非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪案件无罪辩护之辩护词精选（2017年）

《非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪案件无罪辩护之辩护词精选(2017年)》

广东广强律师事务所 黄佳博 陈彩宜

编者按：《刑法》第三百四十一条规定，非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“法释[2000]37号文件”)的规定，“收购”，包括以营利、自用等为目的的购买行为。张明楷教授认为，在认定本罪时，不能形式化地认定本罪，需要特别注意行为是否侵害或威胁了珍贵、濒危野生动物资源。因此，笔者认为本罪具有较大的无罪辩护空间，通过公开途径收集该罪的无罪辩护词，择同行佳作数篇，以供交流参考.

目录

金牙大状律师篇

1. 王思鲁、孙云康：朱某被控非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪和受贿罪一案之一审辩护词2014.3.23

2. 王思鲁、孙云康：李某被控非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪和受贿罪一案之一审辩护词(一)2014.10.14

3. 王思鲁、孙云康：李某被控非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪和受贿罪一案之一审辩护词(二)2014.10.14

4. 王思鲁、孙云康：张某某涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪一案之一审辩护词2014.10.14

非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪案件无罪辩护词精选

5. 胡光明：傅某被控非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪一案之一审辩护词2009.2.16

6. 董彦国：古某被控非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪一案之一审辩护词2012.10.16

7. 许思龙：李某被控非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪一案之一审辩护词2014.4.2

朱某被控非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪和受贿罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我们受朱家栋的委托和分别受广东广强律师事务所、上海东杰律师事务所的指派，在贵院正在审理的朱家栋被控非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪和受贿罪一案中担任朱家栋的辩护人。我们接受委托后，到贵院进行了阅卷，依法会见了朱家栋，对案件进行了适当的调查，对案情有了清楚的认识，结合庭审情况，针对争议焦点，提出如下辩护意见，供合议庭参考：

辩护人认为：根据证据、事实和法律，依据证据裁判规则，应对朱家栋作出无罪的判决。朱家栋“持有”涉案物品行为，不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。对朱家栋受贿罪的指控，也存在“事实不清、证据不足、无法排除合理怀疑”的情形，且侦查行为涉嫌严重违法，据以定案的重要证据不具有合法性与真实性，不能作为定案根据。具体论述如下：

一、朱家栋持有涉案物品的行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪

广州市人民检察院穗检公二刑诉[2014]146号《起诉书》认定：朱家栋非法收购珍贵、濒危野生动物制品，17件犀牛角制品真品重2.635千克，价值为65.875万元，触犯《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第三百四十一条第一款，构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。

我们认为：朱家栋持有涉案物品的行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，也不应被追究刑事责任。理由如下：

(一)控方提供的两份鉴定意见均无效，依法不能作为定案的根据，单凭这一点，法院应作出朱家栋无罪的判决

其一，华南野生动物物种鉴定中心不具有法定的鉴定资质，其指派的鉴定人不具有法定的鉴定资质，其出具的两份鉴定意见均无效。

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：(一)法医类鉴定;(二)物证类鉴定;(三)声像资料鉴定;(四)根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”第三条规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”第六条规定：“申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。”第九条规定：“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。”

根据上述法律规定，只有广东省司法厅公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》载明的司法鉴定人和司法鉴定机构，才具有对涉案物品进行司法鉴定的法定资质。华南野生动物物种鉴定中心及其指派的鉴定人，并非广东省司法厅公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》载明的司法鉴定人和司法鉴定机构，其出具的鉴定意见，因鉴定主体不具备法定的鉴定资质而无效，依法不能作为本案定案的根据。

其二，华南野生动物物种鉴定中心出具的两份鉴定意见，因鉴定程序违法而无效，依法不能作为定案的根据。

首先，控方提交的第一份鉴定意见，因委托主体不符合法律规定而当然无效。

汕头市纪委并无查处保护野生动物资源类犯罪案件的职权，查处该类案件属于公安机关的法定职权。汕头市纪委查处朱家栋涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪一案的行为，公然违反《刑事诉讼法》，违法扣押朱家栋合法收藏物品，其行为已涉嫌滥用职权犯罪。受汕头市纪委于2011年11月24日的委托，华南野生动物物种鉴定中心于2011年11月29日作出《标本鉴定证明》(编号：2010-353号)，因委托主体不符合法律规定而当然无效。侦查阶段，若行为人涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，需对涉案物品进行司法鉴定的，合法委托主体只能是公安机关，绝非党内机构性质的纪检单位。

