王思鲁：涉外合同的法律风险管理

王思鲁：金牙大状律师网负责人

第一节 涉外合同之入门——识得庐山真面目

第二节 涉外合同之释疑——走出八卦迷混阵

第三节 涉外合同之管理——未雨绸缪，防患未然

第四节 涉外合同之谋略——运筹帷幄，决胜千里

第五节 涉外合同之取巧——选集天时地利人和

第一节 涉外合同入门——识得庐山真面目

一、什么是涉外合同?

在谈到涉外合同的法律风险防控时，也许我们对“涉外合同”这说法已经司空见惯了。这种习惯，也使得没有人深究什么样的合同才被称为“涉外合同”。最早的《涉外经济合同法》是这样形容涉外经济合同的，“中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同。”统一合同法继续使用了“涉外合同”的说法，然而，没有人能在新的《合同法》中寻找到一点蛛丝马迹来解释什么叫“涉外”。“涉外”一词对大家的日常生活来说，就像“老外”一样，不需解释，只需意会。对法律人来说，法律需要的是严谨的逻辑和既定的前提。立法的悲哀，就在于列出条文，而不做任何解释。

律师，为什么要费作周章，解释一个浅而易见的概念呢?因为，《合同法》和《民事诉讼法》允许当事人为自己的合同量身定造，  “选择适用”国外的法律和法院或者仲裁机构。也就是说，当事人遇到纠纷时，可以到事先选好的某国法院起诉，而这个法院，则根据当事人事先选好的某国法律，作出判决。这样一来，我国的法院就未必有管辖权，我国法律也未必适用。各国法律有所差异，适用不同的法律，结果往往不同。如何选择有利于自己的法院、仲裁机构和法律，是签订涉外合同的必修课。而作出选择的前提，必须就要知道什么合同才是涉外合同，要不然，到头来把国内合同当作涉外的来签订，不但浪费精力，而且会造成法律风险。

立法上的缺陷，常常会因为司法实践中的需求，而得到弥补。大概法院在确定管辖权和法律适用中因为对“涉外合同”的理解也遇到困难了。于是，关于“涉外”的解释，出现在《民事诉讼法》的司法解释里，而不是《合同法》的司法解释中。

相关法条：

· 《合同法》第2条规定，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。

·  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第304条规定，涉外因素是指法律关系具有如下三因素之一：(1)当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织;(2)或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在国外;(3)诉讼标的物在国外的民事案件。

由此可见，所谓的涉外合同，是指合同当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，或者合同订立事实发生在境外，或者合同标的物在境外的合同。

简单点来说，合同的任一法律要素涉及到境外因素的，都是涉外合同。这一定义符合世界各国的通行做法，2009年底才生效的欧盟合同法律适用规则《Regulation  Rome I》也是延续了这一种定义。

在这里，需要注意的是：

· 涉及港澳台的合同，也是参照涉外合同来处理的。

· 这种根据合同的涉外因素来区分国内合同和涉外合同，并不是唯一的标准  ，但是我国司法审判的标准。在诉讼中，依据哪国法律来判断一个合同是否具有涉外因素，最新的《涉外民事关系法律适用法》规定对涉外合同性质有争议的，适用法院地法。如此，避免了在中国法院的争讼的合同纠纷案件，一方当事人依据中国法律称该合同为涉外合同，而另一方当事人依据韩国法律称该合同属于国内合同的分歧。

·  合同纠纷引发的国内仲裁和国际仲裁的区分，通用的规则是采取是否有跨越国界的经济来往的标准划分。比如，一位德国人居住在法国，在法国购车，在法国使用，除了国籍涉外，其他的合同因素均在法国。由此引发的仲裁，会被认为国内仲裁，从而适用国内仲裁规则和民事诉讼法。我国《仲裁法》没有明确什么是涉外因素，但是基本统一适用于国内仲裁和国际仲裁，特别是仲裁条款是否有效，采取统一的标准，因此这种划分在我国仲裁实务上没有太大的意义。

二、涉外合同有什么特点?

为什么要了解涉外合同的特点?因为，一切有效的法律风险防控，必须是有的放矢，有所重点，而不是“万金油”式的防控。涉外合同与国内合同有所不同，法律风险分布也有所差异，生抄硬搬国内的那套，很可能的结果是，重大风险防不住，防住的都是百年不遇的小风险。

(1)涉外性

在法律关系中具有涉外因素是指合同的主体、客体和内容这三项要素中，至少有一项与外国有关系。含有涉外因素，是涉外合同的本质法律特征。只要准确把握这点，就能正确区分涉外合同和国内合同。

l 合同当事人

如果是自然人，则需要一方或者双方没有我国国籍，或者是港澳台居民;我国没有双重国籍制度，因此不存在同时具有我国国籍和他国国籍的情况。

如果是企业，则需一方或者双方是不在我国成立的企业，以注册登记为标准;外商在境内合资和独资的企业，虽然被人们称为“外企”，实际是法律上名副其实的中国企业。因此，它们之间以及它们同我国其他法人、组织或者个人订立的合同，不属于涉外合同。

l 合同的内容

即合同的标的，包括合同标的物、财产位于境外，某一行为需要在境外完成。

l 合同的签订地

即在境外缔结或者变更或者终止合同。注意：合同的某种法律事实发生于境外(如合同成立或者履行均发生于国外时，虽然合同的当事人均为本国人，仍被视为涉外因素的合同)

(2)复杂性

涉外合同，往往是跨越国界的贸易、服务和投资的活动，合同所涉及的交易数量和金额通常都比较大，合同的履行期限也比较长，牵涉多方履行。比如，国际货物买卖合同，除了本身的买卖合同外，还牵涉国际货物运输，货物保险，国际结算等，比起一般的国内货物买卖合同复杂得多。

(3)风险大

涉外合同过于复杂，涉及金额大，周期长，牵涉多个环节，只要某个环节出问题，都能给合同当事人带来巨大的损失。比如，国际货物买卖合同，双方身处异国，容易遇到诈骗;如果采取海上运输，会遇到各种海上风险;采用外汇结算会遇到外汇风险等等。

(4)法律适用和管辖权的可选择性

法律允许当事人选择国外的法院或者仲裁机构审理纠纷，当事人可以选择审理合同纠纷的法律依据。这种自由选择，实际上是合同双方的较量。可选，也就意味着不确定，如果当事人没有做出选择，或者不能做出选择，法院会自行寻找法律断案，由此带来的风险，也是巨大的。因此，收集国外法律资料、预测可能适用的法律和评估其中的法律风险，是涉外合同法律风险的重点之一。

涉外合同与国内合同的法律性质比较：

国内合同涉外合同

涉外因素×√

可适用外国法×√

可选择外国法院×√

可选择国外仲裁×√

第二节 涉外合同之释疑——走出八卦迷混阵

凡是有交易的地方，就有合同的存在!我们曾经统计过所接手的经济纠纷，惊人地发现，纠纷无一例外源自合同的不规范。正如，人性本无善恶之分，均社会使然一样。好的合同催人守约，不好的合同催人毁约。

合同是所有企业建立民事关系的基础，合同的起草和审查是民商事律师的基本功，为什么合同总是那么容易出现问题?就算是经过律师精心制作的合同，依然免不了纠纷  ?交易千变万化，信息瞬息万变，再好的合同也无法预见一切风险，再说，有些合同在某些时候，本来就是用来撕毁的，比如物价涨得太厉害，继续按原价出卖，亏得太离谱，还不如爽快地交违约金。在这里，如果是违约金约定太低而导致对方违约，那就是合同本身的错了。

为什么不会出现完美的合同呢?是律师太无能，还是企业太无知?

在我看来，商人在签合同时，往往看到的是商机，律师往往看到的是杀机。思维的差异，容易造成思维的误区。如果律师总以法律人的眼光看合同，不能跳出法律看法律，总是在法律的圈子里打转，不能换位思考，于是走进了误区也不足为奇。

误区一：本末倒置，合同本位

读过法律的人都知道，“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”，可是并非所有人都明白合同的本质与价值。

没有了交易，合同什么都不是!

合同本身除了包含交易的内容外，还包含了其他配套内容，目的就是为了促进交易和保障交易。如果合同阻碍了交易，导致无法达成交易，那么不管合同包装得多么华丽，也只是一纸废文，毫无用处。

比如，一位做批发的朋友，想找我起草一份格式合同，用于日常的交易。但据我所知，他的客户都是十分稳定的，每次交易，都是客户先致电订货，他送货上门，不足10万的货款都是等到下次送货时结算，这一交易惯例保持了10年，没出过什么事。我很好奇地问他，为什么突然间想签书面合同了?

他说：“老板的儿子新上任，认为公司的做法风险太大，没有保障，需要书面合同”

我说：“新手上任?”

他说：“没错!就是某某名牌大学法学院刚毕业的。”

我心想，又是法学院刚毕业的新兵!一个僵化的法学试验品。

后来，朋友告诉我，几乎没有人愿意签合同，大多都认为，以前都一直都没签，为什么突然要签啊?是不是里头有诈?可他们看来看去，也没看出所以然。于是，谁也不想打破这个传统，谁也不想冒险，大不了找其他供货商。再说，也不可能每次订货，都上门签一份合同吧?这就是典型的合同本位，似乎没有白纸黑字，就没有保障，却无视商人的交易习惯，也是一种维持交易安全的强大力量，打破这种习惯，反而增加了风险。当然，在涉外合同中，是几乎没有口头合同的，这里只是想说明，合同一切都是为了交易，要满足交易目的，既要防范风险，也不能矫枉过正，为交易添加过多的障碍。

合同是交易双方博弈的结果

为当事人利益服务是律师的天职。律师起草合同时，最好要了解交易的背景和行业的情况，要知道双方的实力。千万不要过于为当事人谋利益，不清不楚地起草了一份“霸王合同”，殊不知己方恰恰是弱势的一方，没有过多的谈判资本，不但闹出合同被改得面目全非的笑话，而且还浪费大家的时间。

合同是对交易双方意思表示的“固化”，当中体现的是当事人利益博弈后达成的一致。所以，与其花更多心思在起草“霸王”条款上，倒不如实际地参与谈判，在谈判中获得利益最大化。起草的合同，如果过于追求己方的利益，还有一个坏处，那就是容易引起对方的警惕。于是，本来很隐秘的利益保护条款，也一一被找出来，这样在以后修改的合同中，就难以谈判了。如果双方处于均势，不妨明里均分利益，暗藏私利，这样在谈判中，往往有意想不到的效果。

总的来说，合同是交易双方博弈的结果，谈判技巧能争取到更多的利益，但是实力决定筹码。一般来说，资源稀缺的拥有者都是交易中的强势方，如国际银团作为出借方是绝对的强势，同样拥有高新技术的公司在技术转让和特许使用合同中，也是强势一方。然而，强势的一方，一味追求利益最大化，削减对方的利益，难以维持长久的合作关系，因为，强弱关系并不是恒久不变。比如，所谓的高新技术，也许在2年后就逐渐被淘汰了，也许对方掌握了核心技术后，自主研发更新，不再依赖这种落后的技术时，合作关系一定难以维持。因此，怎样在合同中平衡双方的利益，实现双赢，长远发展，也是一种深奥的学问。律师要无数实战的历练，方能从中体会。

误区二：追求万无一失的合同

有个客户曾经问我：“王律师，您能不能给俺起草个万无一失的合同?”

我好奇地问：“什么叫万无一失呢?”

他想了一会，说：“呃……就是不让对方违约。”

我笑着说：“这样啊?好像不够万无一失吧?万一你想违约呢?”

他恍然大悟，说：“对，对，对!律师就是律师，总是想得比我们远，比我们高，比我们绝!”

我说：“要想起草万无一失的合同，这有难度。首先，你找不到这么聪明的人帮你起草一个这样的合同，我不行，别人也不行;其次，就算你做到第一点，你也找不到那么白痴的人跟你签这样的合同。”

尽管我们在工作中追求完美，绝对不会向客户胡作许诺。适当地向客户泼冷水，也不失为一种负责。有些律师为了迎合客户的口味，对客户打包票，声称起草的合同万无一失;有些“完美主义”的律师，追求的合同涵盖所有风险点。可是，律师不是上帝，怎么设计万无一失的合同?

