就雷庭涉嫌非法拘禁罪一案重审开庭启动
非法证据排除程序的法律意见书
致：
海南省东方市人民法院
我们同时受雷庭及其父亲雷家喜的委托和北京市盈科（广州）律师事务所的指派，在雷庭涉嫌非法拘禁一案中担任被告人雷庭的辩护人。
贵院于2011年12年9日对雷庭涉嫌非法拘禁罪一案作出（2011）东刑初字第157号刑事判决，认定雷庭犯非法拘禁罪，免予刑事处罚。雷庭当庭表示不服，后以原判认定事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误为由提起上诉。
雷庭本是一次正常的依法出警，执行盘查任务，但由于个别领导的干涉和检察院某些人的非法办案，演变成一起人造冤案。本案侦查过程中多次出现违法办案情形，我们现请求贵院启动非法证据排除程序，并提出相关法律意见。
一、我们请求贵院启动非法证据排除程序。
《刑事诉讼法》第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。…”
《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第一条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”
第二条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的通知》（以下简称《通知》）规定：“…办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行。”
以上法律规定明确了非法证据排除程序的正当性和必要性。
刑讯逼供是非法证据产生的主要原因。近些年来由媒体曝光的诸多冤假错案，如湖北京山佘祥林案、河北石家庄聂树斌案、云南昆明杜培武案、河南赵作海案以及与本案极其相似的安徽祁门“陷警门”案，无不如影随形存般在刑讯逼供。这些无辜的普通人，因为遭受刑讯逼供而蒙冤入狱甚至被执行死刑，这些现象也极大加深了普通民众对刑讯逼供的恐惧感。随着社会的进步，人们最不能容忍的不再是犯罪，而是无辜的人被不公正的对待。
2010年7月11日浙江省宁波市鄞州区人民法院就章国锡受贿一案，依法启动非法证据排除程序，并援引“最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对此案作出了一审判决。鄞州区人民法院认为，检察机关违法获取了被告审判前的有罪供述，“被告人章国锡审判前的有罪供述不能作为定案的根据”。
2011年10月广西省北海市中级人民法院就裴日红、裴金德等故意伤害案连续四天实质性启动非法证据排除程序。
从以上法律规定与司法实践我们可以看出，非法证据排除程序已经逐渐深入人心。
司法审判是权利救济的最后保障，我们相信贵院不愿意也不能够背负侵犯人权的历史烙印。
非法证据排除规则的适用预示着中国刑事司法的一场革命，我们愿意与贵院一起推动并见证这一历史性的法治进程。
根据本案事实，我们坚信雷庭实体是无罪的，由于侦控方违法办案，本案多数证据因程序违法而属于无效证据。因此，我们认为有必要提请贵院启动非法证据排除程序。
我们请求贵院在开庭前与检察院、公安局以及其他相关当事人联系，启动独立的非法证据排除程序，对经非法程序获取的证据进行独立调查，将所有非法证据在开庭前依法予以排除，以保障开庭审理的顺利进行，确保贵院公平公正审理此案。
我们将在本意见书下一部分详细列举并仔细分析本案中应当排除的非法证据，以供贵院参考。
二、我们请求贵院排除下列非法证据。
第一、存在严重瑕疵的询问笔录和讯问笔录。
《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十四条规定：“证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的；…”
《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十一条规定：“讯问笔录有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：…（二）讯问人没有签名的；…”
本案几乎所有的询问笔录、讯问笔录都没有相关人员完整签名确认；还有的询问笔录、讯问笔录是第几次均无记录，甚至有的笔录连起始时间都没有；讯问、询问人员、记录人主体身份是否合法，是否在取证前对证人履行了相应告知义务，公诉人通通没有相应材料证明，如此，这些存在大量严重瑕疵的询问笔录、讯问笔录都属无效证据，公诉人向法庭提交这些证据材料明显存在举证不实的情况。
贵院一审庭审过程中，公诉人对我们前面提出的质疑没有作出合理解释。我们注意到：就询问笔录、讯问笔录签名问题，公诉人只是简单的认为询问、讯问笔录只需在开头处签上询问、讯问人员的名字即符合法律规定，这是极其错误的，根据法律规定，询问、讯问笔录每一页上都要有询问、讯问人员的签名，否则应属无效的询问、讯问笔录。
第二、证人王健兴、郭学清、周光其之证言。
《刑事诉讼法》第九十七条规定：“侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行，但是必须出示人民检察院或者公安机关的证明文件。在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。”