其次，控方提交的第二份鉴定意见，即华南野生动物物种鉴定中心于2013年10月14日完成的动鉴字第407号《鉴定报告》，以及《关于鉴定报告2013-407涉案犀牛角制品重量核实的补充说明》，也因程序违法而无效，依法不能作为定案根据。具体理由包括：

《公安机关办理刑事案件程序规定》第246条规定：“经审查，发现有下列情形之一的，经县级以上公安机关负责人批准，应当重新鉴定：(一)鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求的;(二)鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的;(三)鉴定人故意作虚假鉴定或者违反回避规定的;(四)鉴定意见依据明显不足的;(五)检材虚假或者被损坏的;(六)其他应当重新鉴定的情形。重新鉴定，应当另行指派或者聘请鉴定人。”《司法鉴定程序通则》第29条规定：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定：(一)原司法鉴定人不具有从事原委托事项鉴定执业资格的;(二)原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的;(三)原司法鉴定人按规定应当回避没有回避的;(四)委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的;(五)法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形。接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件，一般应当高于原委托的司法鉴定机构。”第30条规定：“重新鉴定，应当委托原鉴定机构以外的列入司法鉴定机构名册的其他司法鉴定机构进行;委托人同意的，也可以委托原司法鉴定机构，由其指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。”第31条规定：“进行重新鉴定，有下列情形之一的，司法鉴定人应当回避：(一)有本通则第二十条第一款规定情形的;(二)参加过同一鉴定事项的初次鉴定的;(三)在同一鉴定事项的初次鉴定过程中作为专家提供过咨询意见的。”

本案中，出具上述两份鉴定意见的鉴定机构均是华南野生动物物种鉴定中心，鉴定人均为阳建春和胡诗佳。华南野生动物物种鉴定中心两次接受委托，对涉案物品进行两次鉴定，明显违反《司法鉴定程序通则》第29条的规定。华南野生动物物种鉴定中心未指定阳建春和胡诗佳以外的其他符合法定资质的司法鉴定人进行鉴定，亦违反《司法鉴定程序通则》第30条的明文规定。阳建春和胡诗佳应回避而未回避，明显违反《司法鉴定程序通则》第31条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第246条等相关法律的明文规定。显然，两份鉴定意见，因程序违法而无效。

再者，鉴定人胡诗佳职称“造假”，不具备鉴定犀牛角野生动物制品的专业知识和专业能力，其出具的专业鉴定意见，不具有证明力，依法不能作为定案的根据。第一份鉴定意见的出具日期是2011年11月29日，胡诗佳的职称/职务是“研究员”;第二份鉴定意见的出具日期是2013年10月14日，胡诗佳的职称/职务是“助理研究员”，且职业资格是“昆虫研究助理研究员”。显然，胡诗佳根本不具备对犀牛角野生动物制品进行司法鉴定的专门知识和专业能力。撇开鉴定资质问题，单从专业知识、专业能力和职业操守角度考虑，公诉机关应提交具备犀牛角制品专业知识的专家出具的鉴定意见，而非由存在履历“造假”嫌疑的昆虫助理研究员出具的鉴定意见。单凭这一点，第二份鉴定意见也应被认定为无效。

最后，《对鉴定报告2013-407的补充说明》属超“委托范围”鉴定，不能作为本案定案的根据。2013年10月8日，汕头市公安局森林分局委托华南野生动物物种鉴定中心鉴定的范围是“涉案野生动物制品的名称、数量、级别”，未包含“重量”在内。根据相关法律规定，超“委托范围”作出的鉴定意见当然无效。

其三，华南野生动物物种鉴定中心所采纳的鉴定方法不科学，其出具的鉴定意见结论不具有科学性，依法不能作为本案定案的根据。

华南野生动物物种鉴定中心所出具的上述动鉴字第407号《鉴定报告》、《对鉴定报告2013-407的补充说明》，鉴定意见结论为：经形态学方法鉴定确认其中17件样品均为脊索动物门哺乳纲奇蹄目犀科动物角制品，经分子生物学方法鉴定确定其中两件样品为犀科黑犀角制品，其它15件样品因提取不到动物的遗传活性物质DNA，无法进行分子生物学后续鉴定实验工作，故不能确定到犀科下具体的种类。