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“一个饱受小偷盗窃的人，找到全城最有名的锁匠，要他打造一把小偷开不了的锁。锁匠说，那简单，你不锁，就没人能打开你的锁——这世上没有开不了的锁，因为锁本来就是用来开的。”合同能够提高违约成本，但永远不能阻止别人违约。当守约有利可图，对方一定会山盟海誓般守约;当毁约有利可图，他毁一百次都嫌少。在法经济学上，有一种叫“效率违约”制度即是说明利益在衡量违约值得与否中的分量。合同背后的利益，才是驱使交易人走向违约的真正诱因，合同只是薄弱的一层纸，很容易被捅破。这就是为什么，在英美法国家里，一般不能请求违约方继续履行合同，只能请求赔偿损失。

追求万无一失的合同，最大的坏处在于：为全面防范法律风险而额外增加了履约成本。请看下面一个例子：

“商业秘密，指在谈判过程中，一方向另一方提供的所有信息，包括但不限于……”

这是一谈判保密协议中关于商业秘密的定义，从中我们可以看出双方为了最大限度地保护商业秘密，将其范围扩展到所有谈判过程中交换的信息。然而，有经验的律师，一眼就看出，该合同的可操作性太低，守约成本太高。因为，并非所有信息都需要保密的，有些信息本身就已经公开而不属于商业秘密，有些信息没有保密价值而不需保密，将这些信息统统纳入保密的范围，会让双方在实际履行中无法适从。况且，保密义务是一把双刃剑，双方都陷入这种过度保密的合同中，难免会弄得草木皆兵，势必也会增加这种过度保密的经济成本。如果这样宽泛的定义出现在绝密高新技术合同谈判中，尚情有可原，但仅仅是一般的代理合同，甚至是普通货物买卖合同中，那就不得不让人怀疑这位起草律师的水平了。如果商业秘密囊括一切信息，给实际履行造成困难，出现问题时，条款的效力和泄露的信息是否真的属于商业秘密，一定会成了争议的焦点，免不了证明的义务。如果，真的有必要在合同里，给商业秘密下一个宽泛的定义，那么最好增加信息披露方的告知义务，比如：

“披露方应以书面形式说明所提供的信息具有机密性;若以口头形式提供，则披露方应于披露后三十日内以书面形式确认其具有机密性。”

追求万无一失的合同，还有一个明显的坏处，那就是起草的合同篇幅过长，必然阻碍交易。比如，一个合同的交易额不到10万，协议书却长达100页，起草审查的律师费恐怕就不止10万了。

误区三：呆板思维不懂变通

从事法律的人，常常接触艰涩难懂的法律语言，难免谈吐中掺杂着专业性语言，特别是那些刚踏出大学校门的学法律的学生，长期沉浸在唯专业是论的学术氛围中，写出来的文字更是艰涩难懂。

其实，这也无可厚非，专业学术研究，当然讲究严谨专业的语言了，但问题是这种唯专业是论的做法，延续到实务中，简直就是客户的灾难。因为合同首先是给非法律专业的当事人看的，只有出现争议，需要裁决时，合同才需要专业人士来解读。因此，合同首先具有可读性，只有当事人看明白了，才能达成共识，也只有在充分理解了合同中的权利义务，才能有效地履行合同。然而，通俗易懂的语言往往不够明确，这样难免会出现争议。比如，在超市购物小票，就是可读性最强的合同，但仅仅约定了最基本的标的、数量和价格，毫无不明确，也只能在这种简单交易中使用。因此，合同除了要具有可读性外，还应该明确无争议。有人会质疑，法律语言的严谨性是普通语言难以替代的，但是法国《民法典》通俗得连老百姓都能读懂，而德国《民法典》则是只有专业人士才能看懂。为什么同样是民法典，为什么能达到截然不同的效果?所以，合同也是可以做到通俗易懂的，只有当专业的语言无法替代时，才考虑保留专业的表达，因为专业术语能减少歧义，特别是能让法官一针见血地找出问题，以便更好地保护自己的利益。

涉外合同会比国内合同更专业一些，因为涉外合同的法律关系更复杂，涉及到国际法、国内法和外国法律的适用，法律环境不够确定。如果采用的语言不够专业，特别在不同的法律语境下，容易发生歧义。因此，起草合同时，双方应该确定法院和法律的适用，而起草合同的律师必须熟悉该国法律，并根据该国的法律特点来决定合同的篇幅、内容和表达方式。

西方发达国家的商人长期使用规范的标准合同，如果中方提供的合同过于简单，对方要么就觉得不够专业，要么就没有安全感。特别是英美法国家，推行判例法，奉行高度私法自治，成文法中少有强制规定，如果合同内容不详尽、表达不严谨，那么就容易出现争议，而且无法可依。而中国是成文法国家，强制性规定多，而且在合同出现空白时，法律往往能够填补这些空白，因此中国人使用的合同大多都很简约。在起草涉外合同时，律师必须注意这个问题，凭经验寻找到双方能接受的平衡点。

签署涉外合同，难免采用中英文版本，而法律英语有太多的非英语单词，比如“null and void”(无效)、“ad hoc”(特别、临时)、“prima  facie”(表面的)、“force  majeure”(不可抗力)，同时又沿用了许多中古英语，比如aforesaid(如前所述)、hereinafter(在下文)、hereunder(在……以下)，最后法律英语还常常将普通单词做特殊用法，比如“shall”=“必须”，“where”=“如果”“whereas”=“鉴于”，因此，要注意一下几个问题：

l 如果合同以中文起草并且以中文为准，那么中文版本合同可以采用较为通俗的表达，而翻译成英文的合同，则可以遵循外国人的习惯，采用复杂严谨的表达。

l  如果合同以英文起草并且以英文为准，中方可以争取起草权，控制合同的可读性。如果争取不到，那么中文译本至少要符合中国人的阅读习惯，不能译得太“洋气”——通篇都是被动句、否定句和长句。

l  如果合同以中文起草但以英文为准，或者以英文起草但以中文为准?估计没人会这样做吧?中英文差异如此大，译文总不能100%符合原意，以译文为准的合同要么就是译得词不达意，要么就是译语法不通。

其实，误区均源自于对合同的价值忽视。

合同风险防控的误区远远不止上面所说的，人们走进误区的原因都是因为不明白合同在交易中的价值。风险的防控除了以事前防范为主、事后补救为辅外，还要注意合同是否满足交易目的，是否符合双方利益，能否促进交易和保障安全。比如，律师在起草或者审查合同中，要了解交易背景和交易目的，如果发现商业风险，应该以恰当的方式提醒当事人避免法律风险，也可与合同背后隐含的商业利益进行比较，以减少风险造成的损失。但是，涉外合同的当事人，千万不要抱着“合同在手，便高枕无忧”，以为合同可防范所有法律风险或者报以大不了打官司的心态，如果真对簿公堂，往往没有赢家，只能“少输当赢了”。因此，应该从战略上避免官司，战术上积极应诉。

第三节 涉外合同之管理——未雨绸缪，防患未然

合同的管理如军队的治理，一支战无不胜的部队，一定是一支军纪严明的部队;一个在商场常胜的企业，也必定有胜人一筹的合同管理制度。

合同的法律风险防控可以分为宏观的法律风险防控与微观的法律风险防控。

宏观的法律风险防控，指通过对合同整体管理制度的设计和完善来实现法律风险的防控，这种防控涉及企业各个部门的联动：

微观的法律风险防控，指针对某一合同的具体环节中进行的法律风险防控，包括以下几个阶段：

我们区分涉外合同的宏观防控与微观防控的好处就在于，企业可以根据不同的需要，选择成本较高的宏观与微观相结合的防控，还是选择单一的微观防控。对于规模比较大的企业来说，各部门联动的防控是必要的，能从根本上减少风险，节约防控成本;对于规模较小的企业，则应该根据自身的财力、人力和战略目标，慎重考虑是否建立全面的合同管理制度。

风险的防控可以根据上面的流程，找出问题的根源或者控制风险的阀门，从而选择从源头上堵截还是事后控制风险。(参见下图)

因为全面防范风险是不现实的，成本也是很高的，企业应该重点布防，而不是处处设防。那么企业怎么知道哪些是要重点布防的区域呢?一是通过历史数据的总结，二是通过律师的经验判断。(参见下图)

原因合同约定缺陷管理缺陷合同相互冲突对方违约欺诈

具体原因1.未约定明确的质量要求

2.未约定检验标准销售部门签订的销售合同与发货调度之间不协调运输合同的延迟履行小于销售合同 的违约责任对方迟延收货信用证欺诈

发生次数105511

损失额20万30万8万5万50万

从上面表格中的历史数据，我们可以看出该企业的主要风险还是来自内部——部门管理不协调，合同起草不当。企业应该从内部宏观整治着手，其次是完善企业的标准合同。从上面，我们还可以看到一个极具欺骗性的数据，那就是信用证欺诈，虽然案发次数只有一次，但数额却达50万。这也说明了历史数据分析的局限性，用于内部宏观整治尚可以，但是外部的风险则需要有经验的律师来判断。有经验的律师都知道，信用证欺诈是国际货物买卖风险防范的重中之重。

合同的法律风险防控流程，应该包括风险的识别、风险的评估、风险的防控：

以我们下面讲到的“保函换清洁提单”的法律风险为例。我们首先关注的是这一行为的法律环境，即国内外立法和国际公约的规定。从中我们发现，世界各国几乎都反对欺诈行为，自然“保函换清洁提单”也难逃其咎。但是，由于海商货物运输的特殊性，决定了这一现象普遍存在，全面否定保函的效力，就是一竿子打死一船人了，对国际贸易和航运业带来不可估量的灾难。《汉堡公约》有条件地承认了保函在发货人和承运人之间有效，前提是没有对收货人恶意欺诈。我国虽然参加了《汉堡公约》，但没有修改国内的法律。这就是风险的识别了，接着就根据实战的经验，对该风险进行定性和定量的分析，要让当事人知道无效的机会有多大，最后给当事人出谋划策，通过改变行为的方式来避免无效或者控制被宣告无效的几率，这就所谓的防控。该实例问题，我们在后面的文章还会继续谈到，在此不赘。

兵法有云：上兵伐谋，其次伐交，其次伐兵，其下攻城。

合同的法律风险防控，最重要的是在合同签订前未雨绸缪，通过谋略，占据法律的制高点，谋取最大的利益。合同履行中的争议，可以通过合理的抗辩权和律师函等方式解决，所谓军争于外;争议无法协商解决，诉讼仲裁无可避免，此谓攻城之战。尽管，签订前的未雨绸缪不能阻止一切风险的发生，但不管是军争于外，还是攻城之战，都是以合同签订前的谋略为基础的，没有占据法律的制高点，难以取胜。故合同的谋略才是制胜关键，而军争与攻城在本书中的律师函与诉讼仲裁中有详解的分析，在此不赘。

第四节 涉外合同之谋略——运筹帷幄，决胜千里

合同的签订通常经过谈判和起草两个阶段，此时主要的法律风险在于信赖利益受损和起草不当的法律风险。

信赖利益受损1. 恶意磋商，合同不成立

2. 合同无效

3. 合同被撤销

起草不当1. 失去起草权，任人鱼肉

2. 合同不完备，容易引发争议

3. 违约成本过低，引人违约

4. 履约成本太高，权利义务失衡

5. 胡乱“购法”，进退失据

6. 仲裁条款无效

一、 信赖利益受损的风险防控

如果问谈合同跟谈恋爱有什么区别，有些人会说前者在谈钱后者在谈感情，有些人会说这年头已经没什么区别了，都是谈钱，都不好谈。最近还有些流行的做法，两个人签一个“恋爱合同”，除了规定双方的权利义务外，还规定了一大笔“分手费”。被抛弃的一方，索债不成，便一纸状文，告到法院。结果法院不承认这样的“恋爱合同”，因为人身关系不能约定，“分手费”违反婚姻自由。

