【名律时评】最高检穷追猛打“大老鼠”

导语：2014年12月8日，最高人民检察院检察委员会讨论决定，对马乐利用未公开信息交易案提出抗诉。今年1月2日，深圳市检察院就马乐利用未公开信息案向深圳市中院提起公诉。同年3月28日，深圳市中院一审以利用未公开信息交易罪，判处马乐有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金1884万元，同时对其违法所得1883万余元予以追缴。4月4日，深圳市检察院认为一审判决法律适用错误，量刑明显不当，提出抗诉。省检察院支持抗诉。10月20日，省高院终审裁定驳回抗诉，维持原判。省检察院认为裁定确有错误，于11月27日提请最高检抗诉。

马某人为何被公诉机关穷追不舍？看客从这场猫抓耗子的游戏中能了解哪些法律知识？本文将作简要评述。

刑事抗诉是被告人的噩梦

刑事抗诉是指，人民检察院认为人民法院的刑事判决或裁定确有错误，依照法定职权和法定程序，要求人民法院重新审理并改判的诉讼活动。我们都知道“上诉不加刑”是刑事诉讼二审特殊原则，同时，刑事抗诉也是人民检察院履行审判监督职能的重要方式和途径。人民法院的刑事判决或裁定存在认定事实、采信证据、适用法律上有错误或者程序严重违法，导致有罪判无罪、此罪判彼罪、数罪判一罪或者重罪轻判的，人民检察院依法可以提出抗诉。也就是说，检察院抗诉的案件，二审改判加刑是有可能的。

这里需要指出的是，刑事抗诉不仅仅是针对有罪判无罪、量刑畸轻，还包括无罪判有罪、量刑畸重的判决或裁定。但是，目前我国检察机关在办理刑事抗诉案件的过程中，呈现出“抗轻不抗重”的司法异化现象。

刑事抗诉的标准

我国的刑事抗诉可分为按照上诉程序抗诉（刑事二审抗诉）和按照审判监督程序抗诉（刑事再审抗诉）两种。2001年3月2日颁布的《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》（高检发诉字［2001］7号）第二条“刑事抗诉的范围”对刑事抗诉标准作了具体规定，四类案件人民检察院应当提出抗诉或支持抗诉，概括为：一类是认定事实、采信证据方面确有错误的；一类是适用法律方面确有错误的；一类是人民法院在审判过程中严重违反法定诉讼程序的；最后一类是审判人员在案件审理期间，有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的；上述四类案件都必须造成定性或量刑明显不当、影响公正判决的错误结果。实务中的刑事抗诉案件重点是针对定罪和量刑两个方面。

那么如何理解 “量刑畸轻畸重”呢？量刑畸轻畸重也就是量刑明显不当，并不必然一定要超越刑法典分则为个罪配置的法定刑幅度。我们来分解一下马乐案的量刑情节：马乐作为博时基金经理利用未公开信息交易，成交金额10.5亿元，非法获利1883万元，二审控辩双方激辩的焦点之一即本案是否应适用《刑法》第180条第1款关于“情节特别严重”的标准量刑？如果适用则法定刑幅度是五年以上十年以下有期徒刑。马乐作案时间2011年3月9日至2013年5月30日长达两年，非法获利近二千万，涉案股票76只，主观恶性可想而知，不仅侵害的是证券市场的公平交易秩序，对博时基金的投资者也是巨大伤害，投资者的亏损谁来承担？基金行业“老鼠仓”潜规则盛行，如果每位基金经理均可以用“去去美国回来自首”获得法定从轻或减轻处罚情节，犯罪成本实在太低。因此，笔者认为本案适用缓刑不当，即使在五年以下有期徒刑的法定刑幅度内判处刑罚，人民检察院亦应当提出抗诉。现最高人民检察院决定对广东省高院的终审裁定提出抗诉，审判监督程序的抗诉标准要求更严格，检察机关不可掉以轻心。

不适宜抗诉的案件

根据《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》第三条关于“不适宜抗诉的情形”规定，原审刑事判决或裁定在适用的法律规定不明确、存有争议、抗诉的法律依据不充分的，不适宜抗诉；即“有争议不抗诉”的原则。

我们查看媒体报道的马乐案二审庭审直击， 代表抗诉方的省检察院指出司法解释对内幕交易、泄露内幕交易的标准中规定了“情节严重”和“情节特别严重”，并提出明确的量刑规定。而法律并没有对利用未公开信息交易属于“情节严重”还是“情节特别严重”做出明确规定，但其立案标准也和内幕交易、泄露内幕信息交易的标准完全一致。从此看出，马乐案二审抗诉围绕的是法律适用问题，而该法条（刑法第180条第4款）属于规定不明确的情形，按照最高人民检察院的刑事抗诉工作指导意见，应属于不适宜抗诉的情形。当然，不适宜抗诉不代表不能抗诉。笔者认为，市、省两级检察院抗诉的策略稍有偏差，不应该强调法条规定不明确的情形，而应该是法条规定是明确的，只是法院适用法律错误。

马乐案被称为国内最大“老鼠仓”案，检察机关坚持到底的态度不仅仅是履行法律监督职能，还关乎“面子”问题。

文章来源：乐辩网

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