辩护人查找犀牛角及其制品鉴定识别方法的相关科学论文，了解到，在各种鉴别方法中，形态学特征的方法被广泛运用于整只未加工犀牛角原料或整体形态保留完整的犀牛雕工艺品的真伪鉴别，此方法对样品没有损伤，但犀牛角的外部形态易被模仿，准确性方面有欠缺。而根据DNA确定物种来源是一种应用广泛、可靠的分子生物学鉴定方法。鉴定中心以无法提取DNA为由，对15件样品未适用科学的分子生物学鉴定方法鉴定，而根据准确性欠缺的形态学方法鉴定认为17件样品全为犀牛角制品，该鉴定意见缺乏严谨科学态度，依法不能作为司法机关定案证据使用。为何仅2件样品能提取DNA鉴定，而另15件无法提取DNA作鉴定?是年代久远，或者根本不是犀牛角制品?司法机关必须审查清楚。更关键的是，办案机关和鉴定机构均未对17件样品所属年代问题进行鉴定，鉴于本案的特殊情况，本案应对涉案物品所属年代进行鉴定，否则无法排除涉案物品系文物古董，依据《文物法》允许民间收藏之合理怀疑。

其四，本案缺乏合法有效的鉴定意见，无法排除涉案物品系文物古董之合理怀疑，法院应依法作出朱家栋无罪的判决。具体理由如下：

首先，中国最后一头小独角犀(爪哇犀)于1922年被猎杀，自此再也没人见过中国犀牛。而朱家栋所购买的17件涉案物品，绝非来自非洲或印尼等其他亚洲国家的新鲜犀牛角原材料及当代犀牛角制品。缺乏合法有效的鉴定意见，不能排除17件涉案物品非犀牛角制品，而为高仿犀牛角制品之合理怀疑。

其次，本案涉及专业知识问题，司法实务中，缺乏合法有效鉴定意见是无法定案的。朱家栋因家庭原因，自幼爱好犀牛角制品，具备初步辨别涉案物品所属年代的专业能力，15件样品提取不到动物遗传活性物质DNA印证了这一点，足以证明17件涉案物品系文物古董，允许民间予以收藏，至少无法排除以上合理怀疑。因此，未对涉案物品确切年代进行鉴定，法院应作出朱家栋无罪的判决。

最后，朱家栋始终坚持购买的是文物古董，确实是在国家正规文玩收藏市场购买，现行文物法允许公民合法收藏的民间文物。未有令人信服的鉴定意见，未鉴定确切年代，无法认定案件事实，更无法认定犯罪。

综上所述，华南野生动物物种鉴定中心出具的两份鉴定意见，不具有合法性，不能作为定案依据，法院应依法作出朱家栋无罪的判决。

(二)公诉机关无证据证明朱家栋持有涉案物品的行为具有刑事违法性

首先，朱家栋是以“购买文物古董”方式合法地获得17件涉案物品的，其行为不具有刑事违法性。《起诉书》亦认定，涉案的17件涉案物品，来源于朱家栋在国内专业古玩收藏品市场所购买的，商场、商店、商家有合法经营执照，并非私下买卖，目的是为个人收藏爱好观赏用，在案证据印证了这一点。

其次，《刑法》规定的非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品罪属于选择性罪名，收购行为的违法性以出售行为的非法性为基础，若无法证明出售行为系非法的，司法机关不能以行为人持有珍贵、濒危野生动物制品的客观事实而追究购买者刑事责任，否则刑法打击面将无限放大，任何持有野生动物古董、手工艺品的都应被追究刑事责任。本案中，除朱家栋陈述及被扣押的犀牛角制品外，侦查机关再无任何证据证明出卖人系非法出售犀牛角制品;相反，在案证据均证明，17件涉案物品，均系朱家栋在正规的文物交易场所“合法”购买，市场合法公开，商家公开摆卖，朱家栋公开咨询，双方公开讨价还价。朱家栋购买17件涉案物品后，进行邮寄、携带过机场安检时，从未受到有关部门查处、扣押，朱家栋从未对其购买涉案物品行为合法性产生过疑虑。

再者，非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品罪，从刑法保护的法益来看，制定本罪的目的是希望保护国外处于濒危边缘的犀牛，是我国履行国际义务的表现，本案涉案的17件犀牛角制品并非新品，而属年代久远、早已进入收藏市场的手工艺术品，可作为研究学习之用。朱家栋购买收藏行为不具有危害珍贵、濒危野生动物的现实危险性，没有侵犯刑法所保护的法益，不具有刑法规定的社会危害性。

最后，指控犯罪的证明责任在公诉机关，而朱家栋所作的无罪辩解，证人王莉、王勇的证言印证了朱家栋辩解的真实性：涉案犀牛角制品均来自合法场所，动机单纯，个人收藏爱好之用。从诉讼证明的角度，只有证明出售者系非法出售，朱家栋收购收藏行为才有可能被认定为违法。鉴于出售者无法查找，无法证实朱家栋购买行为具有违法性，将收藏爱好者朱家栋认定犯罪，显然缺乏事实与法律根据。此外，在缺乏出售人证据材料前提下，对朱家栋定罪，事实上是将“持有”珍贵、濒危野生动物制品行为作为犯罪处理，显然于法无据，与理相悖，且将刑法打击面无限放大，必然在民间收藏界引发强烈震动，从而人人自危，不利于对优秀传统工艺品的保护。

