王如僧律师：吴某进涉嫌盗窃罪一案之辩护词

办案律师/作者：王如僧来源：金牙大状律师网日期 : 2017-10-10

吴某弥涉嫌盗窃罪

辩护词

尊敬的审判长、审判员：

广东广强律师事务所接受本案上诉人吴某弥及其姐姐吴某进诺的委托，依法指派我们担任上诉人涉嫌盗窃罪一案的二审辩护人，出席法庭为上诉人提供辩护。现根据事实和法律，发表如下辩护意见，供合议庭参考。

一、上诉人的行为构成盗窃罪，辩护人没有异议。一审法院认定上诉人的行为属于犯罪未遂，辩护人对此表示认同。

二、一审法院没有认定上诉人的行为是自首，请二审法院依法纠正，予以认定。

上诉人的到案经过如下： 2012年10月2日早上8时许，“林仔”开摩托车搭上诉人到作案现场后又独自开摩托车搭廖某湖、廖某全、车某宁、梁某均来到作案现场挖树。约挖了1个小时，陈某章(陈伯)过来劝他们停手，上诉人与“林仔”不听劝告，继续挖树，陈某章(陈伯)于是作罢，离开作案现场。一会儿后，曹某恒来到作案现场劝上诉人与“林仔”停手，但他们还是不听劝告，执意挖树。曹某恒于是打电话报案，办案民警来到现场后，将上诉人传唤到红旗派出所做笔录。上诉人到了派出所后，即时如实供述了他的犯罪事实。次日(2012年10月3日)，上诉人被办案机关拘留，并送往茂名市第一看守所。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》【法发(2010)60号】第一大部分“关于‘自动投案’的具体认定” 中对自动投案的情形作了列举性的说明，其规定如下：“犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：……2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的……”辩护人认为上诉人的行为符合上述规定，理由如下：

1、上诉人知道了他人已经报案。

(1)曹某恒在证据卷二第3页的证言中指证：“我就问他，你有带工作证吗?他说有，我要他出示工作证，但他又说没带，然后我就报案了。”从曹某恒的证言可知她是即时当场报案的，上诉人当时就在现场跟她谈话，必然也是看到了曹某恒打电话报案的经过。

另辩护人在会见上诉人时，上诉人交待其在现场听到了警笛声约响了三分钟，之后办案民警来到现场，这也能充分说明其知道了他人报案。

(2)上诉人的供述也能证明其知道了他人已经报案。上诉人在证据卷二第11页供述：“我对她说，我们是园林处的，她则要求我们出示工作证，但我们无法出示工作证，我就让工人不要再挖了，而‘林仔’则开着他的摩托车逃离了现场。很快你们公安就来到，将我们传唤到派出所。”在曹某恒来劝阻之前，陈某章(陈伯)也来劝阻过，上诉人等人在知道陈某章(陈伯)意识到他们是在未经允许挖树的情况下没有逃离现场，同样的道理，他们知道曹某恒意识到他们是在未经允许挖树时也不会逃离现场。上诉人之所以让工人不要挖了，“林仔”之所以逃离现场的合理解释是他们知道曹某恒报案了，警察即将来到现场。

2、上诉人可以逃离现场却在现场等待，没有抗拒抓捕行为。

从曹某恒报案到办案民警来到现场间隔时间约三分钟，期间，上诉人完全可以像“林仔”那样逃离现场，但是其却是留在现场等待，办案民警来到现场以后，在没有被采取任何强制措施的情况下，自愿跟随办案民警回到派出所交待问题。

3、上诉人在证据卷二第9页至第12页的第一次讯问笔录中就如实供述了其参与盗窃的犯罪事实，而且没有翻供行为，因此其是如实供述犯罪事实。

由上可知，上诉人是明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，并且如实供认犯罪事实，其行为是依法应构成自首。

另根据《刑法》第六十七条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(法释【1998】8号)第一条第一款的规定也可以得出上诉人的行为依法应构成自首的结论。

《刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”对于什么是自动投案，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(法释【1998】8号)第一条第一款规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”根据此规定可知，就算办案机关掌握了上诉人的犯罪事实，只要上诉人是在未受到讯问、未被采取强制措施之前，主动、直接向办案机关投案的，其行为依然构成自动投案。根据事实可知，上诉人的行为符合上述规定。

1、上诉人到案之前，未受到过讯问。

根据茂名市公安局茂南分局出具的茂公南传字【2012】802号《传唤通知书》(诉讼文书卷一第2页)的记载可知，上诉人到案时间是2012年10月2日11时。根据证据卷二第9页的记载可知，上诉人第一次讯问的时间是2012年10月2日13时5分，因此上诉人到案之前，未受到过讯问。

