如何把握企业家涉产权犯罪的刑事司法政策

企业家涉产权犯罪

刑事司法政策探讨

作者：徐文文，最高人民法院司法案例研究所职员、法院博士

来源：《法律适用（司法案例）》2018年12期

摘 要  由于发生领域的特殊性、法律问题的疑难性、民刑交叉的复杂性，以及引发后果的严重性，应该更加重视刑事司法政策对企业家涉产权案件的指导作用。在贯彻刑事司法政策时，应坚持平等全面保护原则、疑罪从无理念、罪刑法定原则、刑法谦抑性理念。贯彻宽严相济刑事政策，应主要从企业家被侵害和涉案两个维度，强调对企业家产权的保护。一方面，贯彻宽严相济之“宽”，依法保障涉案企业家的合法权益；另一方面，贯彻宽严相济之“严”，加大惩治侵犯产权犯罪的力度。

2018年5月31日，最高人民法院对原审被告人张文中诈骗、单位行贿、挪用资金再审一案公开宣判，撤销原审判决，改判张文中无罪。同时，改判同案原审被告人张伟春、同案原审被告单位物美集团无罪。对于张文中案，不仅应从个案角度深入探讨学理上的疑难法律适用问题，还应把这一案件作为人民法院落实党中央产权保护和企业家权益保护政策的标志性案件。张文中案再审改判无罪，一方面，充分彰显了司法保护产权的示范效应，通过典型个案宣扬了加强产权保护的司法政策；另一方面，也凸显了刑事政策对指导企业家涉产权案件至关重要。在中央加强产权保护的背景下，有必要探讨企业家涉产权犯罪的刑事司法政策，进一步加强产权司法保护。本文拟以张文中案为切入点，梳理、探讨企业家涉产权犯罪的刑事司法政策。

一、刑事政策之于司法保护产权的必要性

(一)保护企业家产权的相关政策梳理

我国对企业家产权保护的政策伴随着非公有制经济地位的变化经历了较为曲折的过程。建国以来，大体上经历了建国初期的“谨慎保护私有产权”，到文化大革命时期的“不明确保护私有产权”，再到改革开放以来“加强产权保护”的过程。这一过程充分体现出，对非公有制经济的保护由不平等、不全面向着日趋平等、全面发展。特别是中共中央、国务院于2016年11月4日印发《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，旗帜鲜明地提出“加强产权保护”的指导方针和政策，明确了“平等保护、全面保护、依法保护、共同参与、标本兼治”的基本原则，是完善产权保护制度的纲领性文件，是党和国家保护各种所有制经济组织和公民财产权的重大宣示、庄严承诺，是建设社会主义市场经济、社会主义法治经济的重大改革举措。

在中央精神的指导下，最高人民法院于2016年11月28日发布《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》，从加强产权司法保护的基本原则、司法政策和机制建设三个方面，对相关审判执行工作提出要求，并明确了加强产权保护的十大司法政策；同时，发布《关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》，从六个方面明确了审慎把握甄别纠正的司法政策。最高人民检察院于2017年1月6日发布《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》，从八个方面就充分履行检察职能加强产权司法保护提出了要求，并明确规定要“准确理解和适用法律，贯彻宽严相济刑事政策”；随后，最高人民检察院于2017年1月9日公布了9起检察机关强化产权司法保护的典型案例，通过发布典型案例进一步加强对产权的保护。

中共中央、国务院于2017年9月8日发布《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》，明确了激发和保护企业家精神的总体要求和主要任务，再次提出要依法保护企业家产权。党的十九大又进一步强调要贯彻新发展理念，建设现代化经济体系，深化供给侧结构性改革，激发和保护企业家精神，鼓励更多社会主体投身创新创业。为深入贯彻上述文件和党的十九大精神，最高人民检察院、最高人民法院先后发布《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》，进一步对全国检察机关、法院如何充分发挥职能作用加大产权保护提出了明确的工作要求。

2018年1月30日，最高人民法院发布7个人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例，最高人民检察院发布4个检察机关办理涉产权刑事申诉典型案例，进一步加强产权司法保护的强烈信号，推动形成保护产权和企业家合法权益的良好法治环境。2018年5月31日，最高人民法院改判张文中无罪，应当说是一堂完善产权保护的全民“公开课”，再一次向全社会昭示了保护企业家合法产权的鲜明态度和政策。

(二)司法保护产权离不开刑事政策的指导

企业家涉产权案件，由于发生领域的特殊性、法律问题的疑难性、民刑交叉的复杂性，以及可能引发重大的社会问题，在司法实践中必须予以特别重视。尤其是历史形成的产权案件，由于时间跨度较长、形成原因复杂，对司法机关来说，更是一项法律性、政策性都很强的工作。要切实加强企业家案件的产权保护，仅依靠立法措施远远不够，还应该从刑事政策的视角，来思考应对办法，注意把握刑事政策的平衡性和灵活性，实现法律效果、政治效果、社会效果的有机统一。

1.发生领域的特殊性

从近年来的企业家犯罪案件看，犯罪主体多是民营企业家。由北京师范大学中国企业家犯罪预防和研究中心发布的《中国企业家刑事风险分析报告》显示，近五年来，民营企业家都较为稳定地扮演企业家犯罪中的重要角色。[1]企业家涉产权犯罪案件，也多发生在民营企业。

