“地沟油”：重典治乱下的法律视角

“地沟油”：重典治乱下的法律视角

盈科律师事务所    王思鲁律师

南日律师事务所     彭斌律师

（作者均系2011年中国十大经典刑事案件之首 ——“地沟油”案主办律师）

“地沟油”实际上是一个泛指的概念，是人们在生活中对于各类劣质油的统称。 “地沟油”可分为三类：一是狭义的“地沟油”，即将下水道中的油腻漂浮物或者将宾馆、酒楼的剩饭、剩菜（通称泔水）经过简单加工、提炼出的油。二是用于油炸食品的油使用次数超过一定次数后，再被重复使用或往其中添加一些新油后重新使用的油。三是劣质猪肉、猪内脏、猪皮加工以及提炼后产出的油。

根据三部委联合发布《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》中的定义，“地沟油”犯罪，是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。

据公安部消息，去年8月下旬以来，按照国务院食品安全委员会的统一部署，国务院食品安全办、公安部等成员单位联合开展了全国严厉打击“地沟油”违法犯罪专项工作。各地公安机关及时侦破了一大批 “地沟油” 制售的案件。

 “地沟油”乱象的有效遏制，舆论不乏力挺之声。但还是有很多问题值得我们认真思考。笔者试图从以下几方面就这几年“地沟油”犯罪的产生、发展以及国家所采取的一系列措施作简要探讨。

一、国家监管不到位，有关部门互相推诿

目前我国对“地沟油”的监管实际涉及多个部门，包括卫生监督、食品安全、质量监督、工商管理、环保、市政、城管、公安等。依据现有法律法规，“地沟油”在生产环节属于质量监督管理部门管理；进入餐饮店则由食品药品、防疫监督管理部门查处，因其有吊销餐饮服务许可证权力；流通环节属工商部门管辖；餐厨垃圾回收归口市政部门。然而从多次“地沟油”案件过程公开报道中，从初期掏捞、粗炼到倒卖和加工，再到最后的批发和零售等一系列环节，几乎没有看到相关行政执法监管部门的身影！本受多头监管的“地沟油”犯罪实际成为监管的“盲区”。甚至当群众举报“地沟油”犯罪案件时，个别地方城管、工商、质检等监督部门皆互相推诿，找各种借口推卸自己的责任，更可怕的是，在不少食品安全事件中，监管者不仅不严格履职，甚至与制售者沆瀣一气。

为什么这些问题食品往往是在即将进入流通环节甚至是已经进入流通环节时才被最终发现？有关部门的监管职责丢到哪里去了？他们的义务到哪里去了？为什么只有最后形成公共安全威胁才由公安部门出手应对？监管部门如何对其失职行为承担责任？谁来监督负有法定监管职责的监管部门？

笔者认为，政府监管失职的主要原因在于：一是部门之间存在权力交叉或者空挡，在现实中分工变成了分家，由谁都有责变成了谁都无责，导致互相推诿，长期处在“无政府”状态；二是很多地方没有将食品安全监管纳入政府部门考核指标体系和政府官员的奖惩体制，因此缺乏治理的积极性和自觉性；三是地方政府基于地方经济利益考虑，采取地方保护主义，因而对这些企业的违法、违规行为熟视无睹，置若罔闻；四是没有强有力的立法规范予以制约，或者未做具体规定，缺少可操作性，这就给某些不法商贩提供了一个规模庞大的“灰色产业”空间；五是国内外食用油市场成本和价格不断攀升，这给“地沟油”转化成食用油留下了一个很大的利润空间，在政府部门的“纵容”下，生产厂商经不住利益的诱惑纷纷铤而走险。

