论“模拟侦查实验”在96公斤冰毒个案中的适用、成效及立法建议

广东广强律师事务所副主任、高级合伙人、毒品犯罪研究与辩护中心主任、金牙大状律师网核心律师 黄坚明

广东广强律师事务所副主任、高级合伙人、毒品犯罪研究与辩护中心核心律师、金牙大状律师网核心律师 周峰剑

摘要：侦查实验是侦查机关在侦查办案过程中，采用模拟和重演的方法，证实在某种条件下案件实施能否发生和怎样发生，以及发生何种结果的一项侦查措施。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十三条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十六条均规定了侦查实验的制度，但辩护人可否自行开展“侦查实验”或“模拟侦查实验”的问题，在立法上仍缺乏明确规定。笔者正在办理一起被追诉人涉嫌走私、贩卖96公斤冰毒的案件，因侦查机关也没有启动侦查实验程序，且案件涉及死刑问题，使得此案在法律适用上无法做到排除一切合理怀疑。为了维护被追诉人的合法权益，笔者根据此案的特殊情况，不得不自行开展“模拟侦查实验”，以证明案件确实存在重大疑点。因缺乏明确的法律规定，本文暂且称辩护人自行开展的“侦查实验”，为“模拟侦查实验”。本文从毒品命案中辩护人自行开展模拟侦查实验的必要性、可行性、主体、程序、合法性、实证辩护效果等方面展开论述，并提出刑事诉讼法应赋予辩护人自行开展侦查实验权利的立法建议。

引言

笔者正在办理一起被追诉人被指控走私、贩卖96公斤冰毒的案件，目前此案仍在法院审理当中。在本案中，公诉机关指控陈某（化名）等被追诉人，第一次利用全封闭木箱包装的、“三小一大”共四台的液压机机器，夹藏了30公斤冰毒，然后通过物流公司将上述毒品走私到国外；第二次则利用全封闭木箱包装的六台液压机机器，夹藏了66公斤冰毒，然后通过同一家物流公司将上述毒品走私到国外。因本案是未决案件，本文不讨论控方指控成立与否的问题，也不讨论被追诉人冤枉与否的问题。本文主要从侦控机关如何确定涉案液压机里面是否夹藏有毒品及具体夹藏了多少毒品的视角展开分析和反驳，以及对由此产生的辩护人自行开展模拟侦查实验的必要性、可行性、主体、程序、合法性、实证辩护效果等问题进行分析、探讨。

案情简介

陈某等人被控走私、贩卖96公斤冰毒一案，是核心物证缺失，多名同案犯在逃，公诉机关主要凭口供起诉的毒品犯罪案件。在本案中，办案人员没有查获上述的96公斤冰毒实物，没有查获用来夹藏96公斤冰毒的液压机实物，也没有查获全封闭的、用来包装涉案液压机的十个包装木箱实物，事实上也没有查明涉案木箱的木材材质、重量和木箱制作人。本案《起诉书》也明确，涉案的十个包装木箱货柜已出口国外。同时，本案涉案的多名同案犯在逃，侦控机关认定的提供涉案90公斤冰毒的两名“上家”没有归案，仅仅是提供涉案6公斤冰毒的“上家”胡某（化名）归案了，但本案唯一的“下家”也没有归案，其现已潜逃国外。侦控机关主要通过陈某本人及其“下属”李某某（化名）、王某某（化名）三人的口供，以及承运上述共十个货柜的两名货车司机的证言，承运上述货柜的物流公司老板的证言和其提供的《装箱单》书证，来证实涉案液压机夹藏有96公斤冰毒的事实是客观存在的。笔者则认为在案证据和事实，不足以证实涉案液压机夹藏有毒品及具体夹藏了多少公斤毒品，案件存在重大疑点。

一、辩护人自行开展模拟侦查实验的必要性

针对控方的指控，针对在案证据和事实，笔者认为此案存在事实不清，证据不足的问题。而在案证据和事实，无法证明控方的指控成立。从生活常识视角分析，且根本本案的特殊性，辩护人认为有自行开展模拟侦查实验的必要性。具体说明如下：

其一，涉案96公斤冰毒实物缺失，本案无法通过正常的称重程序确认涉案毒品的具体数量及重量。

其二，涉案的液压机实物及包装木箱实物缺失，使得本案无法通过单个货柜总重量减去液压机重量，再减轻包装木箱重量的方式，得出涉案毒品的具体重量。即：毒品重量=货柜总重量-液压机重量-包装木箱重量。