谈合同与谈恋爱在法律上的本质区别就在于，谈恋爱没有信赖利益可言，谈成了自然是好事，如果谈不成，谁也不能怪谁，而谈合同则有信赖利益可言，谈不成有可能负法律责任。

在民商事交易中，法律通常要求交易双方诚实信用，善意(good  faith)行事，这一原则自始至终贯穿了民事行为，也就是所谓的交易。双方在签订合同前，会进行谈判，法律假设的前提就是大家都有交易的意愿，交易的一方基于对方的行为，能合理地相信能从中获得利益。这种信赖利益是受法律保护的。

签订合同前的信赖利益受损，通常是因为对方恶意磋商、欺诈或者重大过失等而造成合同不能成立、无效或者合同被撤销。正如前文所说，风险一旦变为现实，就不再是风险，而是实实在在的损害了。因此，风险的防控应该从合同签订前后的过程中着手，防患于未然;而一旦风险转为损害，那就是亡羊才补牢了。

(一) 信赖利益的保护机制

纵观世界各国的法律，信赖利益的保护主要通过缔约过失责任、允诺禁反言(estoppel)和侵权责任来保护的。

1.缔约过失责任

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。它这是一种新型的责任制度，旨在对产生于缔约过程之中因违反依诚实信用原则所负的先合同义务而造成他人信赖利益损失所负的损害赔偿责任，一种弥补性的民事责任。现代民法区分合同成立和合同有效的概念，即合同因为双方当事人意思表示一致即成立，但成立了未必就宣告合同有效，尽管大多数情况下是合同成立即有效，但往往合同成立后因为欺诈、重大误解或者违法强行法规定等导致合同被撤销或者无效。这时，也会发生过错方对无过错方的信赖利益损失的赔偿，这种赔偿责任是基于缔约过失责任而发生的，因为本文为了叙述方便，也将其纳入缔约过失责任之中。

(1)德国模式

德国的立法虽然规定缔约过失责任，但只限于某些具体的情形作出规定：

· 《民法典》第122条规定，由意思表示因欠缺真实或者错误而损害信赖方的利益;

· 《民法典》第307条规定，由于自始不能履行合同而损害信赖方的利益;

· 《民法典》第309条规定，因违反禁止性规定而损害信赖方的利益;

· 《民法典》第170条规定，无权代理而损害信赖方的利益。

赔偿范围：对信赖利益损失的赔偿额不得超过相对人在合同有效时可得到的利益 。

我国台湾地区的民法典也效仿了《德国民法典》的规定，仅就撤销错误表示(第91条)、无权代理(第110条)、标的自  始给付不能(第247条)之缔约过失责任作了规定，与德国法不同的是，台湾民法典并未明文规定信赖利益的赔偿以履行利益为限。另外，与德国做法相似的还有瑞士、南斯拉夫、阿根廷，都在民法中对缔约过失责任的具体情形作了一些规定。

(2)希腊模式

希腊在立法中对缔约过失作出原则性的规定：

· 《民法典》第197条规定，交易双方在缔约磋商时，根据诚实信用和交易习惯，负一定的义务。

· 《民法典》第198条规定，交易一方在缔约磋商时，因过失而造成对方损害的，应予以赔偿。

依此两条原则，缔约人只要违反了缔约义务，无论此项违反是发生在何种情形下，均应当承担缔约过失责任。可见在希腊，缔约过失责任不仅适用于合同不成立、无效、被撤销，而且在某些情况下同样可以适用于合同有效的场合，这里可以理解为对合同附随义务的违反，如对履行合同中知晓的对方商业秘密的侵害而导致的违约责任。

(3)我国模式

我国的《合同法》通过原则加列举的方式规定缔约过失的情形，这些行为都是违反了诚实信用原则，而损害信赖方的利益。

我国的缔约过失的主要表现形式：

· 假借订立合同，恶意进行磋商，见《合同法》第42条第(1)项;

· 订约欺诈，导致合同不成立，见《合同法》第42条第(2)项;

· 侵害对方商业秘密，见《合同法》第43条;

· 因一方过失致合同无效的，见《合同法》第58条;

· 因一方过失致合同被撤销的，见《合同法》第58条;

· 违反诚实信用原则的其他缔约过失行为，见《合同法》第42条第(3)项，《合同法解释》(二)对此解释。

赔偿范围：包括直接损失和间接损失，而直接损失主要包括：1)缔约费用，如为了订约而赴实地考察所支付的合理费用;2)准备履约和实际履约所支付的费用，如运送标的物至购买方所支付的合理费用;3)因缔约过失导致合同无效、被变更或被撤销所造成的实际损失;4)因身体受到伤害所支付的医疗费等合同费用;5)因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息等。间接损失主要包括：1)因信赖合同有效成立而放弃的获利机会损失，亦即丧失与第三人签订合同机会所蒙受的损失;2)利润损失，即无过错方在现有条件下从事正常经营活动所获得的利润损失;3)因身体受到伤害而减少的误工收入;4)其他可得利益损失。

2. 侵权责任

法国《民法典》一直都没有将缔约过失机制纳入其中，缔约过程中因过错而造成的损失，只能通过侵权责任来处理。

· 《民法典》第1382条规定，因过错行为造成他人损失的，应负赔偿责任;

· 《民法典》第1383条规定，任何人不仅对其行为所致的损害，而且对因其过失或疏忽所致的损害，负赔偿的责任。

赔偿范围：一般只包括谈判和研究项目可行性的支出，不包括合同有效时可获得的利益。

3. 允诺禁反言

在英美法国家，信赖利益主要是通过允诺禁反言的原则来保护的。英美法国家奉行高度私法自治，既不强制缔约也不强制履约，合同谈判是交易双方的事情，至于怎么谈、谈得怎样，法律基本置之不理。直至1933年曼斯菲德(Lord  Mansfield)将诚信义务引入英美合同法中，违反诚信义务构成过失这一原则才逐渐得到判例的承认。

1965年美国“霍夫曼诉红猫头鹰店”(Hoffman v. Red Owl  Stores)一案被美国学者凯斯勒认为“允诺禁反言”发挥了德国缔约过失责任相同的功能  。该案中，霍夫曼希望购买红猫头鹰店的特许权，红猫头鹰店提出霍夫曼必须具备足够的经验，并投资18000美元。霍夫曼为此卖掉了其面包店，购买了一个小杂货店，搬进另一个城市，并购买了一块地，这些行为都获得了红猫头鹰店的赞同。但由于红猫头鹰店要求霍夫曼增加投资，遭到霍夫曼的拒绝，双方未能缔约。霍夫曼要求红猫头鹰店赔偿损失。法院认为霍夫曼不能根据“允诺不得反悔”原则要求红猫头鹰店必须与其订约，但霍夫曼可以要求红猫头鹰店赔偿因其行为给霍夫曼造成了信赖利益的损失。

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(二) 比较机制下信赖利益受损的风险评估

从上面的分析，我们可以看到信赖利益的保护在世界各国都得到不同程度的保护。在合同签订前，交易一方想恶意磋商或者疏忽大意，都有可能损害对方的信赖利益，而自己则有可能负赔偿责任。但是，涉外合同具有涉外因素，有可能适用国外法律，而各国对信赖利益的保护程度不一，因此，根据一国法律，交易者也许要负法律责任，而在他国法律下，则不需要。这样一来，就需要对各种保护机制进行比较，然后分析保护程度的差异，是否对中国的交易者有实质的影响。

1. 机制的比较

缔约过失侵权行为允诺禁反言

保护的利益法定的合同生效前的信赖利益合法权利，但不限于信赖利益<, style="BORDER-RIGHT: black 1pt solid;  PADDING-RIGHT: 5.4pt; BORDER-TOP: medium none; PADDING-LEFT: 5.4pt;  PADDING-BOTTOM: 0cm; BORDER-LEFT: medium none; WIDTH: 105.6pt; PADDING-TOP: 0cm;  BORDER-BOTTOM: black 1pt solid; mso-border-alt: solid black .5pt;  mso-border-left-alt: solid black .5pt; mso-border-top-alt: solid black .5pt"  width="141" valign="top" d="">

对一方做出的明确诺言的信赖利益

主观过错故意、过失故意、过失无要求

行为违反合同生效前的法定义务任何行为不遵守诺言

损害结果合同不成立、无效或者被撤销损害他人利益对方为取得诺言而付出代价

赔偿范围实际损失，包括通过合同取得的利益(可期待利益)实际损失，但一般不包括通过合同取得的利益(可期待利益)强制履行诺言或者赔偿实际损失，包括遵守诺言而得的利益

从上面的表格，我们可以得出的结论是：

英美法国家的允诺禁反言的应用范围是很窄的，限定在一方做出明确的诺言的情况，但是只要证明了诺言明确可信，另一方为此付出了代价，就可以追究法律责任了。这样看来，允诺禁反言规则运用起来，还是比较得心应手的。

法国的侵权责任规则过于强大，只要证明行为的实施者故意或过失，而造成他人损失，便可追究法律责任。比如，谈判双方已经达成初步的共识，一方突然无故中断谈判，另一方就可以追究其法律责任了。可惜，法国的判例一般不承认可期待利益属于赔偿范围。

缔约过失责任要求违反先合同义务，而这种义务又是法律或者交易习惯规定的，应用范围一般没有法国的侵权责任广，但是现在不少国家对先合同义务做了原则性规定，即诚实信用。特别是我国的缔约过失制度，不但规定做了原则性规定，而且规定了缔约过失的具体情形，特别是《合同法》司法解释二补充了九种情形，顿时令缔约过失责任急剧扩张，另外我国缔约过失的赔偿范围还包括人身损害赔偿，比其他国家的缔约过失责任都要严格。

2. 对我国交易者的实质影响

我国的缔约过失责任比其他国家都要严格，而法国的侵权责任虽然强大，但赔偿的范围又过于弱小，英美国家的允诺禁反言规则虽然比较容易运用，但应用的范围又过窄。如此一来，不管加害方还是受害方，都希望适用对自己有利的法律。然而，这些法律的差异性，真的能够给中国的交易者带来实质的好处吗?下面我们以一案例作具体说明：

一法国企业与中国企业洽谈技术转让合同事宜，一德国企业获知，由于中国企业在中国市场拥有资金和销售网络的优势，如果中国企业获得此项技术，必然会严重损害德国企业在华的市场份额，于是德国企业与中国企业恶意磋商，欲转让其更先进的技术，于是，中国企业中断了与法方的谈判，转而与德国企业商谈。此后，待法国企业将技术转让给一越南企业后，德国企业便中断了与中国企业的谈判。

(1)如果中方以受害方作为原告

在这种情况下，合同没有签订，管辖法院、仲裁和适用法律都不可能事先由当事人选定。就诉讼来说，由于我国《合同法》明确恶意磋商的缔约过失责任，而德国则没有明确，只能通过欺诈来统筹解决，难度在司法实践中很大，受害方当然希望适用我国的法律。那么，如何把握诉讼中解决争议所适用的法律在很大程度上取决于选择哪国法院对此案有管辖权。即，可以通过选择法院来选择适用的法律。因为每个国家的法院都有自己的冲突规则，但无论什么样的冲突规则，也不外乎依据最密切联系原则和法院地法原则。

如果中方在我国法院起诉，我国的法律没有关于缔约过失的冲突法规则，那么实务中，如果当事人不能明确提及适用外国法，或者无法证明外国法的内容，法官都会以最密切联系原则(合同签订地、履行地等)适用我国的法律判案;即使德方聪明地提出德国法的适用，我国的法官大概会置诸不理，继续适用我国的法律，理由是适用法院地法。很强悍的理由，很好，很实用，尽管这种做法备受批评。

如果中方在德国法院起诉，即被告所在地，德国法院会根据欧盟2007年制定的罗马规则二《Rome II Regulation  》第12条，根据合同的准据法来解决纠纷。这种技术转让合同，一般会适用出让方的法律，即德国法。如此一来，在德国起诉即使便于日后的执行，但如前提示也难以胜诉。

