受蒙骗将“毒品”当成“普通货物”走私指控走私毒品罪名能否成立

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《刑事律师谈刑辩在中国》

受蒙骗将“毒品”当成“普通货物”走私 指控走私毒品罪名能否成立

广东海埠律师事务所 罗天亮律师

犯罪构成体系理论有四要件、三阶层和二阶层之说，但是无论哪种体系，构成犯罪都必须主客观相一致。否则，要么是主观归罪，要么是客观归罪，打击犯罪不是偏左就是偏右。

小编最近担任某外籍女子涉嫌走私毒品罪一案的辩护律师，本案中两位被告人受蒙骗将“毒品海洛因”当成 “黄金粉”走私入境被抓捕，被以走私毒品罪指控。该案一审庭审结束，尚未作出判决。此案中涉及到“主客观相一致”之争，特发此文，抛砖引玉。

两位外籍女性旅客结伴从深圳罗湖口岸入境时，被海关抽查，发现两人在衣物内藏匿有用透明袋包裹的白色粉末状物品，经检验为毒品海洛因，净重分别为774克和574.7克，合计净重1348.7克。这是新闻报道的情况，此案被各大媒体报道成“罗湖海关近五年来查获的最大海洛因毒品案件”。

但实际情况是，疑似毒品海洛因是从两位女性旅客的内裤与胸罩中搜出，并且颜色呈“土黄色”。

小编是本案第二被告人的辩护律师。本案从客观层面分析，两人的行为完成符合《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定的“采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品”情形，也符合《最高人民法院全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（大连会纪要）第十条中规定的“贴身隐秘处藏匿毒品的”情形。如果不考虑主观意识，判决两位被告人构成走私毒品罪毫无悬念。并且，根据《刑法》347条规定，走私海洛因50克以上，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。判处死刑也是合法的。

但是，根据本案证据所形成的法律事实是：两位被告人都以为自己携带的是“黄金粉”而不是疑似毒品海洛因，并且都是受雇帮助他人携带“黄金粉”入境。而且该疑似毒品海洛因的颜色是土黄色，与黄金的颜色相似。雇主说是“黄金粉”，对于一位没有吸毒史的人、没有见过毒品的人来说，形成错误的认识完全正常。

两位被告人承认携带“黄金粉”可能是违法的，所以在经过海关时，未向海关申报。但是，这不是本案的争点，本案唯一的争点在于：两位被告人在逃避海关监管时，是否对自己所携带的毒品“明知”？换句话说，两名被告人是否明确知道自己携带的物品是毒品而故意逃避海关的监管？

结合本案从主观上分析，两位被告人主观上有走私的故意，这一点基本上可以确定，但是，是不是就构成走私毒品罪呢？

控方指控两位被告人构成走私毒品罪的主要法律依据之一，是最高人民法院、最高人民检察院、海关总署于2002年7月8日共同出台的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称：《02年意见》）第六条，该条规定：走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。并且，控方还列举两位被告人之前的一些没有确凿证据的走私行为来证明两位被告人符合概括故意的理论。

乍一看，貌似很有道理，也符合控方提出的概括故意理论。但是我们仔细分析就会发现，该意见规定的是《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中第二节“走私罪”的犯罪构成要件；而本案走私毒品罪属于《刑法》分则第六章“妨碍社会管理秩序罪”中第七节的罪名，并且两个类罪名之间没有任何的竞合内容。

可能很多律师在这里有一个误区，包括小编之前也一样：总感觉“走私毒品罪”属于“走私罪”中的一个罪名。其实仔细分析就可明白，走私罪侵犯的法益（或者说客体）是社会主义市场经济秩序，而走私毒品罪侵犯的法益是社会管理秩序。两法益之间是并行关系，没有竞合的内容。控方依据《02年意见》指控两被告人构成走私毒品罪，显然是进入这个误区内了。

因此，不能适用《02年意见》。应该适用最高法、最高检和公安部于2007年12月18日，共同出台的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字［2007］84号）（以下很简称：《07年意见》）。

《07年意见》中，在“关于毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定问题”这一节中明确的规定，走私毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私毒品的行为，而不是概括的知道。结合本案来看，两位被告人的行为是符合该意见中规定的“采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品”以及《大连会议经纪要》第十条中规定的“贴身隐秘处藏匿毒品的”情形。针对此种行为，行为人被抓捕后，如果不能作出合理解释，可以认定其主观上“明知”是毒品。但是，有证据证明确属被蒙骗的除外。

对于本案来说，两位被告人在没有串供可能的情况下，在口供中对自己受骗把疑似毒品的粉末当成“黄金粉”携带入境这一事实的辩解高度一致，再结合其他证据，完全可以证明：两位被告人因受骗，错误地将疑似毒品的粉末当成“黄金粉”而携带入境是不争的事实。那么，两位被告人主观上具有“明知”的可能性就被推翻了。

走私毒品罪是故意型犯罪，《刑法》第14条规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。其中“明知”应理解为明确的知道。也就是说，只有两位被告人明确知道自己所携带的系毒品而逃避海关监管携带入境，才可能构成走私毒品罪。但是，本案两位被告人对自己携带疑似毒品的行为属于过失或者意外事件。无论是过失还是意外事件，都是构成走私毒品犯罪的阻却事由。

因此，从理论上分析，两位被告人不可能构成走私毒品罪。

但是，是否构成其他罪名呢？根据抽象事实认识错误，两位被告人是否构成走私普通货物、物品罪呢？这又是一个很深的主题，小编也正在研究这方面的理论，尚未成熟，此文也就不再深入了。况且，我们是辩护人，对于指控任务就交给检察官们吧。

作者简介：

罗天亮律师，男，学士学位，现执业于广东海埠律师事务所。专注毒品犯罪辩护，金融犯罪辩护，系“牛律师机构·长盛毒品犯罪辩护团队”核心刑辩律师；中国人民大学律师学院第五期刑事辩护法律研修班学员。具有七年的公安系统刑侦部门工作经验，七年的金融行业从业经验。

办理过的案件有：

香港刘某涉嫌贩卖冰毒30余公斤特大刑案、香港人梁某某涉嫌贩卖海洛因案，东莞常某涉嫌贩卖18公斤冰毒案，均获得轻判；

何某涉嫌运输冰毒980克案（法院采纳辩护人的意见定性为非法持有毒品罪获轻判）；

2010年以来深圳某海关最大走私毒品案（正在办理）等；

多家P2P公司魏某、张某涉嫌非法吸收公众存款罪（涉案金额3000万、5000万不等）。

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