其三，陈某、李某和王某三名被追诉人的口供不具有稳定性，且本案存在陈某、李某和王某在审查起诉阶段和法院审查阶段翻供的客观事实，其在法庭上当庭陈述被刑讯逼供的客观事实，这使得本案无法通过同案犯口供相互吻合的方式，认定涉案液压箱是否夹藏有毒品及具体夹藏了多少公斤毒品。

其四，涉案运货司机及物流公司实际控制人均没有直接涉案的毒品，其证言仅仅能证明涉案的单个货柜的大概总重量是多少，并不能证明涉案货柜里面是否夹藏有毒品及具体夹藏了多少公斤毒品。

因此，为了查明涉案毒品的数量和重量，辩护人自行开展模拟侦查实验的目的是动摇控方的整个证据体系，或证明此案确实存在重大疑点。显然，在本案中，辩护人自行开展模拟侦查实验是很有必要的。

二、辩护人开展模拟侦查实验的可行性

无疑，并非在所有案件中，辩护人都能自行开展模拟侦查实验。在陈某等人被控走私、贩卖96公斤冰毒一案中，笔者之所以设法开展模拟侦查实验，是基于以下客观事实：

其一，涉案液压机的厂家、型号、是否现货（非定制品）、厂家地址、联系方式等信息均齐备，具有可购买原厂家、同型号液压机的现实条件。

其二，卷宗中有原购买涉案液压机的证人钟某提供的购物单据，钟某出具的证人证言，以及相应的液压机图片，可客观反映涉案液压机的真实状况。

其三，物流公司提供的《装箱单》，不仅载明涉案的夹藏三个小液压机货柜的总重量是48公斤，夹藏大液压机货柜的总重量是78公斤，还载明涉案全封闭包装木箱的长宽高规格分别是59厘米、47厘米和79厘米（小液压机）和70厘米、52厘米和76厘米（大液压机）。

其四，辩护人拟开展模拟侦查实验的核心内容是对上述的液压机本身的重量进行称量，以及对全封闭包装木箱的重量进行称量，此实验内容具有可操作性，绝非指纹、血液、痕迹鉴定等专业的鉴定事项或侦查实验事项。

因此，在本案中，辩护人之所以能独自开展模拟侦查实验，根本原因是在案证据充分，为辩护人开展模拟侦查实验提供尽可能接近案件发生时状况的客观条件。

三、自行开展模拟侦查实验的主体只能是此案的辩护人

在陈某等人被控走私、贩卖96公斤冰毒一案中，能合法地接触到涉案的《装箱单》、《购物单据》书证，以及物流公司老板、货车司机、购买液压机证人钟某等人的证言，以及陈某、李某和王某口供等证据的，只能是陈某、李某和王某等被追诉人的辩护人。除此之外，陈某、李某和王某等被追诉人也是有条件接触到上述证据的，但其处于被羁押状态，也缺乏相应的法律意识，很难对此自行展开侦查实验。因此，从制度层面分析，能根据在案证据和事实开展模拟侦查实验的只能是此案辩护人。当然，侦控人员根据法律规定的程序进行侦查实验的，不属于本案讨论的范畴。

四、辩护人自行开展模拟侦查实验的程序

侦查人员开展侦查实验的程序是经公安机关负责人批准。辩护人开展模拟侦查实验，自然不存在公检法机关负责人批准的程序问题。但为了保证模拟侦查实验的客观性和合法性，需在程序上考虑如下问题：

其一，保证模拟侦查实验条件的客观性。在本案中，笔者为何到原厂家购买同型号的“现货”液压机，并保留相应的购物单据，还带与此案无关的证人全程参与，目的是保证模拟侦查实验的客观性。

其二，严格按照《装箱单》上载明的小液压机包装木箱长宽高数据（59厘米、47厘米和76厘米）制作全封闭包装木箱，并对制作过程进行全程录音录像。因对小液压机及包装木箱进行称重的模拟侦查实验已达实验目的，笔者没有再做对大液压机及包装木箱进行称重的模拟侦查实验。

其三，对液压机、木箱进行称重的过程进行全程录音录像。

其四，对进行模拟侦查实验的液压机和木箱实物证据保留，目的是保证随时可重复模拟侦查实验。

其五，对定制木箱的材质、厚度等影响模拟侦查实验结果准确性的事项作出说明。

综上所述，笔者认为，辩护人自行开展模拟侦查实验，首先在程序上要保证模拟侦查实验的客观性和可重复性，其次要保存好对应的物证、购物单据等原始的证据材料，再者应对模拟侦查实验过程进行全程录音录像，最后应参照侦查实验的规定，禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为。