(2) 如果加害方是中方

如果在国际技术转让合同中，中方作为出让人，恶意不办理登记手续，造成合同无效。那么受害方一般都会在我国法院起诉，那么根据法院地法规则适用我国《合同法》第58条，中方要负赔偿责任，这是毫无疑问的。

当然，  合同无效或被撤销与合同没有签订，有一点很大的区别：签订的涉外合同里，一般都会选择仲裁。合同的无效和被撤销不影响仲裁条款的效力，仲裁的范围如果包括合同无效或被撤销后的争议，那么仲裁机构就有权受理。仲裁员既不受各国的冲突法规则约束，也不会想当然地适用法院地法，他有权依据当事人合意选择的法律或者根据具体情况确定适用哪个国家的法律，或者直接适用国际法和国际惯例。实务当中，仅约定仲裁条款而忽视仲裁适用的法律规则是很少见的。如此一来，在国际仲裁中双方当事人对仲裁适用的法律是具有预见性，自然，仲裁的结果也可以预见。

总之，如果合同尚未签订，对于我国交易者(特别是进口交易者)来说，不管是加害方还是受害方，适用国外法的机会其实并不多，因为受害方拥有起诉的主动权，都能间接地选择了我国法律的适用。如果签订的合同中，有管辖条款(仲裁或诉讼)和法律适用，那么存心加害的一方可以考虑规避我国的法律，而担心受害的一方则可以要求选择我国的法律。

(三) 购房预约合同纠纷的启示

基本案情：，原告戴雪飞(香港居民)与被告江苏省苏州市苏州工业园区华新国际城市发展有限公司(下称华新国际)签订《都市花园天域住宅定购协议(红表)》一份。约定由原告向被告定购苏州工业园区都市花园一套面积约为的住宅。同时约定原告在签订该协议时需向被告缴交纳定金50000元。若原告在被告通知规定的签约日前选择放弃选定物业购买权或者到期不签约，50000元定金不予退还;若被告在通知规定的签约日前将该房屋卖于他人，则双倍返还定金。当日，原告向被告交纳了50000元定金，被告出具了收据，并通知原告于至天域会所签订正式商品房预售合同。，原告在被告处书面提出，其在该日与被告签约时，要求所购房屋装修标准与样板房一致，需删除合同中“样板房仅供参考”“华新国际保留最终解释权”等条款，华新国际不能给予明确答复，需另择日签约。被告销售人员在该书面材料上写明“该客户意见已收到”。，被告通知原告，因其未按约于到被告处签订预售合同，已违反定购协议之约  定，因此所交定金予以没收。双方交涉未果，原告遂向法院提起诉讼。

原审法院经审理认为，原、被告签订的商品房定购协议依法成立，双方在该协议中约定的定金为订约定金，是双方真实意思表示，合法有效，对双方产生拘束力。按照协议约定，原告应当在被告通知的时间到被告处与其协商签订商品房预售合同，但在被告否认的情况下，原告不能说明其已于当日实践了订约行为。同时，原告就其与被告商定推迟到办理订约事宜的主张，因无足够证据证明，该主张不能成立。因此，原告应当就其未能于日与被告协商订约事宜承担相应的民事责任，其要求双倍返还定金的请求不予支持。

戴雪飞不服一审判决，向苏州市中院上诉称，一审法院忽略了本案重要事实，即上诉人到被上诉人处，当日被上诉人未出示《商品房预售合同》，而直至才出示该合同;一审法院认定上诉人未能于与被上诉人协商订约事宜与事实不符;双方就签约事宜进行协商，  因被上诉人提供的格式合同附件中有“样板房仅供参考”、“华新国际保留最终解释权”等内容，完全违背法律规定，上诉人要求修改并希望继续协商，而被上诉人不顾上诉人的合理要求，于通知上诉人没收定金，房屋另售他人。请求二审法院撤销原判，判令被上诉人双倍返还定金，承担本案一、二审诉讼费。

华新国际则辩称：根据定购协议，被上诉人通知上诉人于签订正式商品房预售合同，而上诉人该日到被上诉人处试图对房价进行压价。不论上诉人的行为是谈价格还是要求延期签订正式合同，其行为均是对原定购协议确定内容的变更，显然违反定购协议约定，属违反诚信原则的恶意磋商，被上诉人没收上诉人的定金合理合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

关于戴雪飞到华新国际签约一节，二审法院查明，戴雪飞于当日前往华新国际售楼处协商订约事宜，双方未能协商达成一致意见，故未签订预售合同。对订约不成的原因，双方各执一词，且都不能举证证明。

苏州市中院认为，戴雪飞与华新公司于签订的《都市花园天域住宅定购协议(红表)》系相对于正式商品房预售合同这一本约合同而言的预约合同，其作用及意义在于为当事人按公平、诚信磋商达成本约奠定基础、创造条件。预约合同对双方当事人具有约束力。预约合同中的已决条款，非经当事人协商一致不得更改，否则则构成对预约合同的违约。对预约合同中的未决条款，则由双方当事人继续谈判，以达成正式、完备的本约。在无悖于公平原则情况下磋商不成，或因不可归责于双方当事人的原因未能订立本约，则不存在违约，预约合同相应解除，如附定金担保的，已付定金应予返还。一方当事人主张对方当事人违反预约合同，应承担相应的举证责任。本案上诉人主张、双方进行商品房预售合同的订约协商而未达成一致的事实足以认定，但其认为对方违反预约协议以至订约不成也无证据，故对其上诉请求中返还定金部分予以支持。被上诉人认为因上诉人压价而未能定约，并无证据证实;其主张上诉人延期订约即构成违约，理由也不能成立。当事人均履行了订约行为，对本约订约不成的原因，双方都不能举证证明，应合理推定为磋商不成。被上诉人主张上诉人违反预约，因无相应证据证实，不予支持。苏州市中院判决：撤销原判，华新公司返还戴雪飞定金50000元。

【评析】

首先，被告是香港居民，这是一起涉外案件，但是判决中法院没探讨适用我国法律还是香港地区法律的问题。事实上，在许多涉外案件中，我国的法官都不做任何探讨直接适用了我国法律，本案比较特殊的是属于不动产房屋买卖纠纷，因此适用不动产所在地国家的法律也是没有异议的。

其次，本案中的购房预约被定性为合同，追究的责任是违约责任，而不是缔约过失的责任。因为预约合同中明确已决的部分，可以看作是独立合同的条款。我们从中可以看出，缔约过失与违约责任有时候是可以转化的。适当地将谈判成果记录在双方签字的备忘录或者意向书中，有利于将信赖利益转化成合同利益。因为追究违约责任比追究缔约过失责任往往容易得多。

最后，由于双方都不能证明因对方过失而无法签订正式的购房合同，因此双方都没有违约责任。在我国，追究违约责任，一般都不需要证明对方有过错，只需要证明对方没有履行合同义务就可以了。但是，本案中的预约合同其实约定的是继续磋商的义务，双方并没有义务协商一致、达成交易。但本案之所以引得双方当事人争议主要的法律风险就在于预约合同中关于定金责任约定的“到期不签约”实在模糊，它是指“到期不去签约还是到期不能签约”，如果是后者，在不区分不能签约的原因情况下，由于双方当事人谈判力量的不对比必将导致更大的法律风险。因此，法院判词认定预约合同约定的其实是继续磋商的义务，即签订了预约合同，并不意味着必须签订房屋买卖合同，因不可归责于双方当事人的原因导致不能签订本约即导致预约合同解除，那么已交的定金只能返还。这里，我们通常理解的“定金罚则”功效完全不能体现，这就是我们的当事人起草合同时对关键的法律风险点欠缺思考而安排不周的缘故，最终只能“饮恨”惨淡收场。本案若引入信赖利益损失，必须证明对方过错，这才是实现信赖利益保护的关键，但可惜证据不足，回天乏力。

(四) 防止合同欺诈和无效

企业要把防控合同欺诈与无效当作企业的长期事业。

合同欺诈与合同无效是合同最大的法律风险，特别在国际交易中，合同欺诈的一方早已人去楼空，此时如果被骗一方签署的是一个无效的担保合同，那更是雪上加霜。昂贵的跨国诉讼费，往往让受害方进退两难，如果对方是一个空壳公司，即使受害方胜诉，得到的也是一纸空文。

我们的当事人常常抱怨国际交易中的诈骗防不胜防，无效合同也比比皆是。我们给出的答复是：防不胜防，但不能不防;即使防不住，也要控得住。

企业要把防控合同欺诈与无效当作企业长期的事业来做，建立一套完善的资信审查和合同审查制度，重大合同一定要经过有长期诉讼经验的律师审查。根据我们多年来的风险管理经验，企业通过以下措施可以有效地防控合同诈骗与合同无效的风险：

第一，建立完善的资信审查制度。首先应仔细审核对方是否具备签约权。办事处、代表处、分支机构不具签约权，如代总公司签约，须有合法有效的授权书。中国企业经常跟外国企业驻华办事机构打交道，但是我国工商管理部门已经停止了对这些办事机构的注册登记，根据我国相关法律，这些办事机构是没有经营资格的，因此与其签订合同时，一定要验明正身，即出示公司的决议书和授权书，保证合同章与其公司名字相符，避免狸猫换太子。其次，企业可以通过以往的交易记录，建立内部的信用分级。对于第一次签约的客户，一定要通过银行、工商或其他机构进行资信调查，取得资产结构情况、负债情况、对方的营业执照、与其他公司的贸易方式、信誉程度等书面材料，方可签约，以避免跟空壳公司打交道。再次，客户信用不是一成不变的，对于老客户亦要留意其最近的经营状况及信用情况。如果,  于到重大交易,  ，比如投资、合并或者施工承建，通过国际性的律师事务所或者会计事务所进行尽职调查时很有必要的。保证对方健康的履约能力，即使遭受诈骗，至少也能通过诉讼追求责任。

第二，合同中应该有对方的陈述与保证。陈述与保证(representations and warranties)，是指合同各方当事人的一种声明，是关,  于与合同有关的各种事实与问题的情况声明。例如：在设备购买合同中，卖方对设备的品质与性能进行一般的、非技术性的保证，如果在供货后买方发现，实际情况并非如卖方所“陈述与保证”的那样，便可以获得救济或赔偿，比如退货并取回货款等。在国内合同中，陈述与保证条款的应用比较少，因为交易的双方很多事基于乡土社会遗留的人情关系和商业习惯。在国际合同中，陈述与保证条款是必不可少的条款。因为跨国交易，有些很重要的信息难以掌握，比如公司组建设立情况、公司是否对签约人授权、公司是否诉讼缠身等。美国统一商法典第二条列出了关于陈述与保证的各种复杂的规定，包括了明示与默示的陈述与保证规定，这些都是十分重要的法律内容。这一条款，给一方当事人机会去思考和界定他所赖以决定签订合同的各种事实因素，并要求对方明确地在合同中陈述并保证这些事实因素，而且能够依其所声明的陈述与保证，充分地履行合同，否则，就应当为违反这些声明而付出违约的代价。如果对方签署了这一的条款，从证据的角度上看，一旦对方欺诈或者合同无效，至少可以证明其过错，让己方可以轻而易举地在诉讼中举证，从而挽回损失。从心理学的角度上看，如果对方不想签署这样的保证，那么至少可以提高己方的警惕——他为什么不对自己主体合格、权利无瑕疵等事项做保证呢?里面是不是有诈?请看下面例子：

甲方向合同其他方保证：

甲方是一家根据美国纽约州法律成立的公司，完全有权并获得相关批准签署本合同，而且有必要的权力和获得相关的批准履行本合同项下的义务：

甲方已获得所有必要的股东决议授权签署本合同。甲方代表签署的本合同对甲方有约束力。

甲方签订本和履行本合同项下的义务不违反任何法律、法规、法令、政府单位或机构的许可，也不违反甲方的章程。

甲方及其担保人在此承诺，赔偿合同其他方因甲方或者担保人违反他们的陈述或者保证而产生的所有损失。

建议当事人以后在起草涉外合同中要求交易相对方在合同文件中写明陈述和保证的事项，这样至少在心理和证据上已站定一定优势，事有不巧，一旦出现争议或者诉讼，据此条款都可直接追求对方的违约责任。