二、缺乏统一的检测标准，现行国标漏洞很大

目前我国尚未建立科学鉴定“地沟油”检测技术规范，也没有专门针对“地沟油”的检测标准，导致“地沟油”在技术监管方面存在漏洞。以现行的国家强制性标准2716-2005《食用植物油卫生标准》为例，按照国标，食用油检验通常都是检验酸价、苯并芘、农药残留等9项指标，“地沟油”生产者只要根据《食用植物油卫生标准》，在加工过程中添加火碱之类的原料，消除“地沟油”的酸价，就能使产品达到合格状态，因此，如果仅检验这9项指标，“地沟油”也可能合格。比如，警方日前在浙江宁海查获的“地沟油”，按照现行的国标检验，10个样品中，只有两个样品不合格。

由于现在还没有一个严格的检测用“地沟油”生产的食用油的标准，只是一些相对简单指标体系，生产商只要对“地沟油”进行简单加工以后就能满足这些指标体系，因此，从理论上说只要符合国家规定的食用油标准那么其制售行为是不违法的！

正因为现行食品国标无法区分“地沟油”，所以，人们才想到要另外制定一套“地沟油”“国标”。因此，卫生部曾表示，按照国务院食安办的统一部署，卫生部组织科技部、工商总局、质检总局、食品药品监管局、粮食局，以及中国疾控中心等有关方面正在共同研究制定“地沟油”检验方法论证方案，并组建了包括油脂加工、食品安全、卫生检验、化学分析等领域权威专家和相关机构在内的检验方法论证专家组，对相关技术机构研发的检验方法进行科学论证。

让人自然而然想到的问题是，既然现行食用油“国标”检测不出“地沟油”，而将其检测成“合格品”，这岂非恰恰说明，现行食用油“国标”本身的漏洞和可怕？按照这个国标，不只是“地沟油”检测不出，许多类似“地沟油”中含有的严重有害物质都检测不出，这怎么能保障民众的健康权益？

还有一个很有意思的现象是，在政府集中打击“地沟油”犯罪案以前，相关部门和个别专家曾信誓旦旦说把“地沟油”制成食用油重新流回餐桌是不可能的，因为成本很高，得不偿失。事实证明这都是信口开河，也说明有些专家说话太不负责任。况且，当初的食用油标准，不也正是由一些部门和专家制定的吗？怎么就能够保证当初或者今后他们在制定国标时，不会像现在一样不负责任呢？

由此看来，国家标准制定的背后涉及复杂的部门和企业利益，政府有关部门在在制定相关法律法规以及技术检测标准时几乎完全忽视了公众利益，而公众被牺牲、被出卖的健康权和知情权在政府集中打击“地沟油”犯罪的运动中被掩盖的严严实实，漂漂亮亮，民众的视线被集中转移，这也与政府高举“切实保障人民群众的生命健康安全”的旗帜打击“地沟油”制售行动保持了高度的默契与和谐！

三、立法不统一，法制不健全

除了《产品质量法》《标准化法》《食品安全法》《刑法》等法律中有关于产品质量问题的规定，近年，尤其是最近，国家有关部门另有关于“地沟油”的专门“立法”：

1. 办公室发布了《关于严防“地沟油”流入餐饮服务环节的紧急通知》（食药监办食〔2010〕25号）；

2.卫生部部务会审议通过，于正式发布，于起施行《餐饮服务许可管理办法》和《餐饮服务食品安全监督管理办法》；

3.，国家发展和改革委员、住房和城乡建设部、环境保护部、农业部发布《关于组织开展城市餐厨废弃物资源化利用和无害化处理试点工作的通知》（发改办环资[2010]1020号），决定组织开展城市餐厨废弃物资源化利用和无害化处理试点工作；

4.，国务院办公厅发布《关于加强“地沟油”整治和餐厨废弃物管理的意见》（国办发〔2010〕36号）专项部署“地沟油”和餐厨废弃物整治与管理工作；

5.各地方政府也根据上述《意见》《通知》《办法》等颁发了地方性文件，采取了一些相应的措施。

可以看出，我国有关部门已经开始重视“地沟油”供应链管理中所存在的问题，但是笔者认为这些《意见》《通知》《办法》并非法律、行政法规，也非部门规章，其内容的具体落实还需各地方政府细化为当地的规章制度，而地方政府能否完全、正确执行存在很大疑问，因此，仅凭这些“立法”很难防范或者解决“地沟油”犯罪问题。另外，这些“立法”在内容、程序、权限等方面是否具有完全的合法性与合理性很值得怀疑。