五、辩护人自行开展模拟侦查实验行为的合法性

在陈某等人被控走私、贩卖96公斤冰毒一案中，笔者之所以决定自行开展模拟侦查实验，是基于该案存在一系列的特殊情况。正常情形下，辩护人应申请侦查机关进行侦查实验。即便如此，笔者仍认为：辩护人自行开展模拟侦查实验行为的合法性，只能是因案而定，无法得出辩护人自行开展模拟侦查实验结果当然合法的结论。具体说明如下：

其一，笔者介入本案时，本案已开过一次庭，且开庭后已过了半年时间，案件处于临判状态，法院随时可能对本案作出一审判决。

其二，在本案中，涉案侦查人员、检察人员和法院审判人员，包括之前介入的辩护人，都没有意识到此案缺乏最核心的液压机和包装木箱等物证。之前介入的陈某等人的辩护人也没有申请公检法机关调取上述物证，涉案的公检法办案人员也没有主动调取上述物证。

其三，如上所述，《购物单据》和《装箱单》证据载明涉案液压机和包装木箱的具体状况，开展模拟侦查实验具有可行性。

其四，笔者自行开展模拟侦查实验的直接目的是核实涉案液压机本身的重量，核实全封闭包装木箱的重量，最后通过货柜总重量（《装箱单》上已载明的总重量是222公斤）减去液压机重量、包装木箱重量，进而得出可能存在的毒品重量。整个模拟侦查实验的实质内容，就是对涉案液压机和包装木箱进行“称重”的过程，这完全属于辩护人可直接判断结论准确与否的范畴，绝非属于专业、复杂鉴定事项或侦查实验事项。

因此，在陈某等人被控走私、贩卖96公斤冰毒一案中，笔者自行开展的模拟侦查实验行为，本质上属于对在案证据的质证过程，仅仅是采用、借鉴侦查机关进行侦查实验的手法，进行质证而言。因此，笔者认为：在本案中，笔者自行开展模拟侦查实验的行为是合法的，在本案第二次庭审中，公诉人对此行为的合法性没有提出异议，其仅仅对液压机机器型号及包装木箱的材质和长宽高数据的准确性提出异议。

六、辩护人自行开展模拟侦查实验的实证辩护效果

本案是笔者自行开展模拟侦查实验的唯一案例，具有个案性质。但就辩护实证效果而言，笔者已实现了如下四个目的：

其一，法院最后决定第二次开庭审理此案。须知，笔者介入后提出的第一个书面申请就是要求法院再次开庭，结果被法院拒绝。笔者提出模拟侦查实验结果后，法院决定第二次开庭审理此案。

其二，公诉人在法庭上当庭陈述物流公司出具的《装箱单》上载明液压机重量数据和包装木箱长宽高数据准确性存疑，直接导致控方的整个证据体系“崩塌或动摇”，进一步证实此案存在重大疑点。

其三，公诉人为了“推翻”辩方自行开展的模拟侦查实验，在庭审中向我们陈述了更多笔者之前尚未知悉的案情。为此，笔者可挖掘更多有利于被追诉人的证据和事实。

其四，被追诉人李某在法庭上直接陈述涉案《装箱单》上的液压机重量数据和包装木箱长宽高数据来源于他本人，系其被刑讯逼供时“随意乱编”的，这点已记录在案。这可直接证明涉案《装箱单》很可能是涉案侦查人员、物流公司老板“联袂”伪造的核心书证。

显然，就本案模拟侦查实验实证辩护效果而言，笔者个人观点是，这是笔者整个案件辩护工作的最大“亮点”，甚至可以说是“有得无失”。

综上所述，在陈某等人被控走私、贩卖96公斤冰毒一案中，笔者根据个案情况自行开展模拟侦查实验，已取得不错的辩护效果。基于个案推动立法的理念，笔者从辩方自行开展模拟侦查实验的必要性、可行性、主体、程序、合法性、实证辩护效果等方面展开论述，目的是期望立法上能赋予辩护人自行开展侦查实验或模拟侦查实验权利，并就模拟侦查实验的必要性、可行性、主体、程序、合法性等问题展开初步的分析、探讨。

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