(三)在案证据只能证明朱家栋“持有”涉案物品，并不能证明朱家栋实施了非法收购珍贵、野生动物制品的行为

首先，司法实务中，涉案犀牛角、象牙等珍贵、濒危野生制品来源不明的，不能认定行为人犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。如湖北省勋西县人民法院作出的(2104)鄂勋西刑初字第00010号刑事判决书，该判决书在“本院认为”部分载明：“对从被告人汪某、陈某门店和住所内搜查出来的另6只斑羚，因其来源不明，本院依法不认定为系二被告人收购。”另一类情况，若行为人购买后携带运输途中被查，若无法查实确切来源的，法院只能认定为非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪，不能定非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，司法实践有相关的生效判决和权威阐述。

其次，在案证据只能证明朱家栋“持有”涉案的17件物品，并不能证明朱家栋有非法购买涉案物品的行为。现实生活中，消费者到合法场所购买象牙、犀牛角等小件的手工艺术品，商家拒绝提供收藏证明和证明文件现象司空见惯，销售者为节省税费未开具发票、收据现象合理存在，同时，是否开发票、收据，属行政管理范畴，与买卖性质无关。

最后，朱家栋被指控非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，朱家栋于何时、何地，从何人处购买涉案17件物品，购买行为是否具有合法性，完全属控方的举证责任，控方若要求朱家栋提供购买发票、收据等材料以证明购买行为合法性，是将自身举证责任转嫁给被告人，于法无据。

在案证据仅能证明朱家栋“持有”涉案17件物品，“持有”型犯罪应以法律明文规定为前提。法院无法认定朱家栋犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。

(四)朱家栋没有非法购买珍贵、濒危野生动物制品的主观故意

首先，朱家栋在笔录中陈述，店家已告知：老的犀牛角制品可以买卖，新的不能买卖。作为收藏爱好者，朱家栋主观上并无违法故意，不认为年代久远进入收藏品市场流通交易的犀牛角制品不能购买，而是认为收藏老旧犀牛角手工艺术品行为不违法，收藏目的是为了保护有价值的优秀传统文化。

其次，朱家栋购置的17件犀牛角制品，都来自合法的收藏市场，商家均为专业文物商店。市场公开合法，商家公开摆卖涉案物品，双方公开讨价还价，纯属正常交易，相关商家接受文物、工商管理部门和文物管理部门的监管。朱家栋有充分理由信赖商家出售犀牛角制品的合法性，且朱家栋明确陈述双方不存在私下交易，或者明知来源非法而买卖的情形。合法交易地点决定朱家栋涉案行为不具有违法性。据辩护人了解，仅在上海豫园老城隍庙地区，合法经营象牙制品的商店即有数家。

最后，朱家栋购买涉案制品后，携带邮寄，过机场安检，机场安检人员发现后，未告知涉案物品违法，而是取出观赏，不认为持有人有违法嫌疑，物品也未被查处或扣押。朱家栋本人从未意识到“持有”涉案物品涉及违法。纪委人员对其“双规”，目的为调查其有无经济问题，朱家栋完全不具有非法收购珍贵、濒危野生动物制品的主观故意。

(五)朱家栋合法收藏老旧犀牛角文物古董的行为受《文物保护法》规范

我国《文物保护法》第二条第三款将“历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品”归入文物范围，第五十条规定：“文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物：(二)从文物商店购买;(四)公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让;文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。”

犀牛角雕刻工艺品与象牙雕刻工艺品一样，属国家悠久历史文化，朱家栋购买的17件犀牛角工艺品从形态上观察，皆属年代久远之犀角工艺品，来自合法流通交易场所，根据国家《文物保护法》的规定，属于受法律保护的民间文物收藏。从收藏品市场实际情况看，年代久远之犀牛角制品被民间收藏并受保护已是不争的事实，中央电视台《鉴宝》节目中，常有藏家持犀牛角制品请专家鉴宝的镜头。为此，著名古玩杂件鉴赏专家蔡国声先生现场提醒持宝人：近年，国家规定，新犀牛角及制品不允许买卖，老旧犀角制品仍在正常流通。

涉案的17件犀牛角制品，系中国特有的传统雕刻品，工艺精美，具有很高的艺术价值。从形态观察，应属年代久远的有价值文物，而民间收藏受《文物保护法》保护和鼓励，个人收藏不具有收购牟利性质，更不能被认定为构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。