2、上诉人是传唤到案，而不是被采取强制措施到案。

根据《传唤通知书》的记载及上诉人的供述(证据卷二第10页第12行)可知，上诉人是传唤到案的。根据《刑事诉讼法》第六章的规定可知，我国刑事诉讼中的强制措施共有5种，分别为拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕，其中并不包括传唤，这也就意味着传唤并不是我国刑事诉讼中的强制措施。上诉人是经传唤到案，而不是经采取上述5种强制措施的某一种之后才到案，其到案之前，没有被采取过强制措施。

3、上诉人是主动、直接向公安机关投案。

上诉人本可以像“林仔”那样逃离现场，但其却是留在现场等待，自愿将自己置于办案机关的合法控制之下;上诉人是传唤到案，公安机关的传唤行为并不具有限制上诉人的人身自由的法律效力，上诉人是在既可以选择到案也可以选择不到案的情况，跟随办案民警到案的，因此上诉人是主动到案。

上诉人是亲自跟随办案民警到案，而不是先托其他人到公安机关代为投案或者先以书面形式向公安机关投案，因此其是直接投案。

4、上诉人在第一次讯问笔录中就如实供述了其参与盗窃的犯罪事实，并且由始至终没有翻供行为，因此其是如实供述犯罪事实。

由上可知，根据《刑法》第六十七条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(法释【1998】8号)第一条第一款的规定也可以得出上诉人的行为依法应构成自首。

三、茂南价格鉴定【2012】368号《涉案物价格鉴定结论书》(以下简称鉴定结论)认定涉案樟树价格22950元，依据不足，不具有科学性与客观性，恳请二审法院对涉案樟树的价格进行补充鉴定。

1、本案《鉴定结论》的形式太过简单，内容不够全面，不具备合法的形式要件。

《广东省涉案物价格鉴定操作规程》(以下简称鉴定规程)明确规定鉴定结论的内容须具备全面性，即鉴定结论应完整地反映价格鉴定所涉及的事实、鉴定过程和结论。

(1)《鉴定规程》第5.1.3规定了鉴定结论正文的主要内容。其中第5.1.3.(4)款规定鉴定结论必须说明鉴定时所依据的价格定义，但本次鉴定没有对此进行说明，因此无法确定本次价格鉴定采用的价值标准和价格鉴定结论所指价格的内涵。

(2)《鉴定结论》对鉴定过程只是简单概述如下：“根据你方提供的涉案物详细资料并勘察实物、市场调查、参照鉴定基准日茂名地区市场同类商品的中等价格水平，鉴定该涉案物的价值为人民币22950元”，违反《鉴定规程》第5.1.3.(5)款的规定。首先，根据该概述无法确定本次鉴定中利用了委托方提供什么资料，也无法确定在本次鉴定中鉴定方收集了什么资料，上述内容的欠缺导致无法确定送检材料是否真实，如果是真实的话是否达到充分的标准。根据《鉴定规程》的规定，就算不附技术报告书，《鉴定结论》也必须详细说明鉴定过程，包括价格鉴定的调查、鉴定思路、采用的方法、参数的确定、计算过程、价格鉴定结论及其确定的理由等。其次，《鉴定结论》没有对本次鉴定是依据哪些法律法规做出进行说明，因此也就无法确定本次鉴定的合法性。

(3)《鉴定规程》第5.1.3.(10)款规定，必须在《鉴定结论》的声明部分说明鉴证机构与鉴证人员与价格鉴定标的没有利害关系，也与有关当事人没有利害关系。但本案的《鉴定结论》没有在声明部分就此进行说明，因此无法排除是否存在利害关系，是否存在应该回避而没有回避的情形。

(4)本次鉴定的鉴定主体组成不合法。《鉴定规程》第3.2.1 款规定在鉴定时，鉴证机构应成立价格鉴定小组，鉴定小组由两名以上鉴证人员组成，其中至少一名为价格鉴证师。同时在第6.2.1款规定价格鉴证师是指通过全国统一考试，取得《价格鉴证师执业资格证书》，经注册登记后，从事涉案物价格鉴定、认证、评估的专业人员。在第6.2.2款规定助理价格鉴证师是指通过全省 (国)统一考试，取得《助理价格鉴证师执业资格证书》，经注册登记后，从事涉案物价格鉴定、认证、评估的专业人员。从以上规定可知，价格鉴定过程中，鉴定人员必须两名以上，刚好是两名鉴定人员参与鉴定的，要么两名都是价格鉴证师，要么一名是价格鉴证师，一名是助理价格鉴证师;但本次鉴定的两名鉴定人员都是助理鉴证师，不符合《鉴定规程》的上述规定。