改革开放以来，通过大力推进产权制度改革，我国基本形成了现代产权制度和产权保护法律框架，全社会产权保护意识不断增强，保护力度不断加大。但我国产权保护仍然存在一些薄弱环节和问题，特别是对民营企业产权的保护。一是制度层面，不同的企业所有制导致国有企业与民营企业在产权保护政策、资源配置以及融资环境等方面存在不平等现象。二是法律层面，特别是现行刑法的有关规定，还存在对非公有制经济不平等保护的地方。例如，规定只惩治侵害国有经济的某类行为，对侵害非公有制经济的同类行为却不予规制；又如，对侵害客体、客观方面表现形式均相同的危害行为，因侵害的对象是公有制经济或非公有制经济，而配置相差悬殊的法定刑。在相关制度和法律对民营企业家产权保护不够完备的情况下，迫切需要司法政策来指导司法机关严格依法处理民营企业涉产权案件，扭转对民营企业产权保护不力的局面。

2.法律问题的疑难性

《中国企业家刑事风险分析报告》显示，近年来企业家触犯最多的罪种是“破坏社会主义市场经济秩序罪”，其次是“侵犯财产罪”，再次是“贪污贿赂罪”。就2016的犯罪情况看，“破坏社会主义市场经济秩序罪”中排前三的是非法吸收公众存款罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵押税款发票罪、合同诈骗罪；“侵犯财产罪”中排前三的是职务侵占罪、挪用资金罪、诈骗罪；“贪污贿赂罪”中主要是单位行贿罪和行贿罪。[2]这些罪名在认定上本来就存在较多的疑难问题，在司法实务中容易产生争议。同时，涉嫌这些罪名的犯罪行为往往都与企业经济活动有关，企业的经济活动又是十分复杂繁琐的，这就导致争议的法律问题更为复杂。

从张文中案也可以看出，此类案件具有一定的疑难复杂性。首先，张文中案涉及三个罪名，即诈骗罪、单位行贿罪、挪用资金罪，这些罪名在认定上的疑难问题较多，在司法实践中容易产生争议。其次，被指控的三项犯罪都与企业经济活动有关，加剧了其复杂性。最后，这个案件与国家在一定时期的国债贴息支持企业技术改造政策相关，而如何理解和适用历史上不同时期的相关国家政策，也容易产生不同的认识。

面对诸多法律争议问题，审判实践中，司法机关除了要严格坚持罪刑法定原则外，还需要刑事政策的指导。

3.民刑交叉的复杂性

从近五年企业家犯罪涉嫌罪名的情况看，相当多的企业家触犯了经营方面的犯罪，如合同诈骗罪、贷款诈骗罪、非法吸收公众存款罪等。涉嫌这些罪名的行为多数摇曳在民事欺诈和刑事犯罪之间，有时罪与非罪的界限并不十分清晰。另外，民事救济程序的不畅、企业失信状态的频发，也导致很多被害人弃民入刑，力图通过刑事手段来捍卫权利、挽回损失。因此，对民刑交叉的刑事案件来说，司法机关应当慎之又慎，在坚持罪刑法定原则的基础上，严格认定罪与非罪的界限，贯彻落实好相关刑事政策。

张文中案在诈骗罪的认定上，就涉及到其行为属于“刑事诈骗”还是“民事欺诈”的问题。刑法中诈骗罪的成立要求行为人客观上虚构或者隐瞒了作为取得财物之对价的关键事实，且主观上具有非法占有的目的。不能因为行为客观上带有一定的欺骗性，就简单地一律认定其构成诈骗，而混淆了“刑事诈骗”与“民事欺诈”的界限。张文中案中，虽然物美集团在申报国债技改贴息资金的过程中有不规范、不真实之处，但并不能否认其信息化项目的真实性，张文中并无骗取国债贴息资金的故意和行为，不能简单地认定其构成诈骗罪。

4.引发后果的严重性

审理涉产权案件，一旦侵犯到企业家相关产权，不但会给民营企业造成直接经济损失，而且还会恶化甚至摧毁民营企业的经营环境和经营能力，导致一些民营企业因此破产或倒闭。张文中案就存在这种问题，2006年案发前夕，正是物美集团发展的最好时期。物美当时是全国最大的民营流通企业之一，引领中国零售产业的快速发展和技术创新。冤案发生后，物美集团受到重创，发展停滞，危机四伏。幸好在此之前，物美集团已经建立起了现代企业制度，积聚了大量优秀人才，才免于灭顶之灾。但是，无数重大发展机遇因此痛失，这些机会多数都难以重来。这对于物美集团及张文中的伤害是不可估量、难以挽回的。

同时，一些涉众类经济案件也可能引发重大社会问题。例如，民间非法集资类案件通常所涉被害人数量众多，当造成众多被害人巨大经济损失时很有可能影响到某一行业或区域的整体金融秩序和经济发展，甚至会严重影响到社会稳定。审理此类案件，要更加注重刑事政策的指引，处理好维稳与维权的关系，最大程度收获法律效果和社会效果的统一，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。

二、贯彻刑事司法政策应坚持的理念和原则

为切实加强产权司法保护，提供优质的司法服务促进经济平稳健康发展和社会和谐稳定，应在贯彻企业家涉产权犯罪刑事司法政策时坚持以下理念和原则。

(一)平等全面保护原则

《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》指出，加强产权保护，要坚持平等保护原则，健全以公平为核心原则的产权保护制度，毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯。加强产权保护，要坚持全面保护。保护产权不仅包括保护物权、债权、股权，也包括保护知识产权及其他各种无形财产权。