(六)《法制晚报》的权威观点，从侧面印证朱家栋的涉案行为不构成犯罪

针对社会生活中出现的文玩收藏法律风险，2014年1月2日《法制晚报》发表观点称：“对于象牙等珍贵、濒危野生动物制品，由于文化传统和欣赏及收藏价值，国家也并非完全禁止个人买卖和收藏，但是根据法律法规规定，卖家一定要向林业部门申请并取得销售许可才能经营，而买家也只能在具有销售许可的场所购买。‘没有买卖，就没有杀害’。办案检察官认为，为了保护濒危野生动物，保护自然环境，文玩爱好者还是尽量减少购买、收藏此类野生动物制品，确实有需要的话，也一定要选择正规经营场所合法的购买、收藏。”显然，在朱家栋到正规经营场所合法购买、收藏涉案藏品的情况下，根本就无法得出朱家栋构成犯罪的结论。

(七)从司法实践角度考虑，本案无法得出朱家栋涉案行为构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的结论

首先，司法实务中，普通消费者到正规文物商店、古玩市场购买商品被指控犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的未有先例;商家无责，普通消费者被判刑案例未有所闻。卖者有罪，买者无责的案例却甚多。若正规文物商店、古玩市场涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品，刑事制裁的应是出售者，并非普通消费者。

其次，司法实践中，认定行为人非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的关键在于买卖行为的非法性，犀牛被列入濒危野生动植物国际贸易公约保护物种，根据国家《野生动物保护法》，其制品并非完全禁止出售、收购、利用，经过国家有关部门批准，仍然被允许。若司法机关未有证据证明出售方出售犀牛角制品行为的非法性，即不能证明出售方不具有出售犀牛角制品“经营利用许可证”，就不能追究购买人的刑事责任。出卖人具有合法“经营利用许可证”而出卖珍贵、濒危野生动物制品的，买卖行为合法，当然不能追究买卖双方行为人刑责。如北京第一中级人民法院判决的被告人支雁伟非法出售珍贵、濒危野生动物制品、非法收购珍贵、濒危野生动物制品案【(2006)一中刑终字第02734号刑事判决书】，法院认定被告人支雁伟构成犯罪主要根据是：“在没有《北京市陆生野生动物经营利用许可证》的情况下，出售从他处购进的国家明令禁止的珍贵、濒危野生动物制品象牙观音雕像。”近期各地司法机关对公民非法买卖象牙等珍贵、濒危野生动物制品行为追究刑责的案例中，象牙来源的非法性质都有充分证据证实，与本案明显不同。

再次，司法实践中，在无法查找出卖人，无法证明买受人构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的情形下，对于行为人在运输该珍贵、濒危野生动物制品途中被查获的，有认定行为人构成非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪的裁判案例，但从未有因合法收藏而构成犯罪的案例。观察各地法院对非法收购珍贵、濒危野生动物制品犯罪的判决书，无一例判决是在缺少出售人相关证据，无法证实出售行为具有违法性的情形下，对收购人进行定罪量刑的。同理，在本案中，公诉机关也无法查明涉案手工艺术品的确切来源，不能对朱家栋进行定罪量刑。朱家栋涉案行为本质上是“持有”来源合法的手工艺术品，而公民持有犀牛角制品行为不具有刑事违法性，无法追究刑责。如广州市荔湾区人民法院作出的(2014)穗荔法刑初字第386号刑事判决书，在该案中，控方指控被告人黎某犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，但法院认定：该案仅有被告人陈述，控方没有证据可以证明涉案的羚羊角是在1997年以后购买的，在没有其他佐证的情况下，公诉机关关于被告人黎某犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的指控，本院不予支持。同理，在本案中，除了朱家栋的陈述，公诉机关同样没有证据可以证明朱家栋购买涉案制品的确切时间和确切来源，无法排除合理怀疑，依法应认定朱家栋不构成犯罪。

最后，从刑事司法实践观察，司法机关从未对行为人收购或持有收藏年代久远的珍贵、濒危野生动物制品行为追究刑事责任的。由于国家《野生动物保护法》制定于1989年，其时，年代久远的象牙、犀牛角制品早已进入流通收藏市场，或已被多次交易，若司法机关将此民间收藏作为犯罪处理，那些收藏有象牙、犀牛角的民间收藏爱好者都是潜在的犯罪嫌疑人，随时会被刑罚制裁，刑事打击面将无限地扩大，这是难以想象的。事实上，在国外，如欧洲、美国和加拿大，新制品和未经雕刻的原角绝对禁止交易，但规定以1947年6月为界，此前制作的“工艺”犀牛角或以“购买工艺品”方式获得的犀牛角可合法交易。更关键的是，从最新立法动态角度考虑，中拍协正积极配合国家文物局和国家林业局向上级部门提交报告，建议参照国际对野生保护动物制品制定差别对待的普遍做法，对具有文物属性的犀角制品实行有条件、有监管的流通。