第三，跨国支付应尽量采取信用证支付。在国际贸易中，不管是先付款后发货，还是货到付款都会给一方带来风险。信用证欺诈是国家诈骗中最常见的形式。这是因为，信用证交易属于单证交易，独立于基础合同之外，即只要单据与信用证规定的条款相一致(单单一致、单证一致)，开证行就必须履行自己的付款义务。这就为不法之徒利用开立假信用证、伪造单据、伪劣商品、软条款甚至利用承运船只隐匿等方式诈取钱财。但是不可否认的是，以银行信用代替交易对方的信用，从而避免了更大的发生于基础合同当事人之间的法律风险，这也就保证了信用证在当今国际贸易中受到广泛应用。而且，信用证诈骗并非不可预防。银行加强审单，选择装运港地可靠的检验商，保证货物合格并且装运上船，防止卖方以假乱真或者空箱上船，购买运输盗失险等都可以做到提前防范。另外，国际贸易中也逐渐发展出利用诉前止付制度，即如果确有证据证明卖方有欺诈行为，银行尚未止付货款时，卖方可以申请法院签发禁令，禁止银行向卖方付款。这是一种例外的规则，迫不得已且有充分证据证明时才可适用。当然，对预付款或者是尾款，可以考虑其他方式。

欺诈与无效，有时仅一步之遥

法律可以告诉你黑与白，但当你看到灰色时，你会疑惑：这是黑还是白?等到法官告诉你是非曲直时，已经为时已晚，也许你猜对了，但你不能保证你每次都猜对。此时，你应该找你的律师，凭借他的办案经验，他会告诉你黑与白，仅仅一步之遥。请看下面一个经典的保函换清洁提单的判例：

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原告上海远洋运输公司所属“清水”轮在厦门装载被告厦门商业对外贸易总公司托运的5000吨(共10万袋)白糖时，因当即发现有10%的脏包(事后查明，由于被告原定承运这批白糖的“南汇”轮在厦门市联检不合格未能成行，造成其货物长期堆积在厦门市港口码头，其间适逢台风天气，又经多次周转搬运，造成白糖部分脏包)，大副在收货单上对脏包作了批注，并按规定应在提单上作同样批注。

由于信用证即将过期，被告为能迅速出口货物与及时结汇，请求原告接受其作出的担保，并要求签发清洁提单。保函记载：“如果收货人有异议，其一切后果均由发货人承担，船方概不负责……。”因考虑到被告一时难以换货，在被告许诺承担由此而产生的责任的情况下，  原告给予被告适当的通融，签发了清洁提单。当“清水”轮抵达科伦坡港卸完货后，收货人以脏包造成其损失为理由，向斯里兰卡高等法院申请扣船并提起诉讼，索赔金额360814.83美元，致使“清水”轮被扣达13天，原告蒙受了巨大损失。经与收货人多次交涉，终于达成由原告赔付162366.67美元而收货人撤回起诉的协议。原告将上述赔付情况及时告知了被告，并要求被告按其承诺赔偿损失。经多次协商未果，只得诉诸于法律，要求被告履行保函规定的义务，赔偿上述损失。

厦门海事法院认为：《汉堡规则》对国际航运中所使用的保函效力作了具体规定，即保函对受让提单的包括任何收货人在内的任何第三人，不发生效力，但对于托运人是有效的。若承运人接受保函而签发提单属有意的欺诈，则保函对托运人无效，承运人不仅无权从托运人处取得赔偿，且要对包括收货人在内的第三方的损失承担无限赔偿责任。我国《海商法》对保函问题未作明确规定。该案涉及到涉外运输，因此《汉堡规则》可作参考。本案原告为避免承担责任，欲在提单上作出批注，以便对抗收货人可能提出的索赔，这是承运人的正当权利。托运人为取得清洁提单，向承运人出具保函保证由于因脏包造成损失，责任由托运人承担。承运人接受保函签发了清洁提单。承、托双方的行为均出于善意，符合民事法律的诚实信用原则，不具有对第三人欺诈的故意。被告以保函换取清洁提单，并不是为了隐瞒货物本身的某种缺陷，相反，是为克服客观条件的限制，同时避免货物发生变质;承运人接受保函签发清洁提单，也无欺诈收货人的意图，只是为了解决由于货物包装产生的争议。因此，可以认定承、托双方之间保函的效力，将保函视为托运人和承运人之间达成的一项保证赔偿协议，在承、托双方之间具有法律约束力。承运人因保函事项遭受经济损失，应通过保函从托运人处得到补偿。被告也应履行其承诺，赔偿原告经济损失。

最后，经法院主持进行调解，双方当事人达成调解协议：一、被告于一次性付清原告10万美元。二、案件受理费人民币41388元，原告负担18000元，被告负担23388元。

【评析】

保单换清洁提单的内幕：

业内的人一定会很清楚，承运人(运输公司)在接受托运货物时，如果发现货物表面状况不良，会在提单上写批注，这种写上批注的提单被称为不清洁提单。这些不清洁的提单，就像街边不干不净、人尽可夫的女人一样，没有人敢要的，这样一来提单的持有人难以转让提单，提前获得货款。另外，在信用证支付中，银行是一般不接受不清洁提单。这样一来，发货人(货物出卖人)既得不到货款，还要面临收货人(货物买受人)的起诉。

于是，迫切要想要得到清洁提单的发货人，就找到承运人求情，说：“咱都是哥们，我这货物也没啥问题，就是包装脏了点，来不及换了。”

承运人为难地说：“不行啊，上次去到阿富汗，遇到位恶主，直接叫军队扣了我的船啊。”

发货人说：“没事啊，这次是去美国，不会扣船了啦。大不了，我给你做担保嘛。”

承运人心里想，其实货物也就包装脏了点，应该没什么问题，大家都这么熟了，买个人情也好，况且我这次不答应，他下次就找其他人开清洁提单去了。

于是，发货人就用了一份写“承运方概不负责，一切后果由发货方自负”的保函换到了一份清洁提单。

保函的效力：

对于收货人来说，这是赤裸裸的欺诈，自然是没有效力的了。然而，承运人关心所关心的，是保函在他与发货人之间是否有效。因为承运人开了清洁提单，就意味着货物表面无瑕疵，收货人发现瑕疵时，必定会追究承运人的责任。此时，承运人赔款后，肯定希望追求发货人的保证责任。

《汉堡规则》明确规定：  保函对受让提单的，包括收货人在内的任何第三人不发生法律效力，但对托运人是有效的;但是如果承运人接受保函而签发提单属有意的欺诈，则保函无效，承运人不仅无权从托运人处取得赔偿，而且要对包括收货人在内的第三方的损失承担无限赔偿责任。然而，《汉堡规则》作为国际公约，并没有直接适用的效力。

我国海商法也没有相关规定，但根据我国《合同法》第52条规定，恶意串通，损害第三人利益的合同无效。本案中法院认为，白糖有10%脏包，承运人开具清洁提单是为了迅速处理此货物，以免全部质变，解决包装纠纷，并没有欺诈收货人的意思，因此是善意的串通，保函有效。

法院以“善意”和“恶意”来确定保函的效力，主观成分太多，对于当事人来讲，很难把握。承运人也知道，没有绝对清洁的货物，如果滥用批注权，过度保护自己的利益，肯定会流失不少业务;如果出具了清洁提单，又担心保函无效。承运人往往处于进退两难的处境。

如果当事人有求于律师，律师不能照本宣科地说，恶意串通的保函无效。因为，业内人士早已知道这一规定，他们想知道的是怎么让保函有效，或者如果保函无效，怎么办。法律风险的评估的关键不在于定性分析，而在于定量分析;有经验的律师，往往可以告诉当事人风险变现的概率。

一般来说，承运人应该根据自己的经验，判断货物的表面瑕疵是否明显影响货物的质量，如果没有影响，则可发清洁提单。如本案中，10%的包装污迹，不能断定白糖的质量受影响。故法院认定为善意。

如果把握不准，应该请公证部门进行检验公证，这种公证不管是对承运人还是发货人，都是有利的，因为如果货物真的出了问题，发货人迟早要赔偿损失。匆匆发货，对于发货人来说，损失的不但是金钱，还有声誉。所以，承运人可以鼓励发货人一起请公证部门进行检验。如果证实货物的表面状况不影响货物的内在质量，那么承运人可以出具清洁提单，换取保函。在出现纠纷时，这公证文书至少能证明其善意。

二、合同的起草

(一)争取起草权，占尽先机

西北轴承的教训与金融海啸的启发

西北轴承曾经是中国轴承行业的一流企业，是铁道部生产铁路轴承的定点厂。2001年，西轴整体与德国某公司合资。由于签订合资合同时，西轴出让了合同起草权在内的一系列主动权，没有能够在谈判时寸土必争地争取自己的利益，最终达成的合资方案极不周全，以至于在日后的合资企业中，德方垄断了决策权，并且把核心技术牢牢地攥在手里而不是投入合资企业，中方则处处受限。仅仅两年时间，西北轴承就尝到了苦果：不仅没有实现引进德国先进技术、把拳头产品做大做强的初衷，而且不得不从合资公司退出，最终失去了拥有自主知识产权NXZ铁路轴承品牌和生产资质，被迫退出铁路轴承生产领域,从品牌制造商退回到零部件供应商。

固然，有实力才有谈判的资本，没有足够的谈判资本，则难以取得主动权。西北轴承无法取得合同的起草权，也是因为自身不够强大，但是也并非没有谈判的资本，还不至于让出整个合同的起草权。中国人喜欢在酒桌上“友好”地谈判，老板们带在身边的往往是能喝酒而不是能谈判的，尤其是律师，往往被遗忘在谈判桌之外。不可否认，有些律师过于自以为是，法律至上，要么就越俎代庖大谈商业风险，要么就钻牛角尖，提出无关紧要的法律问题，简直就是谈判杀手。这样一来，老板们自然不喜欢带上律师去谈判。可是，在国际商业谈判中，老外动不动就带上几十人的智囊团，其中不乏财务、法律、技术和专业谈判人员，面对着这样的团队，带着的“酒囊团”的中方，又怎能不把起草权拱手相让呢?

2008年的金融海啸，成就了中国的抢购国外企业的热潮。根据德勤会计所的统计，截至，2009年中国对外投资额206亿美元，超过了2008年全年的对外投资额，也超过近年来的英、德、日、澳，仅次于美国的258亿美元，成为全球第二大对外投资国。这种抢购是否合理，姑且不论，至少表明了中方已经俨然是款爷，在对外投资中已经成为强势一方，已经可以把握谈判的主动权了，并且随着中国实力的不断提升，中国企业在国际谈判中会越来越处于有利的地位，故把握主动权，抢占先机已不是梦。

争取起草权的小TIPS：

二、 起草方的成本与风险往往比审查方小，因为起草方会以往的合同为范本，深知其中要害，而审查方则需要小心翼翼地识别出其中陷阱。

三、 在谈判中展示己方强大的律师团队，不管对谈判本身还是起草权而言，都是有百利而无一害。

四、 如果合同在我国履行，以对方不熟悉中国法律为由，争取起草权。

五、 起草方有时要填补法律的空白，在合同中加上对自己有利的内容。

六、 如果填补合同空白的法律对自己有利，起草方有时要保持合同的空白。

七、 起草方应该在以往的合同范本基础上起草，起草的合同要经过己方专业律师的审查。

八、 如果争取不到合同的起草权，那么至少要参与到合同的起草中，特别是涉及三方的合同中，比如国际融资租赁合同。

九、 如果连参与的资格都没有，那么一定要认真审查，提防合同诈骗和减少对自己不利的条款。

(一) 合同起草风险防控应用实例——国际货物买卖合同

拥有自已的标准合同

企业应该拥有自己的标准合同，争取在自己的标准合同基础上进行磋商，在磋商过程中争取最少的修改。企业在制定自己的标准合同时，可以参考国际组织、商会和行业协会制定的示范合同。这些示范合同对涉外货物买卖合同的格式、文本修辞，权利义务等方面都做了详细而专业的规定。交易的双方如果能适当地研究这些合同，有助于完善自己的标准合同，避免重大遗漏。

