而经办被害人与养父母收养关系手续的县民政局也表示被害人生父母现在取得对被害人的临时监护权。从公安机关通知生父母将被害人领回家中抚养的事实来看，也完全有理由相信生父母此时已有对被害人的监护权。确定监护人的目的是确定代为行使被害人诉讼权利的法定代理人，本案由生父母代被害人行使诉讼权利于法于理再合适不过。被害人生父母表示养母是因一时之气打伤了孩子，相信养父母以后能照顾好孩子，为了孩子能有良好的教育成长环境，还会让孩子回到养父母家中生活，为了以后孩子和养母能和睦相处，申请撤销案件，在这样的情况下，检察机关行使本案的告诉权虽然形式合法，但失去了正当性，违反了行使告诉权所依据法条的立法目的。

所以，本案被害人的生父母代被害人申请撤销案件，应依法支持。

四、本案被告人主观过错方面的辩护

被告人养母殴打孩子主观上无疑属于故意，但是养母的最终目的是通过体罚让孩子改掉不好的学习习惯，只是体罚过度，触犯了刑法。从养父母送养子去外国语学校（通俗叫贵族学校）读书的客观事实来看，养父母是真心为孩子好的，生父母也表示送养之后经常去看望孩子，孩子过得挺好。可见养母殴打孩子是望子成龙心切，体罚过度所致，主观恶性不大。

五、本案被害人伤情鉴定意见方面的辩护

本案鉴定意见表明孩子伤情为轻伤。如前述，鉴定意见存在程序方面的问题。再者，是否构成轻伤就一定要追究刑事责任、一定要判处实刑呢？本案是家暴案件，应当根据家庭暴力的特点来定罪量刑。从照片看，孩子受伤的部位是背部和腿，是正常父母出于管教打孩子的通常部位，使用的器具是跳绳和抓痒杷，属于杀伤力不大的器具。

从造成的伤势来看，鉴定为轻伤。本案被害人的伤害是一时的皮肉之苦，对其以后的生长发育不会造成身体上的影响。对其伤害更多的应从心理上去评估，这就又回到孩子以后何去何从的问题了。显然，本案应以被害人能接受良好教育，享有和睦家庭生活为最佳结果。

综上，对本案被告人应不追究刑事责任或判处缓刑为宜。

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