综上，无论从事实、证据和法律适用方面，还是从民间文物收藏保护层面，司法机关追究文物收藏爱好者朱家栋刑事责任的做法都是错误的，应依法认定朱家栋涉案行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。

二、《起诉书》指控朱家栋犯受贿罪，事实不清、证据不足、指控罪名明显不成立，侦查行为涉嫌严重违法，据以定案的重要证据不具有合法性和真实性，无法排除合理怀疑，应依法作出朱家栋无罪的判决

(一)指控受贿罪事实不清，证据明显不足。具体分析如下：

其一，公诉机关指控受贿罪事实不清。

首先，“贿赂款”是否客观真实存疑，案件基本事实不清。

1.《起诉书》涉及10家房地产开发商共约150万元的“贿赂款”来源不明

除言词证据外，本案无任何书证证实“行贿人”所陈述约150万元“贿赂款”客观存在，难以排除朱家栋庭审中有关侦查阶段承认收受钱物，系因遭纪委逼迫，被迫“编造”虚假事实之合理辩解。

2.《起诉书》涉及10家房地产开发商所述“贿赂款”去向不清

若朱家栋收受10家开发商所谓近150万元“贿赂款”，必会有据可查，或存款，或投资、保管、消费，但在案证据不仅无法证实“贿赂款”去向，且存在着难以解释的矛盾，如据朱家栋陈述，其收到黄建潼、黄婉茹、陆克敏所送的港币44万元，捆成三捆的人民币30万元后，将该款项交给谢桔红保管，但根据办案单位查证的结果，数额无法对应，证据之间无法相互印证。涉案钱款去向不明，无法证实朱家栋陈述收受他人钱物之事实确实存在。

3.可以合理解释办案单位查扣金额与朱家栋家庭合法收入之间的关系

朱家栋在侦查阶段陈述称;办案单位查封、冻结的财产属于家庭合法收入，绝非贿赂所得。其法庭陈述称：主动将家庭财产“交给”纪委审查，是期望纪委不再“乱冤枉人”、“办假案”，绝非承认收受巨额贿赂。自1997年起，朱家栋任职汕头规划局副局长、局长，直至2011年被“双规”，年均工资收入15万元，计195万元。家属王莉自2000年任职汕头市卫生学校高级讲师，截至2011年，工作单位财务科出具工资收入86万元。1997年前，朱家栋在河南省新乡市规划局工作，王莉在新乡市中医院妇产科工作，二人总收入约90万元，1997年朱家栋来汕头前，二人计有银行存款约70万元。王莉具职业医师资格证，从事临床工作，常有私人出诊及在平安保险公司做体检医生现象，收入40万元。朱家栋具有注册规划师证书，属专业规划人才，业余时间为工程项目绘图、指导设计，大致收入有50万元。夫妻二人曾将新乡市、汕头市房改房卖出，得款45万元。综上，家庭总收入约为496万元。朱家栋家庭大额开支情况为：购买汕头市潮华雅居商品房花费60万元，购买丰田卡罗拉汽车花费16.8万元，购买新乡市妇产医院团购房花费20万元，女儿去广州、澳门读书花费16万元。办案单位把查扣财物认定为朱家栋“贿赂”所得，显然不符合客观事实。

其次，朱家栋在侦查阶段的讯问笔录不具有合法性、真实性，本案事实不清。

庭审中，公诉人称，指控朱家栋构成受贿罪的证据有四份侦查阶段审讯笔录(未作具体说明，也未当庭出示质证)。辩护人查阅案卷，该四份审讯笔录，应为2012年3月30日，2012年5月28日，2012年5月29日，2012年8月29日。经与相关“同步录音录像”相比照，辩护人认为：审讯笔录的来源存疑，内容不真实，该笔录是否形成于其它时间，或者侦查机关擅自违法制作，该方面事实不清。

侦查人员于2012年5月28日，2012年5月29日，2012年8月29日制作的讯问笔录，与控方提交“同步录音录像”内容严重不符。该讯问笔录未完整真实记录讯问过程及事实，侦查甚至不惜毁坏光盘，重新再录。可以发现，讯问笔录记述的案件细节性事实，均非朱家栋本人陈述，系侦查人员擅自添加朱家栋未陈述的内容，数份讯问笔录内容惊人地相似。讯问笔录中记载着众多“送钱”细节，如用信封袋、牛皮袋、利是袋装钱的细节，100元人民币或1000元港币面额细节，分几次送，什么时间送，什么地点送，每次数额细节，以及是否有第三者在场细节，具体项目审批细节，及朱家栋陈述收钱顺序等案件细节，均为侦查人员诱供、提示的产物。朱家栋在录音录像中均未陈述过上述细节性事实。朱家栋对于数额有“水份”、无职务谋利行为等无罪辩解，侦查人员拒绝如实记录，讯问过程充满诱供，侵害当事人辩护权等违法现象。