常见的国际货物示范合同：

(1) 国际商会(ICC)制定的《国际商会国际销售示范合同》，适用于制成品买卖，特别保护卖方利用。

(2) 波罗的海交易所粮谷饲料贸易协会(GAFTA)制定的70多个示范合同，适用于粮谷饲料买卖。

(3) 联合国欧洲经济委员制定的《成套设备和机器出口供应一般条件》，适用于成套设备买卖。

(4) 我国与澳大利亚、新西兰三国政府组织制定的《羊毛交易标准合同》。

(5) 我国国际经济贸易仲裁委员会制定的《成套设备进口合同(CIF条件)》。

(6) 中日、中德以及中韩政府间分别制定的《中日一般货物销售合同条款集》、《中德货物销售示范合同》与《中韩货物销售示范合同》。

主要条款的起草

尽管国际货物买卖合同的示范合同千差万别，但总的来说，主要包括以下条款：

合同的起草时一项非常复杂而专业的工作，我们只对其中较为重要而且容易出现问题的地方做出提点，希望能有抛砖引玉的效果。

(1) 关于货物销售的一般条款

该条款主要包括货物的名称和规格，这是买卖合同必备的内容。在国际货物买卖合同中，必须注意货物名称与规格明确、具体，译名要准, 确，要与原名一致。

(2) 货物的质量条款

货物的质量要求，应该由业内技术人员制定。虽然根据法律，合同没有约定质量要求，也有相应的处理办法，但是货物质量极容易产生纠纷，因此有必要对此加以详细规定。

表示货物质量的方法，一般有按样品盒按文字说明两种，其中主要的是按文字说明。对于买方来说，质量条款越详细，越具体，弹性越小，对其就越有利。因为，这大大加重了卖方的交货责任，而给买方更大的主动权。相反，卖方则应增加质量条款的弹性，既可以规定一个浮动的幅度，又可以用“merchantable”这样的模糊字眼。如果卖方坚持采用较大的幅度，买方可以增加价款浮动条款，这也不失为一个好办法。但是，买方要注意，如果价款浮动幅度超过质量浮动幅度，会使买方失去拒绝接受货物质量不符的权利。另外，规定弹性的幅度并不代表对货物品质的文字可以模糊化。品质条款的内容和文字，要做到简单、具体、明确，既能分清责任又能方便检验。应避免使用“大约”、“左右”、“合理误差”等笼统字眼。

货物质量不符，并不直接导致合同解除。只有质量不符以致根本违约时，损害方才可以解除合同。买方最好直接在合同中约定“Maximum 20%, if above  20% rejectable at buyer’s option .”，从而轻松解约。

(3) 货物数量条款

同样，货物的数量也是容易产生纠纷的问题。各国法律对交货数量的要求十分严格，稍有短缺，便要负法律责任。实践中，为了较少纠纷，交易双方通常大成一个“短溢装条款”(more  or less clause)，允许交货数量可以在一定范围内浮动。卖方可以争取较大的幅度，而买方则可以要求减少相应价款。

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(4) 包装条款

包装条款一般包括包装材料，包装方式和包装单位数量或重量，对于有些特殊物品，包装要求更为严格。买方应该根据实际需求，细化包装要求，而对卖方来说，则应采取“seaworthy  packing”、“customary  packing”等模糊字眼。如果包装材料由买方提供，卖方则应明确买方提供包装材料的品名、数量、质量、标签、到达时间等，并且明确规定如果买方不按要求提供包装材料，造成延迟交货或者货物损毁，卖方不负责任。

(5) 合同价款

合同价款的大小主要由贸易双方谈判而定，外贸业务经营人员必须熟悉交易商品成本核算方法、主要贸易术语的加个构成和换算方法、国际市场商品价格变动趋势、汇率变化，以制定国际货物买卖合同中的价格条款。这些在律师起草合同过程中都要详加考虑。律师审查合同价款的法律风险主要在于合同有没有分别标明总价款和单价，如果合同部分无效或卖方仅交付部分货物时，则难以确定应付合同价款。合同价款的风险主要来自商业风险，比如外汇风险和物价风险，防范这些商业风险方法多样，在此不赘。

(6) 装运条款

装运条款主要包括装运时间、装运港/装运地、分批装运或转运、装运/卸货通知、卸货港/卸货地，卸货时间，如果是海运，则还有滞期费。

装运条款中最重要、变数最大且最容易产生纠纷的就是对装运期间与卸货期间的规定。对于卖方，装运期越长越有利;对于买方(C组贸易术语下)，卸货期越长则越有利，这是显而易见的。那么交易双方最容易忽视的问题是什么呢?那就是对装运/卸货期的开始时间，在什么情况下中断装运期/卸货期的计算。由于当前港口拥挤，装卸期从什么时候开始计算，对于买卖双方而言意义重大。负责装卸的一方，当然希望装卸期从船舶靠岸停泊时计算，而派船方则希望从港外递交通知书时计算。而中断的理由，也应明确规定，类似不可抗力的模糊措辞不足以保护负责装卸一方的利益。

(7) 检验条款

货物的检验直接涉及货物的数量、质量以及包装是否符合约定，是双方的核心利益问题。法律一般都承认买方在接受货物前有权进行检验，但是对于何时何地检验、检验机构、检验的标准、初检与复检的效力等都是一片空白。因此，双方有必要对此一一做出规定，以减少纠纷和解决纠纷的成本。根据国际习惯和我国业务实践，关于买卖合同检验时间和地点的规定主要有：1)以采取装运前的检验为准。它又包括在产地检验和在转运港/地检验。这种检验方法在货物运抵目的港/地后，买房如对货物检验即使发现质量、重量或者数量有问题也无权向卖方提出异议和索赔。因此，这种方法有利于卖方。2)以卸货时的检验为准。即在目的港/地或者买方营业地检验。这种检验方法适合成套设备安装的合同，有利于买方获得更大的利益保障，降低法律风险。3)装运港初检、卸货港复检。这是进出口贸易中通常采用的做法。近些年来，买方可派员自行或委托检验机构人员对货物装运前预检验，在卸货港再最终检验。或者，买方派员监督检验。这种检验方法将检验时间提前至货物装运甚至制造过程中，最大限度维护了买方的利益，同时又保障了最终检验权和索赔权。“双保险”最实用。

另外，对于检验机构、检验标准、检验方法和检验证书也会在不同的检验时间上形成不同的检验结果，因此，以哪个为准，都需要在合同中予以明确，以避免纠纷发生时“公说公有理，婆说婆有理”，即使连法官也难清断。在此，由于篇幅关系，不便详说。

(8) 支付条款

国际支付的方式主要包括汇付、托收和信用证支付。由于采用汇付和托收，提供信用的一方承受风险较大，因此只建议用于定金、货款尾数、佣金与费用等，为了减少风险，买方可以采用凭单付汇的做法，即卖方只能凭指定的单据和文件才能取得买方汇付给银行的货款。但是，凭单汇付不像不可撤销的信用证，随时都可以被撤销。因此，国际支付中，最常用的仍然是信用证支付。(见下面流程图)

信用证支付是国际货物贸易合同中最常见的纠纷之一，其中的法律关系错综复杂，所含风险之多不言而喻。在这里，需要再次强调的是，卖方在⑥中交给银行的单据，一定不能含有由买方签字的单据，因为如果买方不配合，则卖方无法从银行中取得货款，此时运输公司已经将货物运到买方的码头，一旦买方借机压价，卖方则陷入两难之境。卖方还应该注意，信用证的有效期至少比整个装运期多出15天，以便办理结汇的单证和手续。

(9) 保险条款

在采用FOB、CFR、FCA、CPT等卖方不负责货物保险的贸易术语时，合同中可以简单规定“保险由买方负责”，但是如果买方委托卖方办理，则对投保险别、保险金额、保险条款以及保险费用的支付时间、方法等作出明确规定。

在CIF或CIP等条件下，保险由卖方负责。如果买方提出特别的保险要求，卖方应该先征询保险公司的意见，如果可行，方可答应。在投保险别上，应该避免使用“惯常险”或者“海运保险”等模糊措辞。

(10) 所有权保留条款

在实践中，如果卖方对货款收费没有很大的信心，可以在合同中规定所有权保留。这样即使买方无力付款或者破产，卖方都可以轻易追回货物，避免卷入破产程序中。

(11) 不可抗力条款

不可抗力条款，是指在合同订立后，发生交易双方都无法预见的、不能避免的、不可控制的和不可克服的事情，导致合同不能履行或者不能按期履行，遭受不可抗力的一方可以免除责任的条款。在国际货物贸易中，不可抗力的事情常有发生，如自然灾害、罢工、动乱、禁令等。然后，世界各国并非都有不可抗力的法律，即使有也不尽相同，而且不够具体。因此，不足以保护双方的利益。交易双方应该具体约定不可抗力的定义、具体内容、法律后果以及双方的权利和义务。

(12) 法律适用和争议解决条款

法律的适用和争议解决条款是所有涉外合同都必不可少的内容，有时能直接决定交易双方的命运。详见下一节，在此不赘。

第五节 涉外合同之取巧——选集天时地利人和

本来，法律适用条款和仲裁条款也是属于合同起草中的风险，需谋而后动，但由于在涉外合同中占有特殊的地位，犹如战略中的天时地利人和，故独立成节，详细分析。

一、法律的“选购”

(一)“购法”如“购物”

法律“选购”是指合同的当事人共同选择我国法律或者其他法律作为合同的法律依据。世界各国基本允许涉外合同的当事人自由选择合同的法律依据，不仅限于本国法律和外国法，还可以选择国际惯例和国际公约，比如ICC的《incoterms》2000，联合国《国际货物买卖合同公约》。如此，世界各国的法律和国际法就像大型超市里的商品一样，合同的当事人则推着购物车，选择心仪的法律。(见下图)

欧盟的国际私法规则还允许当事人就同一合同选择多个国家的法律，比如合同的订立部分适用德国法，合同的效力部分适用法国法，违约责任适用美国法。这种私法规则的理论基础是“分割论”，他们强调应将合同分割成几个不同的方面，并针对合同不同方面的争议分别适用不同的准据法。如，当事人的缔约能力适用当事人本国法，合同形式适用合同缔结地法，合同履行适用合同履行地法，合同实质有效性适用合同准据法。因此当事人选择国外法律时一定要谨慎，最好聘请法律专家斟酌。虽然我国没有明文规定，当事人可以就同一合同选择多国法律，但是理论上是可以的。“购法”就像“购物”，没有本钱是购不起的，有时候如果己方律师连对方国家的法律都不熟悉，那么你敢“购买”这些法律吗?“选购”多国法律，为合同量身定造的黄金甲，价格固然不菲，动用的往往是一个精通各国法律的律师团。所以，在一般的涉外合同中，法律的选购一般都只从双方国家的法律和国际公约、国际惯例中选择。这样可以较低的成本，保障交易的安全，避免法律冲突带来的风险。(见下图)

当然，涉外合同的当事人，能自由地“选购”法律，但这种自由不是绝对的，就像购物，你可以偷偷地购买违禁物品，但不能奢望得到法律的承认。法律“选购”也有不得进入的“雷区”。尽管世界各国设置的“雷区”有所不同，但是无非是通过以下几种形式设置的：

第一，当事人选择法律在主观意图上必须是善意合法的。这是英美司法实践中发展起来的私法规则，它用以避免当事人故意通过制造连接点规避强制性条款和禁止性条款或者反复无常或者道德上缺陷等。

第二，以不动产为标的的合同，一律使用不动产所在地国的法律。

第三，选购的合同准据法必须与争议有实际联系。一般所谓的实际联系是指合同签订地、合同履行地、诉讼物标的物地、财产所在地、侵权行为地等，这样可能获得国外法院管辖。目前除英国等少数几个国家外，美国以及大陆法系国家都在立法和司法实践中明确了当事人不可选择与合同毫无关系国家的法律。