在贯彻企业家涉产权犯罪刑事司法政策时，首先要坚持平等全面保护的原则。司法实践中，对待非公有制经济不能有所歧视或差别认定。不能对国有企业实施的某种行为，用宽严相济刑事政策中的“宽”来对待，而对民营企业实施的同种行为，用宽严相济刑事政策中的“严”来对待；不能对侵犯国有经济利益的某种行为，用宽严相济刑事政策中的“严”来对待，而对侵犯民营经济利益的同种行为，用宽严相济刑事政策中的“宽”来对待。否则将十分不利于营造公平公正、透明稳定的营商环境。对此，必须严格坚持平等全面保护的原则，坚持各种所有制经济权利平等、机会平等、规则平等，对各类产权主体的诉讼地位和法律适用一视同仁，确保公有制经济和非公有制经济财产权不可侵犯。近年来，我国一直强调加强对非公有制经济的平等保护，张文中案再审正是在这样的背景下进行的，张文中案改判也充分体现出对企业家产权平等全面保护原则。

(二)疑罪从无理念

《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》指出，对于法律界限不明、罪与非罪不清的，司法机关应严格遵循罪刑法定、疑罪从无、严禁有罪推定的原则，防止把经济纠纷当作犯罪处理。

在贯彻企业家涉产权犯罪刑事司法政策时，要坚持疑罪从无理念。疑罪从无是现代刑事司法的一项基本原则和要求，要求在既不能证明被告人有罪，又不能证明被告人无罪的情况下，推定被告人无罪。我国《刑事诉讼法》195条对此也作了明确规定，即“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”具体到张文中案，关于张文中的行为是否构成挪用资金罪，再审判决认定，涉案资金均系在单位之间流转，反映的是单位之间的资金往来，无充分证据证实归个人使用，同时本案无充分证据证实挪用资金为个人谋利，张文中的行为不构成挪用资金罪。再审判决所采取的正是存疑有利于被告的做法，体现了疑罪从无的理念，值得充分肯定。

(三)罪刑法定原则

《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》提出，司法机关应严格遵循罪刑法定原则，要充分考虑非公有制经济特点，严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限，准确把握经济违法行为入刑标准，准确认定经济纠纷和经济犯罪的性质，防范刑事执法介入经济纠纷，防止选择性司法。

罪刑法定是现代刑法的基本原则和精神。坚持罪刑法定原则要求对相关的事实问题、法律适用进行清晰界定，不能含糊其辞，更不能随意扩张解释甚至类推解释。企业家涉嫌犯罪过程中，诸多问题均涉及到民刑交叉等多个法律部门之间的冲突，对刑法条文的严格解释对于保护民营企业产权而言具有重要的司法意义。[3]这一原则在张文中案中也有充分的体现。张文中案主要涉及对诈骗罪、单位行贿罪相关构成要件的理解。原判在认定诈骗罪之“诈骗”时，过于宽泛地理解了“诈骗”内涵，进而混淆了诈骗犯罪与民事欺诈的界限，对张文中等的涉案行为作出了错误的认定；在认定行贿过程中是否存在不正当利益这一事实时，严重违背了罪刑法定原则，导致事实认定错误、适用法律错误。再审认定时予以纠正，充分体现了罪刑法定原则。

(四)刑法谦抑性理念　

最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》指出，对改革开放以来各类企业特别是民营企业因经营不规范所引发的问题，要以历史和发展的眼光客观看待，严格遵循罪刑法定、疑罪从无、从旧兼从轻等原则，依法公正处理。对虽属违法违规、但不构成犯罪，或者罪与非罪不清的，应当宣告无罪。　

刑法谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出—少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，以便获取最大的社会效益—有效地预防和控制犯罪。[4]谦抑作为刑法的重要理念，要求凡是用其他法律手段足以惩治某种违法行为，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的刑罚足以惩治某种犯罪行为，就不要规定较重的刑罚。在企业家涉产权案件中坚持刑法谦抑性，就是要求在坚持罪刑法定原则的前提下，对通过民事、行政法律手段就能妥善处理的经济案件，不使用刑罚强制手段；即使在需要动用刑罚的情况下，也应考虑到刑事司法对企业家乃至企业的巨大影响，依法慎用强制措施和查封、扣押、冻结措施，最大限度降低对企业正常生产经营活动的不利影响。回到张文中案，再审在认定张文中相关行为不构成诈骗罪时，做到了防止把经济纠纷认定为刑事犯罪，防止利用刑事手段干预经济纠纷；在认定张文中的行为不构成挪用资金罪时，做到了在界限不清、性质不明、事实未定的情况下，不轻易地直接动用刑事司法这一极端手段。可以说，再审判决充分体现出了刑法谦抑性理念。　

三、宽严相济刑事政策的贯彻与体现

建国后，我国的基本刑事政策历经了“镇压与宽大相结合—惩办与宽大相结合—宽严相济刑事政策”的发展过程。宽严相济刑事政策的内容可以总结为：当宽则宽，该严则严，轻中有严，重中有宽，宽严有度，宽严适时。其核心则是区别对待。[5]宽严相济刑事政策是当前我国刑事法治领域确立的基本刑事政策，也应当是企业家涉产权犯罪刑事司法政策的核心内容。最高人民检察院《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》明确指出，要充分理解和灵活运用宽严相济的刑事政策，当宽则宽，该严则严，提升办案的法律和社会效果。　　