据朱家栋辩解称：许多侦查讯问过程没有录音录像，更不要说“同步录音录像”，强烈抗议后，办案人员仍拒绝“同步录音录像”。公诉机关据以指控受贿事实的数份侦查审讯笔录，都是侦查人员预先制作好“走过场的”录音录像，1小时不可能制作长达15页、17页讯问笔录。2012年3月30日的询问笔录，由于没有“同步录音录像”，审判长告知辩护人，公诉方未将该笔录作为控罪证据使用。

综上，本案存在一个有待法庭查明的事实，前述审讯笔录如何形成、何时形成的，制作过程是否合法真实，该事实不清。目前看来，“同步录音录像”与讯问笔录内容严重不符，两者并不同步，讯问笔录依法不能作为定案证据使用。

其二，公诉机关指控受贿罪证据不足。

首先，朱家栋所作侦查“口供”，不能作为定案证据，仅靠证人证言难以认定事实，且证言本身存假。

如前所述，根据公诉方提供的朱家栋侦查讯问笔录，以及佐证的“同步录音录像”，无法证明讯问笔录形成的合法性与内容的真实性，相反能证实讯问笔录的虚假性，不能作为定案证据。其它指控犯罪证据只有相关证人证言，而孤证不能定罪。此外，证人证言内容本身也存在虚假性：“同步录音录像”中，朱家栋并未涉及诸多细节性事实，讯问笔录中记录的诸多送钱细节虚假，辩方提供相关证据亦证明这点。鉴于证人证言调查时间在后(2012年3月30日朱家栋询问笔录后)，若证人证言客观、真实，朱家栋“编造”的细节性事实，不会出现在相关证人证言中。但本案证人证言陈述的细节性事实竟然与朱家栋未陈述过，但被侦查人员记载于询问、讯问笔录内容高度吻合，因此证言本身存假，无法证明贿赂指控，认定朱家栋受贿的证据不足。

其次，起诉书涉及10家房地产公司证人所述“送钱”细节谬误百出，辩方提供大量证据，直接证明证人证言虚假。

多位证人所述送钱时间为中秋节和春节当天，或中秋节、春节前一天或后一天，或中秋节、春节前后几天。若证人陈述送钱客观存在，时间点“中秋节、春节当天或前后数天”也应真实。但辩方证据证明，2008年中秋节、2009年春节和中秋节，以及2010年春节、中秋节期间，朱家栋不在汕头，不具备“作案”时空条件。辩方提供5个节假期间，朱家栋不具备“作案”时空条件的证据材料，且全形成于案发前，形成严密的证据链条，非巧合能解释。事实上，朱家栋节假日、周末基本不在汕头或市区，或去外地旅游，或“考察”城乡规划，涉案证人节日、周末期间根本找不到朱家栋。其它时间点，因时间太久，南方航空公司无法出具相应的电子票据，朱家栋也因客观因素无法提供更多证据。但辩方证据已充分证明10家房地产公司证人陈述“送钱事实”明显虚假，证人证言不能采信。

最后，在案证人证言与书证矛盾冲突。

首先，送钱时间与涉案项目审批时间冲突严重。涉案房地产开发商开发项目已报送规划局审批，或将报送审批时，给规划审批人员送钱送礼，符合利益交换与常理。但本案证人证言与生活常理和逻辑推理存在诸多明显矛盾，无法排除虚假陈述合理怀疑。具体表现在：