按照本条规定，侦查人员询问证人只能在证人所在单位，住处以及侦查机关进行，不存在“指定地点”的情形。但是本案中检察院对相关证人的询问地点已违反了上述法律规定。证人王健兴的询问地点是：儋州市新某地花园酒店；证人郭学清的询问地点是：海南省洋浦经济开发区星某酒店512房；证人周光其的询问地点是：海南省洋浦经济开发区星某酒店。
根据两高三部《通知》规定：“…办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行。”
《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十四条规定：“证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：…（二）询问证人的地点不符合规定的；…”
本案中，检察院至今没有对其进行补正，也未对取证程序中出现的这些明显瑕疵作出合理解释，这些证人证言属于非法证据，应当予以排除。
第三、证人陈圣传、陈树名和陈浩然之证言。
《刑事诉讼法》第九十五条规定：“讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或者盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。犯罪嫌疑人请求自行书写供述的，应当准许。必要的时候，侦查人员也可以要犯罪嫌疑人亲笔书写供词。”
第九十九条规定：“本法第九十五条的规定，也适用于询问证人。”
从法律的相关规定可以看出，“应当”的意思是询问笔录中询问人和被询问人的签名是询问笔录的生效要件，如果没有双方的签名，询问笔录就不发生相应的法律效力。
《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十四条规定：“证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的；…”
第二十一条规定：“…讯问笔录有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：…（二）讯问人没有签名的；…”
第十三条规定：“具有下列情形之一的证人证言，不能作为定案的根据：…（二）没有经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印的书面证言；…”
从中可以看出，没有签名属于询问笔录的严重“瑕疵”，修复瑕疵的方法只能是“有关办案人员的补正”和“作出合理解释”，如果不采用这两种途径修复，有瑕疵的询问笔录不能被采用。
根据公诉人提供的陈圣传、陈树名和陈浩然三份询问笔录，我们精阅后发现这三份全是复制件，没有原件予以印证，而且上面只有东方市人民检察院反渎职侵权局的公章和复印人的签字，并没有让证人、询问人、记录人核实后签字确认。这不是办案人员的补正，也不是合理解释，从取证程序规定上看，这些询问证人证言笔录的复制件难以排除伪造的合理怀疑，不符合法律相关规定，应当予以排除。
第四，本案关键证人陈焕鹏的所有询问笔录。
首先，贵院有义务审查陈焕鹏证言的内容。
《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十一条规定：“对证人证言应当着重审查以下内容：……
（三）证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系。
（四）证言的取得程序、方式是否符合法律及有关规定：有无使用暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段取证的情形；”……
作为本案关键证人的陈焕鹏当庭控诉检察院办案人员对其非法拘禁、刑讯逼供的违法犯罪行为，并提供了相关证据，根据两高三部的《通知》规定：“…办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行”，贵院有义务对陈焕鹏证言的内容进行审查，以确定其是否遭受刑讯逼供。
其次，贵院有必要确认陈焕鹏庭审时证言的效力。
《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十五条规定：“证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言。”
陈焕鹏在贵院一审庭审时当庭翻供，提出了与侦查期间完全相反的证言。但是陈焕鹏作出了合理解释，其在作证时说：“，自己被洋浦检察院的有关负责人带进检察院，后来又被带至昌江县人民检察院，再被带至东方市人民检察院。在大概连续六、七天的时间里，办案人员几乎没有办任何手续，也没有出示证件，对我连番审讯，自己既没的吃也没的睡，几近崩溃。”“办案人员一直要求我承认看到雷庭打人，并威胁我，要我签认不符合事实的讯问笔录。”
对于以上证言，陈焕鹏出示了相关证据予以印证。陈焕鹏在东方市人民检察院做的最后一份讯问笔录的最后一句话：“以上笔录我看过，和我说的不一样”，我们可以清楚得看出其中的‘不’字。在对陈焕鹏的这份讯问笔录中，其明确说到：“我以上所说的跟以前我所说的不一致的地方，以本次的为准”（见至15时11分，东方市人民检察院对陈焕鹏的讯问笔录第22页）。也即是包括陈焕鹏这份讯问笔录在内的所有讯问笔录，检察院办案人员所记录的与陈焕鹏所讲的根本不一样。