对企业家涉产权案件来说，在贯彻宽严相济刑事政策时，应主要从企业家被侵害和涉案两个维度，强调对其合法权益的充分保障。一方面，贯彻宽严相济之“宽”，坚持疑罪从无和刑法谦抑性理念，促进公正司法，依法保障涉案企业家的合法权益，从立案、侦查、采取强制措施、审判和执行等各个环节保障涉案企业家的合法权益，努力营造企业家创业发展的宽松法治环境。另一方面，贯彻宽严相济之“严”，加大惩治侵犯产权犯罪力度，切实维护企业家财产权、创新权益及经营自主权等合法权益，为企业家健康成长和事业发展营造良好的法治环境。

(一)宽严相济之“宽”

切实保护企业家合法权益，支持企业家创新创业，要做到将疑罪从无和刑法谦抑性理念作为办案指导思想，坚持平等全面保护和罪刑法定原则，严格把握罪与非罪的界限，依法保护企业家合法权益和正常经济活动，增强企业家信心和财富安全感。同时，要规范自身司法行为，改进办案方式方法，最大程度减少、避免办案活动对企业家合法权益和正常经济活动可能带来的负面影响。

1.严格区分经济纠纷与刑事犯罪

司法机关要严格把握刑事犯罪的认定标准，严格把握罪与非罪的界限，严格区分经济纠纷与刑事犯罪。司法实践中，应重点注意以下几个方面：　

第一，对企业生产、经营、融资等经济行为，除法律、行政法规明确禁止外，不得以违法犯罪处理；对虽属违法违规、但不构成犯罪，或者罪与非罪不清的，应当宣告无罪。

第二，对于正在办理的涉产权刑事案件，法律和司法解释规定不明确、法律界限不明、罪与非罪界限不清的，不作为犯罪处理。

第三，严格区分正当融资与非法集资的界限，合同纠纷与合同诈骗的界限，民营企业参与国有企业兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产的界限，执行和利用国家政策谋发展中的偏差与钻改革空子实施犯罪的界限等，坚决防止把经济纠纷认定为刑事犯罪，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。

第四，对于各类经济纠纷，特别是民营企业与国有企业之间的纠纷，不论实际损失多大，都要始终坚持依法办案，排除各种干扰，确保公正审判。

第五，对国有企业以增强国有经济活力和竞争力等为目标，在企业发展中大胆探索、锐意改革所出现的失误，只要不属于有令不行、有禁不止、不当谋利、失职渎职等情形，要予以容错。

2.依法妥善处理历史形成的产权案件　

最高人民法院《关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》指出，对于改革开放以来作出的涉及重大财产处置的产权纠纷以及民营企业和投资人违法犯罪的生效裁判，当事人、案外人提出申诉的，人民法院要及时审查，认真甄别；确有错误的，坚决依法纠正。　

在依法妥善处理历史形成的产权案件时，要始终坚持尊重历史、实事求是的原则，以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题。司法机关在解释犯罪构成要件过程中，必须清醒地、充分地认识到，在改革过程中存在着制度规范不健全的情况，很有可能出现一些政策含糊的灰色地带，对此类政策界限、法律争议存疑的，应当根据当时的情况，作对被告人有利的解释。对于在生产、经营、融资等活动中的经济行为，除法律、行政法规明确禁止的，不得以犯罪论处。另外，在成立犯罪的情况下，也必须考虑到当时的历史背景，将其作为一个重要的量刑情节考虑，对于构成犯罪但认罪认罚的，依法从宽处理。在依法妥善处理历史形成的产权案件时，要坚决纠正两类案件：一是将经济纠纷当作犯罪处理的错误生效裁判；二是以刑事执法介入民事纠纷而导致的错案。

张文中案就是历史形成的产权案件，虽然有关政策性文件未明确禁止民营企业申报国债技改贴息项目，但物美集团仍以中央直属企业下属企业的名义申报国债技改贴息项目，这一不规范行为与特定历史背景直接相关。对物美集团在申报项目及实施项目中的一些不规范行为，以及在与国企交往过程中的不规范行为，也要客观地、实事求是地看待，严格区分罪与非罪的界限，对于一般的违法违规行为可以采取行政处罚、经济处罚、民事赔偿等等方式妥善处理，但是不能把一般的违法、违规行为当做刑事犯罪来处理。

3.依法慎用强制措施和查封、扣押、冻结措施

司法实践中，在采取强制措施或者查封、扣押、冻结措施的过程当中存在一些不规范问题，比如超标的查封、错误查封、扣押、冻结案外人的财产等，损害企业家合法权益，影响企业的正常生产经营。对此，司法机关要坚持三个原则，切实维护企业正常经营秩序、合法权益。一是坚持依法慎重的原则。查封、扣押、冻结一定要有事实和法律依据，不能超越法定的范围、法定的对象、法定的程序去查封、扣押、冻结。二是坚持成本和效益原则，以最低的成本，最大限度地降低对企业生产经营活动的不利影响。三是坚持责任自负的原则。民营企业家个人违法的，可以查封、扣押、冻结其个人财产，但是不能查封企业的财产。　

