贾慧平律师谈刑事辩护（十七）——对刑辩律师举证质证的思考

广东广强律师事务所副主任、高级合伙人、刑事大要案辩护律师 贾慧平

一、刑事案件的举证问题

根据刑事诉讼法第12条规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”

这是无罪推定的法律规定。

众所周知，这是一条法律原则，但这条法律原则如何在具体的司法实践中实现呢？

本人认为，这条法律原则的实现是靠举证责任的分配来具体实现的。

根据2012年修订的刑事诉讼法第49条的规定，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”

这是现行法律对刑事案件中举证责任的分配。

由此可见，刑事案件的举证责任与民商事案件的举证责任不同。民商事案件的法律举证责任是谁主张谁举证，不论律师担任原告的诉讼代理人还是被告的诉讼代理人，均承担举证责任，这是义务，而不是权利。

刑事案件的举证责任是公诉人承担举证责任，辩护律师不承担举证责任，在这里，辩护律师的举证责任便是权利而非义务。但并不是说辩护律师可以不用举证。

如果公诉机关举证不能，被告人便不能被认定为有罪。

控方证据证明被告人有罪的证明标准必须达到确实、充分且排除合理怀疑。

对于何为充分确实，刑事诉讼法第53条作出了明确规定：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经过法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。

根据刑事诉讼法第35条的规定，“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”

由此可见，刑辩律师的举证与质证，可以用战争中的总攻与狙击作类比。刑辩律师的质证即是全面总攻，刑辩律师的举证则是狙击，刑辩律师的举证可以视为刑辩律师质证的强有力补充。

根据刑事诉讼法第40条规定，“辩护律师收集的有关当事人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不承担刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”

我们需要注意的是，法律条文中使用的是应当而非可以。

在我参加的所有的刑事案件中，经过阅卷和会见，我均会向法庭提交证明被告人无罪或罪轻的证据。

在江西省南昌市中级人民法院审理的被告人万某某的受贿罪一案中，除了提交相关的多达八万余字的质证意见外，本辩护人还向法庭提交了证明被告人无罪的一系列证据。

在山西山阴县人民法院审理的被告人宋某某玩忽职守罪一案，我便收集了被告人宋某某不构成玩忽职守罪的相关证据，并编成辩方证据目录向法庭提交。

2016年3月，某集团的一个地方煤矿因为违章生产，后发生瓦斯爆炸，造成20名员工死亡，重伤1人的重大安全事故。被告人宋某某作为某集团安全管理小组的成员被以玩忽职守罪追究刑事责任。

在该案中，作为侦查机关的人民检察院并没有收集被告人宋某某无罪的证据。

我作为被告人宋某某的辩护律师，共计向法庭提交了10组证据，其中第4组、第7组、第9组证据均属于我收集的证明被告人宋某某无罪的新证据。

第4组证据证明的是，被告人宋某某在案发前进行的安全检查记录。在被告人宋某某安全检查之后的第二天，事发的地方煤矿才制定了违章的生产方案。正是由于违章的生产方案实施，导致了工作面的顶板大面积垮塌，最终发生瓦斯爆炸事故。

第7组证据是，被告人宋某某自己绘制的事故现场的平面图，这份证据充分证明了被告人宋某某无罪。现场图证明了被告人宋某某在本案中已尽职尽责，并不存在玩忽职守的行为。

第9组证据是，某集团的文件，这份文件中明确规定：对于按照规定到矿检查，履职尽责，事故原因与五人小组无直接责任的，不追究事故责任。我认为，这份证据至关重要。

这份文件的相关规定与刑法所规定的直接必然因果关系的精神高度一致。

如此重要的足以证明被告人宋某某无罪的文件，作为公诉机关并未向法院提交。

经过艰难辩护，最终，一审法院判决被告人宋某某的行为构成玩忽职守罪，免于刑事处罚。

我在这里给大家讲这个案件，就是要向大家说明，辩护律师的举证行为有时非常重要，有时所起到的是决定性的狙击作用，完全可以有做到一枪毙命。

二、刑辩律师如何举证的问题

刑辩律师如何举证，我认为，应当结合辩护律师的会见和阅卷工作进行举证。

1.在我们阅卷并会见当事人时，当事人会向律师提供证明本人无罪或罪轻的证据线索，辩护律师此时应当进行分析，分析当事人所提出的证据线索是否具有价值，之后再决定是否收集。

是采取律师直接调取的方式还是申请法庭调取的方式，刑辩律师应当根据案件的具体情况来决定，特别是言辞证据，辩护律师应当慎之又慎。

2.我在五年前，曾经写过一篇文章，我认为，刑辩律师对于接受委托的刑事案件，如果案发现场的条件允许，应尽可能地对案发现场进行走访调查。

前不久，我接了被告人王某某被控故意杀人的案件，我经过会见和阅卷，发现本案控方证据疑点重重，后我由当事人家属陪同，去被告人王某某被控的杀人现场进行了走访调查，对被告人王某某的案发行踪进行了查证，这样做，使我对该案件有了一个整体的更为直观的印象。

之后，我向法庭提交了一系列的辩方证据目录，并向法庭递交了鉴定人出庭，专家证人出庭、非法证据排除的申请。

3.刑辩律师举证的证据范围应当包括控方证据中足以证实被告人无罪或罪轻、减轻免除刑事处罚的证据。

刑辩律师应当将公诉机关提交的对被告人有利的证据分为一组，将公诉机关没有向法庭提交的对被告人有利的证据分为另一组，编成证据目录，并在证据目录中将证据的来源、证明的内容、相关的反证一一备注列明。

4.刑辩律师在什么时间将证据交给法庭呢？

我认为，刑辩律师应当在法庭主持召开的庭前会议上交给法庭。刑事案件的举证，刑辩律师不应当搞证据突袭，应当将辩方证据提前交给法庭，由法庭提前交给公诉机关进行必要的调查。刑辩律师这样做，可以使公诉机关对辩方证据在开庭前进行相应调查，同时也不至于使正常的庭审过程中断，浪费司法审判。

三、刑辩律师如何质证的问题

笔者曾撰文谈及刑辩律师的阅卷，笔者认为，辩护律师的阅卷本身便是质证意见的形成过程。

刑辩律师如何质证？根据我的出庭经验，应当对重点的关系到被告人罪与非罪，减轻、免除刑事处罚的证据，请求法庭允许进行一证一质一辩论的方式。这些质证的方式，刑辩律师应当在庭前会议中向法庭申请并得到法庭的允许。

根据刑事诉讼法193条规定：“法庭审理过程中，对于定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。”

根据最高法院的刑事诉讼法司法解释第218条规定：“举证方当庭出示证据后，由对方进行辩认并发表意见。控辩双方可以互相互相质问、辩论。”

由以上的法律规定可见，质证其实就是对证据的三性——合法性、客观真实性、关联性进行辨认、发表意见、互相辩论三个内容。

在具体的司法审判过程中，有的法官在刑事庭审中只允许刑辩律师对控方证据表示认可还是不认可，不允许刑辩律师围绕控方证据进行三个性质的辩论，我认为，这是严重错误的。

如果刑辩律师遇到这种情况时，应当依法据理力争。

在江西万某某被控受贿罪一案中，本人撰写了多达八万字的质证意见提纲，在庭前会议将质证意见交给法庭，并在庭前会议上争取到了当庭质证辩论的权利，该案审理了一周时间，至今，距离开庭已经过去了将近四个月的时间，该案尚未宣判。由此可见，辩护律师庭前制作质证意见，并在庭前会议上向法庭提交质证意见，对于法庭公正审理案件是如何重要！

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