第四，不违反我国法院专属管辖。通常对在我国履行的中外合资、合作、合作勘探自然资源经营合同都由我国法院专属管辖，因此当事人不得协议规避管辖。

第五，作为一项最基本的规定即选择合同准据法时不能违法其法律本应作为合同准据法的国家的公共政策和政府利益。例如，在我国枪支买卖是违法的，当事人不能选择其他国家的法律来规避我国禁止买卖枪支的法律。除非，当事人不在中国起诉，判决的执行也不在中国，不然这样的法律一定会被法律排除，外国的判决也没有执行力。美国《第二次冲突法重述》规定，一个特定州的利益可能要优先于当事人之间的约定;而且，当事人不得利用选择法律去规避法院地州的根本利益或政策。

另外，现代国际私法实践也越来越多保护弱方当事人，适用对弱者保护更高的法律。例如，美国法院判决认为，现代规则虽然承认合同当事人有权指定支配他们权利义务的法律，但是，如果双方当事人在选择法律时不具有平等的协议地位则不适用该规则。这一般在劳动合同、消费合同、保险合同、信贷合同中体现明显。不过，我国法律虽然没有对此直接作出规定，但《涉外民事关系适用法》从保护适用有利于弱方当事人的法律出发规定了在消费合同、劳动合同中一般首先适用消费者经常居所地法或者劳动者工作地法。

以下一个关于提单中法律选择条款纠纷则充分体现了“雷区”不可触：

【案情】

原告江苏省纺织品进出口集团股份有限公司(以下简称江苏纺织);被告北京华夏企业货运有限公司上海分公司(以下简称北京华夏)，华夏货运有限公司(以下简称华夏货运)。，江苏纺织将一个集装箱的纺织品交给华夏货运从上海出运。华夏货运签发了正本提单，提单抬头为华夏货运，托运人为原告，收货人为  RAFAEL MORALES，装货港为中国上海港，目的地为美国拉雷多港。涉案货物报关单记载，货物总价为119，098.18美元，结汇方式为电汇，成交方式  FOB。华夏货运和北京华夏之间签署有代理协议，存在业务代理关系。涉案提单为该两被告在我国交通部各自报备的无船承运人提单。并由交通部网站长期公布。

后涉案货物在目的港被无单放货，江苏纺织诉至法院。华夏货运根据涉案提单背面条款的记载主张适用美国法律，并向法院提供了经美国公证机构公证及中国驻纽约总领事馆认证的美国律师事务所律师提供的美国《海上货物运输法》及《提单法》，江苏纺织不同意。涉案提单背面条款第33条为地区条款，其中33.6条为美国地区条款。该条款规定：无论运输从美国开始或者到美国的，承运人的责任(如果存在)必须根据美国《1936年海上货物运输法》的规定来确定。提单背面条  款第36条为法律适用及管辖权条款。其中第36.1条规定，本运输合同应根据香港法律解释。

上海海事法院经审理认为，本案提单背面条款只是载有“无论运输是从美国开始或者到美国的，承运人的责任必须根据美国《1936年海上货物运输法》”的内容。此外，美国《1936年海上货物运输法》并未对无单放货行为作出法律界定。另外，被告华夏货运未能证明本案提单是原告自愿选择使用的，提单有关法律适用条款是双方当事人的真实意思表示，因此，对被告华夏货运主张适用美国法律，本院不予支持。根据最密切联系的原则，本案应适用中华人民共和国的法律。遂依据我国《海商法》，认定被告华夏货运应向江苏纺织承担无单放货的损害赔偿责任。判决后，华夏货运不服上诉。上海市高级人民法院经审理认为，本案提单是承运人应托运人要求而签发的，应视为双方当事人自愿选择使用。根据提单中的地区条款，本案中承运人的责任应依据美国《1936年海上货物运输法》的规定予以确定。但由于该法及该法指向的美国《提单法》关于无单放货责任的规定，违反了我国《海商法》第44条的强制性规定，所以该地区条款的效力不予确认。对承运人责任的认定，还应依照我国《海商法》进行。原判认定事实基本清楚，适用中国法律和处理结果正确，遂判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

这是一宗提单中的法律选择条款效力纠纷，由于本案属于国际货物运输，而提单又是运输合同，故双方可以选择法律适用。本案的焦点在于：提单上的法律选择条款是否双方作出的选择?地区条款选择了美国法是否有效?

提单中通常包含两个法律选择条款，首要条款和地区条款。首要条款，指提单中指明该提单受某一国际公约或某一国家法律的某一特定法规制约的条款。特别条款，是指根据某些国家国内立法适用范围的强制性规定，在提单中指明从事运往和(或)运出该国家港口的货物运输时必须适用该国国内法规的条款。最常见的是美国地区条款。本案中，提单不但选择了美国地区条款，而且还选择了香港法作为解释合同的依据，这种分割时的“购法”在我国司法实践中是得到承认的。

提单是货物运输合同的证明，但是提单含有许多货物运输合同没有的条款，解决的问题有所不同，因此在托运人和承运人之间，是独立的合同。提单虽然是承运人单方开出的，但是经托运人没有保留的接受，便是合同的成立。一审中，法院要求承运人证明托运人自愿接受提单的条款，过于荒谬的，违背法理。我国法律规定，法律的选择必须以明示的方式作出，但并不是说必须以书面或口头形式作出，而是以明确的意思表示做出。因此我国法律又规定，在审判中，一方提出外国法适用，另一方不提出异议的，推定双方作出法律选择。托运人接受提单，就意味着他接受了提单中的条款，包括法律选择条款，除非他能提出相反的证明。因此，二审的认定是正确合理的。

美国《提单法》规定，承运人向有记名提单的收货人交货时，没有要求收货人出示或提交该记名提单的义务，而我国《海商法》则规定，不管是有记名还是无记名提单的收货人交货，承运人都要凭单发货。在国际贸易中，无单放货实际上是十分危险的，即使在有记名提单下。我国又是货物出口大国，《海商法》要求一律凭单放货，是对我国发货人的特别保护，属强制性规定，发货人(托运人)与承运人均是我国的企业，因此属于通过选择他国法律来规避我国法律的强制性义务，自然无效。

(二)别小觑“购法”

对我国关于单方解除的规定，我们做了个简单的总结，发现某些类型的合同，一方当事人可以随意解除合同，并不以对方违约为条件：

合同种类法律规定行使人条件赔偿

赠与合同《合同法》第195条赠与人经济恶化无

不定期租赁合同《合同法》第232条合同双方出租人提前通知无

承揽合同《合同法》第268条定作人无赔偿现实的损失，不包括期待利益

货物运输合同《合同法》第308条托运人承运人交付货物给收货人之前赔偿损失

技术开发合同《合同法》第337条合同双方标的技术已经公开无

委托合同《合同法》第410条合同双方无赔偿损失，除非有免责事由

担保合同《担保法》第27条无保证期间的最高额保证人无无

保险合同《保险法》第15条投保人无。合同另有约定除外无

合伙合同《合伙企业法》第46条无合伙期限的合伙人无无

如果你是上面表格中的行使人，你还愿意在没有把握的情况下，选择外国法吗?如果你是合同中的另一方，你是否考虑选择外国法?答案是不言而喻的。法律对合同的影响，远不止是这些。让我们看看法律的选择还会对合同造成什么影响吧。

1.合同的效力

实际上，世界各国已经逐步减少无效合同的规定了，只有严重损害国家和社会的利益时，合同才会无效。在这种情况下，通过法律选择来规避往往无效，实际效果已经不是很明显了。企业之间的借款合同在我国是无效的，因为冲击了金融市场的稳定。可是在国外金融业自由开放的国家，法律允许企业间借贷。如果国外的企业，向中国企业贷款，而选择了其本国法，只能注定他悲剧收场了。因为，如果发生纠纷，这悲剧中的主角，申请仲裁或者在其本国法院起诉，然后就乐呵呵地准备申请执行，结果发现这被告这家伙是实名副其实的中国企业，在国外一点财产都没有，只好到我国的人民法院申请执行了，可是被告一定会说，合同规避我国的强制性法律，于是法院不予以强制执行。这“外企”还不如一开始就到我国人民法院起诉，直接被判败诉，也无需如此费劲心思乱折腾了。

反过来，如果中国企业向外国企业贷款，在中国起诉肯定是败诉的。如果选择了仲裁或者到外国法院起诉，也许会有一线生机。外国法院和仲裁机构，也许会认为这还不构成法律规避，他们也没有义务保护中国的公共秩序，可以认定合同有效。然后在被告的财产所在地，申请强制执行。我们不建议客户冒这种风险，但毕竟风险与利润同在，在充分评估风险之后，可以做出较好的选择。

2.风险的转移

我国法律规定，买卖合同中货物灭失的风险，自交付时转移。也就是说，卖方交给买方了，货物被雷击了，被火烧了，被人偷了，卖方就不负责了。因此，对于卖方来说，越早转移风险，则越有利;相反，买方则希望越迟转移越好。一般地，采取代办托运，那么卖方只要把货物交给承运人，货物灭失的风险就转移到买方身上了。在国际货物贸易术语FOB下，货物在装运港越过船舷时，转移风险。而法国合同法规定，标的物灭失的风险在合同生效时转移。可见，风险在何时转移对国际货物买卖合同的当事人来说是应特别关注的法律风险点，它因不同的运输方式、不同的国际国内规则而有不同，唯有“知彼知己”，选择对于己有利的方式，才能百战不殆。实务中，有时在合同中约定风险转移，过于敏感，可以暗渡陈仓，通过选择法律来解决。

3. 违约金

如果合同适用中国法，违约金一般不能超过实际损失30%，如果适用美国法律，超过100%都无问题。据我了解，我国电子元件的制造商，生产的产品质量参差不齐，对方往往约定超过10倍的问题产品价款的违约金，对于他们来说，不做就是等死，做就是找死。这些产商除了要逐步提高产品的质量外，在签订合同时，要注意法律风险的控制，一定要约定适用中国法。平时零零星星的赔偿也就无所谓了，谁叫你自己的产品不过关?万一遇到的赔款超过自身承受能力的情况，还可以向法院请求降低违约金，如果遇到的是以购买劣质产品赚钱高额违约金为生的骗子，则果断到法院起诉。

4. 诉讼时效

一般来说，大陆法系把诉讼时效当成实体问题，英美法系则把诉讼时效当成程序问题。因为程序问题只能适用法院地法，也就是说，美国的诉讼时效是1年，你2年后才到美国法院起诉，那么法官会劝你撤诉回家了，因为你已经丧失了胜诉权;如果你到英国起诉，那么英国法院会适用他们6年的诉讼时效，法官会告诉你，如果你不着急，可以过3年再来起诉啊。不过这种好事现在已经没有了，英国已经采取了大陆法系的做法了。也就是说，如果是合同争议，合同适用中国法，你到英国起诉，英国法院会适用中国2年的诉讼时效。这种做法已经逐渐被其他英美国家接受了，目前涉外合同的纠纷大多都是通过仲裁来解决，仲裁没有所谓的法院地法，因为它不是法院，所以通过选择法律来影响诉讼时效，也是可行的。

“购法”小TIPS

1) 尽量在律师的指导下选择法律。

2) 要以书面形式选择适用法律，最好在原合同中写明。

3) 除非你确定所选国家的法律排除反致，不然最好在条款中标明所选的是实体法。

4)  如果双方所在地国都是《国际货物买卖合同公约》的缔约国，该公约直接适用于买卖合同，但并不包括所有买卖合同，也不涉及违约金、定金等效力，故当事人仍需选择法律适用。

5) 选择己方熟悉的法律，而后再寻找有利的法律。

6)  如果对方过于强势，提供的合同对己方有诸多不利，可以建议适用国际公约、国际惯例，因为这些规则经过长期的实践升华出来的，比较可靠和中性，对方容易接受。

7) 如果选择美国这样联邦国家，还要细化到某个州的法律。

8) 如果采取仲裁，那么尽量事先选择好法律适用。

9) 如果采取诉讼，而你又能根据该国的冲突规则，明确知道将来适用的法律对你有利，那么可以不选择法律。

10) 可以利用法律选择，但不要迷信法律选择，法律不是用来迷信的。

二、 仲裁的选购

(一)仲裁的价值分析

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在1958《纽约公约》得到世界各国好评后，联合国炮制的UNCITRAL仲裁示范规则在2002年横空出世，把国际仲裁再次推向了高潮。据统计，在70%的国际商事合同都有仲裁条款。为什么国际仲裁如此受人们青睐?这种选择又是否合理呢?