对涉案企业和人员，应当综合考虑行为性质、危害程度以及配合诉讼的态度等情况，依法慎重决定是否适用强制措施和查封、扣押、冻结措施，避免因为企业家一人涉嫌犯罪，导致企业权益受损乃至倒闭破产。具体来说，要注意以下几个方面：第一，慎用羁押性强制措施，审查羁押必要性时应注意从企业历史经营状况、案发后经营状况、企业经营前景、职工情况等方面进行评估。[6]第二，对于涉嫌犯罪的各类产权主体主动配合调查，认罪态度好，犯罪情节较轻，且没有社会危险性的，一律不采取拘留、逮捕、指定居所监视居住等强制措施。第三，对于涉案企业和人员正在投入生产运营或者正在用于科技创新、产品研发的设备、资金和技术资料等，能够采取非强制性措施即可达到保障诉讼目的的，不使用强制性措施。第四，对已被逮捕的被告人，符合取保候审、监视居住条件的，应当变更强制措施。第五，对于涉及犯罪的民营企业投资人，在当事人被采取强制措施或服刑期间，依法保障其行使财产权利等民事权利。第六，不得查封、扣押、冻结与案件无关的财产，确需采取查封、扣押、冻结措施的，除依法需责令关闭的企业外，在条件允许的情况下可以为企业预留必要的流动资金和往来账户。第七，对于涉及企业和投资、生产、经营者、科技创新人员犯罪的举报，经查证失实的，及时澄清事实。

4.正确而充分地运用程序简易化和非刑事诉讼化

从刑事司法的角度看，贯彻宽严相济刑事政策之“宽”，要求对轻微的犯罪行为和偶犯、过失犯、中止犯、从犯、胁从犯、防卫、避险过当犯，以及未成年人、聋哑人或者盲人、孕妇或者哺乳期的妇女、严重疾病患者等犯罪人，予以轻缓化的合法、合理、合情的处理，即尽量适用诉讼上的程序简易化和非刑事诉讼化、实体上的非刑罚化和执行上的非监禁化。[7]

对企业家涉产权案件来说，为切实加强产权保护，在贯彻宽严相济刑事政策时，还应该特别注重不起诉制度和简易程序的适用。首先，不起诉制度对保护涉嫌犯罪企业家的合法权益有重要作用。对涉产权犯罪案件，检察机关要严格依法把握起诉条件，从经济安全、公共利益、市场秩序等方面准确认定社会危害性，综合考虑政策调整、经营不善、市场风险等市场主体意志以外的因素，对符合不起诉条件的，依法适用不起诉。[8]其次，被告人认罪案件简化审和简易程序，对保护涉案企业家财产权也有重要作用。对于已经进入诉讼程序的案件，司法机关要注意提高办案效率、依法从速办理，切实防止久押不决、久拖不决。要进一步完善繁简分流审判机制，对符合条件的案件依法适用简易程序、速裁程序，对于轻微案件简化诉讼程序，加快诉讼进程，切实维护各类产权主体的合法权益。

5.严格规范涉案财产的处置

司法机关要严格规范涉案财产的处置，依法维护涉案企业和人员的合法权益。具体来说，应做到三个“严格区分”：一是，严格区分违法所得和合法财产，对于经过审理不能确认为违法所得的，不得判决追缴或者责令退赔；二是，严格区分个人财产和企业法人财产，处理股东、企业经营管理者等自然人犯罪不得任意牵连企业法人财产，处理企业犯罪不得任意牵连股东、企业经营管理者个人合法财产；三是，严格区分涉案人员个人财产和家庭成员财产，处理涉案人员犯罪不得牵连其家庭成员合法财产。另外，在执法实践中，有的案件未经法院终局裁判，产权存在重大争议，罪与非罪尚未确定，何为“赃物”尚未确认，涉案财物就被提前拍卖处理，导致终审判决后财产无法回转和返还。[9]对此，要按照公开公正和规范高效的要求，严格执行、不断完善涉案财物保管、鉴定、估价、拍卖、变卖制度。

(二)宽严相济之“严”

最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》指出，依法惩治各类侵犯产权犯罪，平等保护各种所有制经济产权。最高人民检察院《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》指出，加强审查逮捕、起诉工作，确保依法、准确、及时、有效打击侵犯产权犯罪。　

为切实维护企业家财产权、创新权益及经营自主权等合法权益，着力营造促进企业家公平竞争诚信经营的市场环境，应重点对以下几类侵犯产权、破坏公平市场营商环境的犯罪从严治理。

1.知识产权犯罪

《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》强调指出，保护产权不仅包括保护物权、债权、股权，也包括保护知识产权及其他各种无形财产权，要加大知识产权侵权行为惩治力度。在这一政策的指导下，近年来，最高人民法院和最高人民检察院连续发布相关文件，明确依法惩治侵犯知识产权犯罪；发布相关司法解释，不断降低知识产权犯罪的入罪标准；发布相关典型案例[10]，明确加大知识产权保护力度的要求，对知识产权犯罪采取了从严惩治的司法政策。　

