刑修九（草案）之309条“未死”，律师仍需努力

刑法修正案九（草案）拟将刑法第309条修改为：“有下列扰乱法庭秩序情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：

“（一）聚众哄闹、冲击法庭的；

“（二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；

“（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的；

（四）有毁坏法庭设施，抢夺、毁损诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为，情节严重的”。

刑法修正案九（草案）对刑法第309条的修改，使专治律师的第306条犹如多了一条“战友”法条，“如虎添翼”。律师界则一片哀鸿，职业道路上又多了一个风险大坑。检、法、律同为法律职业群体，以追求公平正义为己任，律师低检、法一等的制度设计，到底是有利公正还是有害公正？笔者身为律师，为自己有幸从事律师这一追求公平正义的职业而自豪，对309条的修改自然关注有加。在苦闷之余，笔者对草案拟修订的309条仔细研读，却发现： 309条之第（三）项“未死”，律师同仁仍需努力。如何“未死”，且看以下一一道来。

一、刑法第309条的立法目的是维护法庭秩序，维护司法权威。

但是，本条维护的不是庭审控方、审方个人主观上的法庭秩序，而是各方依据法律规定的权利义务进行诉讼活动的法庭秩序。法庭秩序，控、辩、审三方及其他诉讼参与人都应当遵守，控审两方绝无排除在外的理由。何为正常的法庭秩序？应以控辩审三方及其他诉讼参与人在法庭上所为诉讼行为为根据，以职业道德规范及《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》等相关法律为准绳判断，合法合规的，法庭秩序应认为是正常的。法庭秩序不能以控审两方的主观感受为标准。任何人违法造成法庭秩序混乱的，都应承担责任。

本条维护的司法权威亦非控方、审方个人的权威。司法权威其一是指法律必须得到严格执行，其二是指司法工作人员依法所为诉讼行为应当得到尊重。核心要旨是以法律为准绳衡量。

二、草案拟修订的309条之第（三）项，控审两方并不当然排除在犯罪主体之外。

首先，第（三）项规定：侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的。从文义解释上看，该项犯罪主体并非特殊主体，其犯罪行为表现可以是其他人侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，也可以是司法工作人员侮辱、诽谤、威胁诉讼参与人，甚至可以是司法工作人员侮辱、诽谤、威胁司法工作人员。

其次，该项规定的“不听法庭制止”，似乎是法官排除在该项犯罪主体之外的最好理由。但是，“不听法庭制止”的前提是法官的诉讼行为是合法的，其制止他人行为才具有正当性。如果法官的违法行为是造成法庭秩序混乱的原因，则性质比“不听法庭制止”更严重，其应当承担法律责任才对。

再次，法官可能因不作为而构成该罪。法官有维护法庭秩序的职责，如果控方或其他人侮辱、诽谤、威胁辩护人、诉讼代理人，法官不予以制止，造成法庭秩序混乱，那么，法官可能因不作为而构成该罪。

所以，造成扰乱法庭秩序的结果，应综合各方行为的原因力、作用，根据法律来认定。犯罪主体，进入法庭的所有人，概莫能外。

三、律师界应呼吁《刑事诉讼法》完善配套规定。

草案拟修订的309条之（三）项通过似乎势在必行，基于前文阐述理由，律师界应大力宣扬该项犯罪主体包括进入法庭的所有人，并呼吁《刑事诉讼法》作出相应修订，如追究构成该项犯罪的，不能由庭审检察官、法官办理，应该异地办理，庭审录音录像应作为认定事实的重要证据等等。

中国的法治水平既未进入“发达国家水平”，亦非“最不发达”国家水平，当下是处于“发展中国家水平”，中国控审两方在诉讼活动中的强势，实质上是官本位传统在法律领域的反映。相信经过律师界的不断争取，累积点滴进步，中国的法治水平会慢慢进入“发达国家”行列的。

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