仲裁的优势：

(1)自主灵活。当事人可以通过协议，自主选择仲裁机构、仲裁员、仲裁事项、仲裁地点、仲裁程序、适用法律、实现和解等。

(2)专业到位。国际民商事纠纷涉及的法律、经济和技术问题复杂，仲裁员并不仅仅限于资深的法律工作者，当事人还可以根据实际需要，选择对口行业的专家来当仲裁员，比过于单一的法官队伍，更能胜任国际民商事仲裁。国际民商事仲裁往往经过充分的论证、深刻详细的分析和引经据典，才做出裁决，所做的裁决书比普通法院的判决书更专业。

(3)保密性强。仲裁以秘密审理和裁决为原则，有别于诉讼的公开审理和判决原则，即使因国家秘密或者商业秘密不公开审理，也要公开判决，不利于保护当事人的商业秘密，也不利于营造较好的协商氛围，给当事人留有以后再次合作的机会。

(4)执行力强。国际仲裁最大的优势就是执行力强，由于147个国家签署了1958年的《纽约公约》和大量的区域性国际商事仲裁条约，以及双边司法协助条约，国际仲裁能够在世界范围内得到执行，这是诉讼难以比拟的。

(5)一裁终局。仲裁一裁终局，比起两审终审或者三审终审的诉讼更快结案，一般来说，马拉松式的仲裁很少出现。

仲裁的劣势：

(1)无协议无仲裁。仲裁程序的进行以双方当事人有仲裁协议为前提。在实务当中财大气粗的企业通常不愿与小企业签订仲裁协议的，他们采取的一种心态就是一个诉讼至少半年，还有二审甚至三审，你先起诉还得交诉讼费，我拖都会拖死你。而一旦仲裁，不仅效率高，还可能大家各退一步海阔天空，吃力不讨好。

(2)恶意利用仲裁程序。仲裁的自主性是一把双刃剑，既给善意者带来好处，也给恶意的人留下了空子。实践中，有些当事人利用仲裁程序的漏洞，恶意拖延仲裁的进展。比如，在指定仲裁员阶段，故意指定仲裁机构很难联系的、高龄或其他情况特殊的仲裁员，甚至不得不让其几次指定仲裁员，这样仅组建仲裁庭的时间就可能耗去数个月;被诉方利用程序规则的缺陷，不按时提交答辩，直到开庭前才提交各种材料，让仲裁庭和申请人措手不及，降低庭审效率;无论有无合法理由，直到可提出管辖权异议的期限的最后一天才提出异议以中断仲裁程序;仲裁程序中的任何一个期限，无论有无理由，均拖到最后一天，并找出种种理由要求延期。

(3)需要专业的律师参与。仲裁的自主性带来的另外一个负面影响，那就是当事人要熟悉仲裁程序，及时提交相关材料，准时到庭，仲裁员不像法官那样，需要对当事人一一发出通知，因此当事人就必须寻找专业律师的帮助，律师团队越强大，往往胜诉率就越高。如此，未免有点以金钱论成败了。

(4)仲裁没有第三人制度，也没有集体诉讼。国际商事纠纷，有时会牵涉有利益关系的第三人，比如连环买卖，有时相同的当事人之间，有多项纠纷，缺失第三人制度和合并审理的仲裁，无法一次解决纠纷，增加仲裁成本，不利于解决纠纷。

(5)仲裁员没有司法权力。仲裁员不像法官那样，有强制证人出庭、调取证据和采取保全措施等权利。如果仲裁地的法院不支持仲裁，仲裁往往难以有效进行。

由此可见，并非所有纠纷都适合采用仲裁。如果你没有钱，那么最好还是选择法院诉讼，如果案件需要强制措施才能有效解决，那么最好也选择法院诉讼，如果当事人都在中国，通过刑事诉讼，有时会有出奇制胜的效果，如果纠纷牵涉人数众多，只最好通过集体诉讼解决，如果案件涉及国际借贷纠纷，那么也不适合仲裁，因为案情不复杂但法律问题很复杂，英美法国家的金融界通常认为仲裁裁决基于公平正义而非严格的法律规则，仲裁员擅长认定事实，而这种优势在借贷争议中无关紧要。

(二)直击仲裁协议盲点

仲裁与诉讼天生水火不容，有仲裁则无诉讼，有诉讼则无仲裁。仲裁是排除国家司法管辖权的协议，故不少国家对仲裁协议的生效添加不少“障碍”。但是，也有些国家认为涉外仲裁(裁决国际民商事纠纷)与国内仲裁(裁决国内民商事纠纷)有所不同，以法国为代表，对国际仲裁的协议额外宽容，审查仲裁协议是否实质有效的标准居然是——如果没有明显无效，就是有效。到目前为止，宣告涉外仲裁协议实质无效的判例少之又少，只要双方是自愿签订的仲裁协议，基本算有效。在协议的形式方面，法国法律不要求书面形式，也并不强求写在主合同中。在其他拥有国际仲裁机构的国家和地区，比如英国、瑞士、香港，都不强求明确仲裁机构。反观我国的仲裁法，则要求相当严格，稍有不慎，都有可能使得仲裁协议无效。对于我国一些从事国际交易的企业来说，有必要了解仲裁协议中的盲区，避免掉进对方的陷阱。

1.能不能口头订立仲裁协议?

虽然我们知道，像法国这样的国家对涉外仲裁协议特别宽容，但是宽容并不是堕落的理由。有些从事法律的人，总是问行不行，而不问好不好。口头协议往往能让君子变成骗子，没有证据，谁知道你们有个仲裁协议了?哪怕你费了九牛二虎之力，证明了这么一个存在，那你又怎么确定仲裁机构、仲裁事项、仲裁员、仲裁程序呢?对方不配合，仲裁就无法进行。况且，我国《仲裁法》明文规定，仲裁协议不采取书面形式订立，则无效。当然我们对“书面”的形式应做宽泛理解，以避免当事人心生恐惧，战战兢兢行事。一般地，当事人通过互换或者往来的信函、电报、电传、传真和电子邮件所订立的合同中包含有仲裁条款或者专门达成仲裁协议都是合法有效的。被合同援引的文件中包含仲裁条款即可认定达成仲裁协议。例如，《联合国国际商事仲裁示范法》规定，在合同中援引载有仲裁条款的一项文件，即构成仲裁协议，但该合同必须是书面的，且这种援引足以使仲裁条款构成该合同的一部分。另外，对商业单据中记载或援引的仲裁条款，如提单中载有的仲裁条款，在德国、英国立法和司法实践中也都予以认定了。

2.怎么约定仲裁范围?

仲裁范围，即仲裁的事项，仲裁员裁决的权力来自于当事人，如果没有约定仲裁范围，那么仲裁协议就无效;如果仲裁超过约定范围，仲裁也无效。实践中，合同双方往往泛泛约定仲裁的范围。比如“因本合同引起的争议和赔偿”，这样的约定过于宽泛，不够精准，容易引起争议，给协议带来诸多不确定风险。应该对“争议”加以解释，比如“争议，指因本协议产生的各种争议和争论，包括本协议的存在、效力、解释、执行、违约或(缔约过失)有关的争议或争论。”

3. 约定仲裁又约定诉讼是否有效?

有些企业误以为同时约定仲裁或诉讼，在发生争议时，可以根据实际需要选择仲裁或者诉讼，但我国《仲裁法》规定这种做法无效。因为，仲裁和诉讼是相互排斥的，不能同时存在的。如果两个都选择，出现争议时，最有可能的情况就是，希望仲裁的一方跑去申请仲裁，不希望仲裁的另一方跑去法院起诉，双方意见无法统一。

4.能否选择特别仲裁?

仲裁分为机构仲裁(Institutional Arbitration)和特别仲裁(ad hoc  Arbitration)。基本上承认仲裁的国家都承认机构仲裁，但对于特别仲裁，则态度不一。我国对特别仲裁的态度是区别对待。对于在国内进行的特别仲裁，一律不予承认，对在国外发生的，则热烈欢迎。因此，双方如果一定要采取特别仲裁，那么要看适用仲裁协议适用的法律是否承认。

5.仲裁协议适用什么法律?

我国的《仲裁法》的规定如此严格，给仲裁协议添加了那么多的障碍，如果仲裁协议不幸违反了其中一条规定，想进行仲裁的一方巴不得适用其他国家的法律。有这样的好事吗?请看下面一个案例：

2004年5月，浙江某公司(买方)与英国某公司(卖方)在香港签订了一份设备进口合同。双方约定总价款850万美元，远期信用证支付，签订后1  个月内上海港交货。双方约定：凡因本合同而引发的一切争议，如双方协商不能解决，则应在香港按照国际商会国际仲裁院的仲裁规则进行仲裁。该仲裁的裁决是终局的，对本合同双方均有约束力。后买方发现该设备质量存在严重瑕疵，因此以欺诈为由请求撤销合同并在国内对卖方提起诉讼，同时提出信用证止付的申请。

卖方随即向法院提出管辖异议，称：双方签订有仲裁条款，具体约定在香港进行仲裁。法院无管辖权。买方辩称：合同存在欺诈，依法应予以撤销，故仲裁条款也应一并撤销。且该仲裁条款仅约定了仲裁地点和适用的仲裁规则，对仲裁机构约定不明。按照中华人民共和国仲裁法的规定，该仲裁条款缺少明确的仲裁机构名称，属于无效条款。此案应由法院管辖。

经审理之后，法院最终对该案管辖权作出裁定，认为：本案中仲裁协议的准据法应为仲裁地法即香港法。依据香港法及国际条约、惯例，本案中仲裁协议应属有效。由此，买方信用证止付的申请，亦因诉讼程序未获启动而随之被拒绝，卖方则取得了全额货款。买方此后在香港提起仲裁，其能否胜诉或胜诉后裁决能否得到执行则  尚是未知数。

根据我国参加的1958年的《纽约公约》第5条规定，以及我国的司法实践，法院审查仲裁协议是否有效的法律依据，首先根据签订人国籍法来判断其是否有行为能力，简单的来说，中国的企业按照中国的法律，法国的企业按照法国企业;其次根据合同双方选定的法律来确定仲裁协议是否有效，即我们之前所讲过的法律选择;最后，如果合同中没有选择法律适用的，则按照仲裁地的法律来确定。正如本案中，仲裁地是香港，故不适用我国的《仲裁法》，而适用香港法。

这些判定标准能给我们带来什么启发呢?

首先，如果你跟政府做买卖，规定仲裁，那你就很有可能白忙一场了，因为放弃司法管辖被视为放弃主权，没有几个国家允许政府参加商事仲裁，还有些国家禁止国有企业参加仲裁。在这点上，法国又是个例外。

其次，如果合同中仅仅笼统地说，合同适用某某国家的实体法，那么这一选择会延伸到仲裁协议中，当你希望仲裁协议无效，那么约定适用中国法，同时故意漏掉一个对方容易忽视的条款，比如只约定由北京的仲裁庭仲裁。由于北京有两个仲裁机构，如果双方不能协商一致，那么仲裁协议无效。

最后，如果双方连法律适用都没有选择，而又选择了在我国仲裁，那么一定要关注我国《仲裁法》对仲裁的限制。

总之，中国的企业跟老外打交道可圈可点的法律风险点太多了，这部分因为涉外合同本身具有复杂性，既涉及交易合同的安全还涉及运输合同、保险合同乃至支付合同等方方面面，更大一部分在于涉外合同要适用的外国法律一般也不为国人所知晓或者明白，这如同在黑夜里摸索，磕磕绊绊自然不少。怎么做才能比较好的预防上述的各种弊端呢?笔者以为，不懂就要购买在涉外业务方面专业的人士的帮助。这既是人力资源的有效分配，也是确保风险降低的唯一之法，制胜法宝。

【关键词】广州刑事律师 广州律师事务所 涉外合同

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