首先，现在仍然没有形成一套针对食品安全的法律体系，以解决法律与法律之间的衔接问题。“地沟油”等食品安全问题是个复杂庞大的系统工程，单靠一两个具体措施不可能完全解决食品安全问题，单靠一两部法也无法完全解决，而必须由多部法律构筑一个体系。

我们认为：在制售“地沟油”过程中，仅仅收购“地沟油”原料一般不构成犯罪；对“地沟油”进行深加工也不一定是犯罪，因为它可能是用于正当目的；只有生产、销售有毒、有害的食用“地沟油”才涉嫌犯罪。

其次，政府采取上述事后“立法”的办法来惩罚“地沟油”犯罪是不得已的办法，但也是很不严谨的，是典型的“重典治乱”的思维模式，严格来说并不是一种“法治”手段，而是一种“政治”手段。从预防犯罪的功能看，“法治”手段注重事先防范，“政治”手段注重事后处理，两者的优劣界限是非常明显的。

笔者认为，防止“地沟油”犯罪最好的方法是重视过程监管、重视事先防范。而我们的“有关部门”似乎向来喜欢“欲擒故纵”、“先纵容犯罪，再立法治罪”，这与“钓鱼执法”似有异曲同工之妙，却与我们所倡导的法治理念完全背道而驰。

四，超越立法权限，造成立法与司法矛盾

近日三部委联合发布的《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》有越权立法之嫌疑。例如：《通知》二、准确理解法律规定，严格区分犯罪界限：（一）对于利用“地沟油”生产“食用油”的，依照刑法第144条生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。（二）明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，依照刑法第144条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。

笔者认为，尽管刑法第一百四十九条【对生产、销售伪劣商品行为的法条适用原则】第二款规定，“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，但并不能由此得出“对于利用‘地沟油’生产‘食用油’的，依照刑法第144条生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任”这一结论。

首先，刑法第144条“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料…”中所说的“非食品原料”是指食品工业用原料以外的工业原料。食品工业用原料有食品化工产品，食品添加剂等专门名称，与类似的化工原料在规格、质量及毒性方面有很大区别。具体讲“非食品原料”是指卫生部发布的《食品添加剂食用卫生标准》所列的品种以外的工业原料。三部委是否有权将原料“地沟油”或者食用“地沟油”认定（或者解释）为《食品添加剂食用卫生标准》所列的品种以外的工业原料？

其次，本罪所指的非食品原料还必须是有毒、有害的，即对人体有生理毒性，食用后会引起不良反应，损害肌体健康以及危机人们生命的原料，认定某一食品原料是否有毒、有害，必须是卫生行政部门的食品卫生监测机构作出的鉴定。就目前来看，尚无明文规定“潲水油”等原料“地沟油”是刑法意义上所的“有毒、有害”食品。而且在定罪时，必须认定其“足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病”或是“有毒、有害”。而相关鉴定部门只能对“潲水油”等原料的一些具体指标进行量化鉴定，很难认定其“有毒、有害”。

再次，此规定还会造成司法实践中的不统一，我们知道，在此之前对此类案件一般按照刑法第140条，生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任，例如，重庆九龙坡区刚审理的一个“地沟油”犯罪案，就是按照此条定罪的。虽然我们国家不是实行判例制的国家，但从法律应该具有的一致性和权威性理解，相同或类似案件案件应该有基本一致的理解，这一定性也符合刑法第149条第二款的立法原意。

由于缺乏针对性的技术检测标准和明确的法律规定，依照刑法第144条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任，不仅超越立法权限，也有违刑法 “罪刑法定原则”的基本精神。