陈焕鹏在庭审中作证时说：“大概在四月二十七、二十八号左右，检察院办案人员给我做了最后一份讯问笔录……东方市人民检察院姓蒋的检察官（我们已查实，此人为东方市人民检察院侦查员蒋向阳）就根据这份讯问笔录自己重新写了一份供述材料要我照着抄。这份材料原稿是我从这些材料中，趁着检察官不注意，藏了一张出来的。”这份材料的原件已当庭提交给法庭。（如下图）
这份材料足以证明陈焕鹏在侦查期间的询问笔录非其真实的意思表示，检察院提供的询问笔录是办案人员改好后交由陈焕鹏照抄而成，这足以证明办案人违法取证的事实，足以证明由此取得的证据是无效证据。
再次，证明陈焕鹏是否遭受刑讯逼供的责任由公诉方承担。
《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第六条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”
《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十一条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”
证人证言的合法性存在疑问时由公诉方承担举证责任，即证明证人证言取得的合法性的责任由公诉方承担。本案中，陈焕鹏的庭审证言和提出的相关证据线索直指侦查过程中的刑讯逼供行为，作为取得并提供证据一方的公诉方应当提供没有对其进行刑讯逼供的证据。
事实上，在贵院一审过程中陈焕鹏在庭上说：“自己在检察院同步录音录像的审讯过程中，检察院的办案人员让其拿着检察官拟好的材料照念。”他说：“我故意念得很快，并且还故意将读这些材料的过程让审讯录像拍摄到。”
综上，我们有足够的理由怀疑陈焕鹏遭到刑讯逼供，在公诉方无法证明其没有刑讯逼供的前提下，其询问笔录属于非法言词证据。
《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》第十五条规定：“案件审查过程中，人民法院、被告人或者辩护人对讯问活动提出异议的，或者被告人翻供的，或者被告人辩解因受刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等而供述的，公诉人应当提请审判长当庭播放讯问全程同步录音、录像资料，对有关异议或者事实进行质证。”
《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第一条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”
如果公诉方问心无愧、胸怀坦荡，会主动拿出陈焕鹏所有讯问时的同步录像移送合议庭，并当庭播放所有审讯的同步录像，以反驳陈焕鹏的翻供及控诉行为，并进行质证，以证明其没有对陈焕鹏刑讯逼供。
三、我们请求贵院依法独立行使调查权，依法排除非法证据，查清案件事实，实现程序正义。
《宪法》第一百二十六条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”
《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第六十一条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”
《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第二条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”
第八条规定：“法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”
国家以根本大法的形式确立了人民法院独立行使职权的原则，法律赋予了人民法院启动非法证据排除程序的权力，赋予了人民法院独立调查的权力。两部司法解释的出台让我们看到了程序正义得到重视的希望。两高三部的《通知》更加明确了人民法院启动非法证据排除的法律依据和程序。
因此，法官应当依法行使独立调查权，排除非法证据，以最大限度地追求个案公正，将公正的目标在特定的法律范围内予以具体化。
法庭审理的过程是将纸面上的法律变成现实中的法律的过程，我们期待贵院能够依法独立行使调查权，排除非法证据，查清案件事实，实现公平正义。我们迫切希望贵院排除社会的、观念的桎梏，依法排除本案侦查过程中刑讯逼供、违法取证导致的非法证据，查清本案事实真相，在此基础上做出公正判决。
本案检察院某些人违法犯罪手段办案，将无辜的雷庭入罪，违法犯罪的办案人员为了逃避自己的责任，千方百计给法院施加影响力，贵院承受的压力我们深表理解，但是司法审判不能偏离公正价值，否则本案的审判将会对全国公安执法环境造成恶劣的影响。
中国有千万个像雷庭一样在维稳一线执法的普通民警，本案让他们感同身受，能否创造一个让他们没有后顾之忧的司法环境，有待贵院进一步努力塑造这个典范。
哲人培根说过：“一次不公正的司法判决，其恶果甚于十次犯罪，因为犯罪只是弄脏了水流，而不公正的判决却弄脏了水源。”本案二审中，海南省第二中级人民法院作出了“事实认定不清，撤销原判，发回重审”的裁定。这事实上体现了二中院对于本案的态度，也给了贵院一个纠正错误机会和还给被告人雷庭清白的机会，因此，我们恳请贵院依法启动非法证据排除程序，真正实现程序正义，实现“尊重和保障人权”的宪法使命！
以上法律意见，尊请考虑！
北京市盈科（广州）律师事务所
律师：王思鲁
二〇一二年四月十二日
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