需要注意的是，对知识产权犯罪从严惩治并不是一味从严。关于知识产权犯罪刑事政策，多数学者认为，整体上是从“严”控制的，“严”是主旋律；但具体到一些性质较轻的犯罪，仍须“济之以宽”。[11]笔者赞同这种观点，对知识产权犯罪，应“以严为主、以宽为辅”，将惩罚侵犯知识产权犯罪与不阻碍知识产权发展相结合。一方面，对知识产权犯罪从严惩治，突出打击链条式、产业化侵犯知识产权犯罪，以及具有反复侵权、恶意侵权、网络侵权、有组织侵权等恶劣情节的犯罪，加大对涉外知识产权犯罪打击力度。另一方面，也要严格坚持罪刑法定原则和刑法谦抑性理念，严格把握罪与非罪的界限，为企业家创新营造宽松的环境。例如，2016年中国法院十大知识产权案件之一的汪紫平侵犯商业秘密宣告无罪案[12]，就充分体现出审理法院在依法打击各类侵犯知识产权犯罪行为的同时，坚持刑法谦抑性原则和刑事证据裁判标准的刑事司法理念。[13]另外，对于知识产权犯罪中具有初犯、自首、立功、从犯、犯罪情节轻微、积极退赃等法定或酌定从宽处罚情节的，要注意从宽处理，在量刑上充分体现。

2.侵犯产权的职务犯罪

侵犯产权的职务犯罪不仅严重干扰国家职能活动正常履行，也直接损害人民群众利益，极大地损害党和国家在人民群众中的形象，危及党的执政基础和国家的长治久安。与职务犯罪的严重危害性不匹配的是，我国司法实践中对这类犯罪惩处力度却很有限。[14]对侵犯产权的职务犯罪，应采取严厉惩处的政策。司法实践中，应重点惩治以下几类侵犯产权的职务犯罪：一是，利用国有产权所有者和代理人关系不明晰，国有企业财务、采购、营销、投资等方面内部监督制度不健全实施的贪污、受贿、挪用公款、私分国有资产等犯罪，以及通过内部人控制、关联交易、利益输送、利益交换等方式，以市场行为掩盖非法目的，导致国有资产严重流失的犯罪。二是，发生在金融、土地、财税、能源、资源等重要领域行政审批、管理过程中侵犯产权的失职渎职犯罪。例如，最高人民检察院发布依法惩治侵犯产权职务犯罪的典型案例之一—林耘埜严重破坏矿产资源产权案[15]，就对负有保护、管理矿产资源产权职责的国家工作人员起到了强烈警示作用，体现了严肃查办发生在能源、资源等重要领域行政审批、管理过程中侵犯产权的职务犯罪之政策。三是，发生在国有资产、集体资产清产核资、登记、保管、使用、处置过程中的职务犯罪，以及利用农村产权流转交易侵犯农村集体产权、侵犯农民权益的职务犯罪。例如，媒体报道引发公众关注的吴小莉贪污案[16]，充分体现了对国家出资企业改制过程中故意隐匿公司财产行为的严厉打击，并明确了相关争议问题的裁判规则。四是，利用公权力侵犯私有产权的违法犯罪行为，特别是利用公权力严重侵害企业家合法权益、勾结黑恶势力在特定经济领域形成非法控制、受害者人数众多、引发群体性事件等严重侵犯产权的犯罪。　

同时，对侵犯产权的职务犯罪案件，司法机关要严格行使量刑权，防止过度适用非监禁刑和缓刑。加大对职务犯罪者的刑罚执行力度，完善行刑机制，加强对减刑、假释、监外执行等制度实施情况的有效监督与控制。

3.涉众型经济犯罪

近年来，涉众型经济犯罪呈现高发态势，这类案件的受害人众多，造成的经济损失巨大，社会影响特别恶劣，严重影响了社会的和谐稳定，因而也成为司法机关打击的重点。最高人民检察院《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》明确指出，要突出打击非法吸收公众存款、集资诈骗、组织领导传销等涉众型经济犯罪。同样，严厉打击这些涉众型经济犯罪，也不意味着绝对“从严”，而是“以严为主”。实践中，还要对不同性质的案件进行区分、对不同性质的涉案企业进行区分、对涉案人员的地位和作用进行区分，做到宽严有度。

金融风险是当前最突出的重大风险之一。对涉众型经济犯罪，绝不是单单办好案就够了，司法机关要充分发挥职能作用，积极参与金融风险防范化解工作，把对涉众型经济犯罪案件的查办和化解风险、追赃挽损、维护稳定结合起来，防止引发次生风险。首先，司法机关要立足执法办案，把防控风险放在更加突出的位置，更加重视源头、系统治理。要做好经验总结，充分运用数据化资源手段，加强风险提示、引导规范行为，推动薄弱环节完善监管制度，严防违法违规金融行为转化为经济犯罪。其次，为切实加强产权保护，对涉众型经济犯罪，在严厉打击的同时一定要注意及时化解矛盾，挽回经济损失，防止处置不当引发矛盾激化，实现法律效果和社会效果的统一。例如，可以考虑在立案之初，就采取有效措施控制犯罪嫌疑人的涉案财物，防止其财产转移，为追赃的顺利进行做好准备；犯罪分子符合缓刑适用条件的，要依法适用缓刑，为犯罪分子积极通过合法正当经营赔偿被害人的损失创造一定条件。[17]

4.其他侵犯产权、破坏公平市场营商环境的犯罪

为切实加强产权保护，还应对以商业贿赂、金融诈骗、虚假诉讼、强迫交易等不法手段破坏公平市场营商环境的犯罪，特别是恶意利用诉讼打击竞争企业，破坏企业家信誉的犯罪从严治理；对通过内幕交易、利用未公开信息交易、操纵证券期货市场等手段，严重损害公众投资者特别是中小投资者权益的犯罪等从严治理。