附：

最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法

严惩“地沟油”犯罪活动的通知

公通字[2012]1号

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局），解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院，新疆生产建设兵团人民检察院、公安局：

为依法严惩“地沟油”犯罪活动，切实保障人民群众的生命健康安全，根据刑法和有关司法解释的规定，现就有关事项通知如下：

一、依法严惩“地沟油”犯罪，切实维护人民群众食品安全

 “地沟油”犯罪，是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。“地沟油”犯罪严重危害人民群众身体健康和生命安全，严重影响国家形象，损害党和政府的公信力。各级公安机关、检察机关、人民法院要认真贯彻《刑法修正案（八）》对危害食品安全犯罪从严打击的精神，依法严惩“地沟油”犯罪，坚决打击“地沟油”进入食用领域的各种犯罪行为，坚决保护人民群众切身利益。对于涉及多地区的“地沟油”犯罪案件，各地公安机关、检察机关、人民法院要在案件管辖、调查取证等方面通力合作，形成打击合力，切实维护人民群众食品安全。

二、准确理解法律规定，严格区分犯罪界限

（一）对于利用“地沟油”生产“食用油”的，依照刑法第144条生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。

（二）明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，依照刑法第144条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。认定是否“明知”，应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力，犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辩解，证人证言，产品质量，进货渠道及进货价格、销售渠道及销售价格等主、客观因素予以综合判断。

（三）对于利用“地沟油”生产的“食用油”，已经销售出去没有实物，但是有证据证明系已被查实生产、销售有毒、有害食品犯罪事实的上线提供的，依照刑法第144条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。

（四）虽无法查明“食用油”是否系利用“地沟油”生产、加工，但犯罪嫌疑人、被告人明知该“食用油”来源可疑而予以销售的，应分别情形处理：经鉴定，检出有毒、有害成分的，依照刑法第144条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任；属于不符合安全标准的食品的，依照刑法第143条销售不符合安全标准的食品罪追究刑事责任；属于以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品或者假冒注册商标，构成犯罪的，依照刑法第140条销售伪劣产品罪或者第213条假冒注册商标罪、第214条销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。

（五）知道或应当知道他人实施以上第（一）、（二）、（三）款犯罪行为，而为其掏捞、加工、贩运“地沟油”，或者提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供技术、生产、经营场所、运输、仓储、保管等便利条件的，依照本条第（一）、（二）、（三）款犯罪的共犯论处。

（六）对违反有关规定，掏捞、加工、贩运“地沟油”，没有证据证明用于生产“食用油”的，交由行政部门处理。

（七）对于国家工作人员在食用油安全监管和查处“地沟油”违法犯罪活动中滥用职权、玩忽职守、徇私枉法，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

三、准确把握宽严相济刑事政策在食品安全领域的适用

在对“地沟油”犯罪定罪量刑时，要充分考虑犯罪数额、犯罪分子主观恶性及其犯罪手段、犯罪行为对人民群众生命安全和身体健康的危害、对市场经济秩序的破坏程度、恶劣影响等。对于具有累犯、前科、共同犯罪的主犯、集团犯罪的首要分子等情节，以及犯罪数额巨大、情节恶劣、危害严重，群众反映强烈，给国家和人民利益造成重大损失的犯罪分子，依法严惩，罪当判处死刑的，要坚决依法判处死刑。对在同一条生产销售链上的犯罪分子，要在法定刑幅度内体现严惩源头犯罪的精神，确保生产环节与销售环节量刑的整体平衡。对于明知是“地沟油”而非法销售的公司、企业，要依法从严追究有关单位和直接责任人员的责任。对于具有自首、立功、从犯等法定情节的犯罪分子，可以依法从宽处理。要严格把握适用缓刑、免予刑事处罚的条件。对依法必须适用缓刑的，一般同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事与食品生产、销售等有关的活动。

各地执行情况，请及时上报。

                                最高人民法院

                                最高人民检察院

                                公安部

二〇一二年一月九日

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