2、本案鉴定方法有误，不能正确得出涉案樟树的真实价值。

(1)本次鉴定没有明确涉案樟树是什么品种。本案的《涉案财物价格鉴定表》只是说到涉案物是樟树，高度为12m，胸径为0.89m。树龄为35年，但没有就该樟树是属于什么品种进行说明。根据事实可知，樟树有香樟、乌樟、小叶樟、人柴樟、栲樟、山乌樟、猴樟、黄樟等多个品种，品种的不同，其稀缺性、观赏价值、药用价值就大不相同，那么其价格也就会有所不同，本次鉴定没有就涉案樟树属于什么品种做出进一步的说明，那么就无法确定本次鉴定得出的樟树价格是某一品种的价格，还是樟树这个类属的平均价格。

(2)茂名地区樟树交易市场并不活跃，不具备适用市场法的前提条件。根据《鉴定结论》的记载可知，本次鉴定方法是市场法。《价格鉴定行为规范》(2010版)第4.2.2款明确规定市场法适用的前提条件当地有一个充分发育的交易市场以及参照物及其与价格鉴定标的可比较的指标、技术参数等资料可搜集到。可是根据事实可知，樟树在茂名地区的交易并不频繁，只是偶尔发生，并没有形成充分发育的樟树交易市场。《鉴定规程》第4.2.21款：“规定观赏及绿化用树，按胸径大小，有交易的按当时当地的市场交易中准价格计算，没有交易的按政府有关部门的绿化补偿标准计算或者采用成本法计算。”由于茂名地区樟树交易市场并不活跃，因此应按政府有关部门的绿化补偿标准计算或者采用成本法计算。

(3)就算可以适用市场法，也应该是适用直接法，而不是类比法。《鉴定结论》表明本次鉴定是“参照鉴定基准日茂名地区市场同类商品的中等价格水平鉴定该涉案物的价值的”。市场法的适用顺序是先考虑直接法，即先在相关市场找与鉴定标的相同的物品价格，再根据标的物与参考物品的差异进行调整，从而得出标的物的价格。如果找不到相同物品的话，再寻找与之类似的物品作为照物，再根据两者之间的差异进行调整，从而得出标的物的价格。因此本次鉴定的参照物应该是茂名地区的与涉案樟树品种相同的樟树，并以它的中等价格作为参照价格，而不是参照同类商品(樟树或树)的中等价格。

由上可知，本次《鉴定结论》内容太过简单，不够全面，不符合法定要求，同时适用了错误的签定方法，因此本次鉴定并不能得出涉案樟树的真实价格。

四、恳请二审法院对上诉人适用缓刑。

《刑法》第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”根据事实可知，被告人吴某进弥在本案中的行为符合该条关于适用缓刑的规定。理由如下：

1、上诉人犯罪情节较轻。

(1)上诉人在本案中是犯罪未遂，即上诉人的盗窃没有得逞，没有使事主失去对其财物的控制，客观上没有侵犯到事主的财产权益。

(2)上诉人仅是挖开了涉案樟树周边的一些泥土，还没有移动到涉案樟树，同时也没有伤到涉案樟树的根，因此其行为没有对涉案樟树造成实质性损坏。

(3)本案并不是上诉人提议去盗窃涉案樟树的，也不是其提供盗窃工具，更不是其请来挖树工人。

(4)上诉人是初犯、偶犯。

2、上诉人有悔罪表现，没有再犯罪的危险。

(1)上诉人在本案中具有自首情节，其是自愿、主动将自己置于司法机关的合法控制之下，自愿接受法律的制裁。

(2)上诉人到案之后，对自己的犯罪行为一直都是供认不讳，供述稳定，没有翻供行为。

(3)上诉人对人民法院的判决没有抵触心理，愿意缴纳罚金，积极配合人民法院判决的执行，这也可以说明其认罪、悔罪，没有再犯罪的危险。

3、对上诉人宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

上诉人并没有涉及暴力犯罪或故意从事严重危害公共安全的犯罪，再加上诉人平时邻里关系良好，因此对其宣告缓刑对居住地没有重大不良影响。

综上所述，一审法院认定上诉人的行为构成盗窃罪，辩护人没有异议，但一审认定涉案樟树价格22950元，辩护人认为依据不足，不具有真实性。另上诉人在本案中属于犯罪未遂，具有自首情节，认罪态度良好，犯罪情节较轻，请二审法院依法对其宣告缓刑。以上辩护意见，建议人民法院充分考虑并予以采纳。