例如，利用恶意诉讼[18]、虚假诉讼[19]打击竞争企业，破坏企业家信誉的行为，严重侵害了企业家产权，应从严惩治。司法机关应加大对虚假诉讼和恶意诉讼的审查力度，对于构成虚假诉讼和恶意诉讼的，要依法裁定不予受理；已经立案的，裁定驳回起诉，并依法进行制裁；对于构成犯罪的，要依法追究刑事责任。

(三)宽严相济之“济”

宽严相济之“济”，蕴含着结合、配合、补充、渗透、协调、统一、和谐之意，亦即协调运用宽松刑事政策与严格刑事政策，以实现二者的相互依存、相互配合、相互补充、相互协调、有机统一。[20]　

关于企业家犯罪的刑事政策，学界有两种较为对立的观点。一种观点认为，我国针对民营企业家的刑事法网较为严厉，司法实践中刑法至上、刑法前置等观念仍然存在，应强化对这类群体的保护，对民营企业家采取谨刑宽缓的治理策略。[21]另一种观点则认为，社会的变革、经济的转型、利益格局的变化、技术的发展、社会观念的转变，必然导致大量经济越轨行为，这些行为危害极大，有必要对其采取严厉的治理策略。[22]笔者不赞成上述两种观点，一味强调从宽或者从严对防治企业家犯罪都是不利的。对企业家涉产权犯罪来说，依法惩治各类侵犯产权犯罪，也不能一味强调从宽或者从严，而是做到宽严“相济”。　

侵犯产权犯罪有着复杂的社会原因，受到政治、经济、文化等诸多因素的影响，单纯依靠宽缓或严厉的举措都不能有效地防范和治理这类犯罪。严厉的刑事政策固然可以在较短时间内有效地减少犯罪率，但一段时间之后，犯罪率不仅会明显反弹，还会造成一系列不良社会影响。例如，我国20世纪80年代以来的三次“严打”，虽然曾在社会形势特别严峻的时期发挥了一定的积极作用，但是这一政策过于强调对严重犯罪的严厉打击，并没有从根本上解决我国社会转型时期的犯罪问题，刑事犯罪率仍不断攀升，青少年犯罪、重大恶性犯罪依然频发。　　

而崇尚过于宽缓的刑事政策，同样不利于对侵犯产权犯罪的防治，特别是对实施严重侵害国家、集体和他人利益、破坏公平竞争、诚信经营市场环境等行为的犯罪人施以轻刑，会令其产生犯罪成本很低的感觉，之后更会在经济利益诱惑下，肆无忌惮实施犯罪行为，导致刑法对此类犯罪的威慑力荡然无存。

可见，一味强调从宽或者从严对防治侵犯产权犯罪都是不利的，应以宽严相济刑事政策为指引，做到“区别对待”“该宽则宽”“当严则严”“宽严相济”，对轻微刑事案件依法从宽处理的同时，对于严重侵害国家、集体和他人利益、破坏公平竞争、诚信经营市场环境的重大犯罪，要依法严肃打击，才是以法治防治侵犯产权犯罪的有效途径。　

结语

刑法的立法完善有一个渐进过程，当下刑事法治对企业家产权保护的推动与保障作用，更有赖于能动的司法实践。可以预见，随着产权保护法治化进程不断推进，产权保护司法政策也将日益完善。当前，司法机关已经通过发布相关文件和典型案件，明确了加强产权保护的基本理念、原则和司法政策。接下来，有必要继续深入研究加强产权保护的具体司法政策，进一步通过制定司法解释、发布指导性案例等方式，统一涉产权案件的司法尺度、裁判标准，切实加强产权司法保护，增强企业家财产财富安全感，促进经济社会持续健康发展。

【注释】

[1]例如，2016年度分析报告显示，中国裁判文书网公布企业家犯罪案件1458例，其中，民营企业家犯罪案件1255例，占总数的86.08%；2015年度分析报告显示，企业家犯罪案件793例，民营企业家犯罪案件650例，占总数的81.97%；2014年657例企业家涉嫌的犯罪案件中，民营企业家犯罪案件548例，占总数的83.41%；2013年357例企业家涉嫌的犯罪案件中，民营企业家犯罪案件270例，占总数的75.60%；2012年245例企业家涉嫌的犯罪案件中，民营企业家犯罪案件158例，占总数的65.00%。

[2]参见北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心课题组：“2016中国企业家刑事风险分析报告”，载《河南警察学院学报》2017年第4期。

[3]参见林维：“刑事法治语境下企业家权益的维护”，载《人民法院报》2018年6月1日第02版。

[4]参见陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2006年版，第292页。

[5]参见赵秉志：“宽严相济刑事政策视野中的中国刑事司法”，载《南昌大学学报(人文社会科学版)》2007年第1期。

[6]例如，2017年7月，西充县某医药公司法人王某因涉嫌虚开增值税专用发票罪被批准逮捕。审查起诉期间，企业百余名员工联名向县检察院写信，反映企业已有3个月没发工资。检察机关了解到，这家医药公司近年来安置了近200名下岗职工，一直都是全县纳税明星企业，但王某被采取强制措施后，多家供货商停付货款，公司资金链即将断裂。根据调查了解的情况，办案部门在动员企业积极退赔国家损失后，及时对王某办理了取保候审。王某回到企业后，收回了大部分货款，及时发放了职工工资，企业终于摆脱困境。2018年3月，法院对王某宣告缓刑。参见彭波：“切实维护各类产权主体合法权益”，载《人民日报》2018年5月30日第18版。

[7]同前注[5]。

[8]例如，泉州南安的一家企业因新增生产线，资金周转困难，负责人杨某以20多名员工的名义办理高额度信用卡后，透支钱款用于企业生产。银行发现后立即报警，恐慌情绪在员工、客户及供应商之间蔓延，企业生产经营一度停滞。随后，泉州检察机关经过细致审查，依法认定企业对未还资金不存在非法占有的意图，对其作出不起诉决定，企业重新获得注资，走出困境。参见彭波：“切实维护各类产权主体合法权益”，载《人民日报》2018年5月30日第18版。

[9]参见贺小荣：“让法治成为产权保护的坚强盾牌”，载《人民法院报》2016年11月30日第02版。

[10]例如，2018年1月30日，最高人民法院发布7件人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例，其中一件即为知识产权刑事案件。彭某侵犯商业秘密罪案中，法院对被告判处4年有期徒刑，并处罚金，通过对侵犯商业秘密的行为进行严厉惩处，有利于促进诚信经营，公平竞争，为企业经营发展营造良好的法治环境，体现了加大知识产权保护力度的要求。

[11]参见贺志军：“知识产权犯罪控制中贯彻宽严相济刑事政策探析”，载《湖南商学院学报》2007年第5期；王宗光：“我国知识产权刑事司法政策论”，载《东方法学》2016年第6期等。

[12]基本案情简介：江苏谷登公司拥有非开挖水平定向钻机的相关技术。江苏谷登公司与被告人汪紫平签订劳动合同，并签有相关保密条款。2011年4月份，被告人汪紫平在江苏谷登公司派其去武汉参加非开挖水平定向钻机展会期间，未办理正常离职手续离开江苏谷登公司，并将其电脑上的技术图纸拷贝至U盘带到江苏玉泉机械制造有限公司(以下简称玉泉公司)，主要从事YQ3000-L型水平定向钻机的研发工作。2011年5月至2012年7月，玉泉公司陆续生产并对外销售三台YQ3000-L型水平定向钻机。江苏省盐城市人民检察院指控被告人汪紫平犯侵犯商业秘密罪，盐城市中级人民法院于2013年11月20日作出判决，以被告人汪紫平犯侵犯商业秘密罪，判处其有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。江苏省高级人民法院以部分事实不清，证据不足为由，发回重审。盐城市中级人民法院重审后判决被告人汪紫平犯侵犯商业秘密罪，免予刑事处罚。江苏省高级人民法院二审认为，对江苏谷登公司涉案履带行走装置技术信息是否不为公众所知悉，以及江苏谷登公司涉案损失数额是否在50万元以上的认定，根据现有证据，均存在一定疑点，尚不能满足刑事案件排除合理怀疑的证明标准，最终改判被告人无罪。

[13]该案一审法院依据鉴定意见等相关证据认为，被告人的行为给江苏谷登公司造成重大损失，构成侵犯商业秘密罪。二审法院依法坚持对鉴定报告内容进行实质性审查，纠正仅对鉴定报告进行形式审查的认识误区，认为现有证据尚不能满足刑事案件排除合理怀疑的证明标准，作出无罪判决。

[14]参见张绍谦：“我国职务犯罪刑事政策的新思考”，载《华东政法大学学报》2013年第4期。

[15]基本案情简介：2008年至2011年，被告人林耘埜在任云南省国土资源厅副厅长，分管全省矿产资源矿政管理工作期间，滥用职权，违规审批转让文山州麻栗坡县某钨矿采矿权、转让玉溪市华宁县某铅锌矿探矿权、变更玉溪市华宁县某铅锌矿探矿权勘查矿种为磷矿，导致国家财产损失共计11147万多元。2007年至2014年初，林耘埜利用担任文山州副州长、云南省国土资源厅副厅长的职务便利，先后收受他人财物人民币2196万元、79万港元、美元7万元。2015年，林耘埜被以滥用职权罪和受贿罪判处有期徒刑17年，并处没收个人财产100万元。

[16]基本案情简介：被告人吴小莉作为国有公欣公司的主管人员，利用职务便利，伙同他人在经营、管理国有企业及改制过程中实施隐匿国有财产，使之脱离国有资产权利人的控制，并由自己实际控制，以及贪污公欣公司房屋等行为已构成贪污既遂且犯罪数额为4600余万元，二审法院认定被告人吴小莉犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

[17]参见曹坚：“处理涉众型经济犯罪：须打击与挽损并重”，载《检察日报》2010年6月14日第003版。

[18]恶意诉讼，是指当事人利用诉讼为自己获取不正当利益的诉讼行为。

[19]虚假诉讼，是指当事人采取虚假的诉讼主体、事实及证据的方法提起民事诉讼，使法院作出错误的判决、裁定、调解的行为。

[20]参见赵秉志：“和谐社会构建与宽严相济刑事政策的贯彻”，载《吉林大学社会科学学报》2008年第1期。

[21]参见梅传强、张永强：“我国民营企业家犯罪的困境与出路”，载张远煌、陈正云、张荆主编：《企业家犯罪分析与刑事风险防控报告(2014年卷)》，北京大学出版社2014年版，第121-134页。

[22]参见万国海：“经济领域犯罪化研究”，载《徐州师范大学学报(哲学社会科学版)》2009年第1期。

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