一是“审批在前，送钱在后”。如万泰春天西区项目，朱家栋审批时间是2007年9月25日后，审批“东坝子”(香域水岸)项目的时间是2006年12月31日和2007年1月18日。证人陈述的送钱时间，却是2009年春节至2011年4月期间，这段时间内，广东联泰公司并没有报建任何项目，规划局无相关审批事实，无利益交换，该公司并无行贿朱家栋之目的和必要性。该司两证人均称，当时无项目报请审批。而黄建潼陈述的送钱时间是2009年春节前一天和2010年中秋节前一天，与辩方提供朱家栋无“作案时间”实物证据矛盾;黄婉茹三个茶叶盒放30万元的陈述，违背当地风俗习惯，不符常理。在无任何请托事由的前提下，黄婉茹一次性送朱家栋人民币30万元巨款，难以想象，结合公诉机关指控其它受贿次数、金额，更不具有合理性。再如泰安公司星光华庭项目，朱家栋审批时间是2006年7月5日，郑邦宏“垫付”装修款时间是2008年4月12日，也不存在利益交换;金润花园二期项目，郑国卿所述第一次送钱是2007年中秋节前，规划局及朱家栋审批时间是2006年10月26日和2007年2月13日，证人所谓送钱“为使我司金润花园项目的报建手续尽快审批好”的证词与客观事实不符(见：卷五第81、83页);郑国卿所述第二次送钱时间是2010年10月份左右，朱家栋参与审批龙湖27街区时间是2009年1月21日，规划审批在前，“送钱”在后，与证人所谓送钱目的为请朱家栋帮忙相矛盾(见卷五第85页)。证人徐隆青所在公司报请规划审批时间2008年即止，其他规划审批与本案无关，起诉书指控朱家栋受贿截止时间为2011年中秋节，徐隆青在2013年所作第二次询问笔录称送钱为项目审批，显然是谎言，其第一次询问笔录中所称送礼为朋友人情往来，无请托事由的陈述是更具有可信性。合信房地产公司方峰所述送钱8万元给朱家栋，但证据材料涉及合信公司房地产项目规划审批时间在2010年、2011年，指控朱家栋受贿时间从2005年至2011年，证人方峰称无请托事由的陈述合理可信。

二是“送钱时间”与朱家栋审批时间相冲突。朱家栋“编造”涉案开发商“送钱”时间，处于规划局业务科室对涉案项目规划审批时间，或处于其他分管领导审批时间，报请审批材料未送达朱家栋处，其无法审批。也无证据证明朱家栋以命令、指示、授意等方式暗示、明示规划审批人员违法审批。

其次，涉案项目规划审批相关书证与涉案证人证言矛盾。一是没有涉案项目规划审批材料，如潮汕公司郑国卿、郑立文陈述给朱家栋送钱后，朱家栋在报送审批图纸上做了批示，但卷宗中无朱家栋于2007年审批金润花园项目书证，也无审批“金丽雅轩”项目书证，更无郑国卿所称朱家栋作批示的图纸书证材料;二是涉案证人证言缺乏相应书证印证，“贿赂款”的来源缺乏书证证实，无银行取款凭证，无财务凭证，无领款人领款签收凭证，无涉案房地产公司相应财务报表;三是客观事实与涉案证人证言矛盾。证人称送钱为请朱家栋早日审批，事实上规划局并不帮忙与配合。如嘉华房地产公司的嘉悦华园项目，因不符合规定，朱家栋、规划局拖延三年，始终拒绝审批，市政府介入并经协调，项目才通过规划审批;四是涉案书证证明朱家栋及规划局履行职责，并未为涉案房地产公司谋取不法利益。朱家栋涉嫌滥用职权罪案不予起诉已证实朱家栋不存在违规审批的情况。

其三，在案证据证实公诉机关提供的证人作虚假陈述，指控的事实明显不成立，不能采信。分述如下：

1.指控朱家栋收受联泰公司黄建潼、黄婉茹贿赂14万元港币，30万人民币元的证人证言虚假，指控明显不成立。

证人黄建潼、黄婉茹称送给朱家栋港币14万元，人民币30万元，但控方无法提供财务凭证、银行记录等书证，证人陈述也没有请托事由、利益交换，送钱目的存疑。在案书证材料无法证实证人陈述送钱为审批帮助。朱家栋作出了30万元违反风俗习惯、侦查阶段陈述属于编造之辩解，而办案单位从证人谢桔红处查扣的款项数额与朱家栋陈述内容不符(包括30万元的捆扎方式，保管金额等)。辩护人认为，认定朱家栋受贿的证据不足。

2.指控朱家栋收受广东泰安房地产集团公司郑邦宏贿赂18.9万元，证人证言前后矛盾，指控明显不成立。

《起诉书》认定朱家栋收受广东泰安房地产集团公司郑邦宏代为支付房屋装修款18.9万元，行为属受贿。辩护人认为：根据在案证据材料，《装饰工程承包合同》签订人为王莉和泰安装饰公司，交款人是王莉，朱家栋非合同主体，泰安装饰公司从未就装修款减免与合同签订人协商，也不存在郑邦宏代付装修款后以口头或书面形式告知王莉及朱家栋之事实。朱家栋从未与装饰公司协商此问题，不存在朱家栋认可他人代为支付装修款之事实，更不存在泰安装饰公司对王莉作出过合同债务免除的意思表达。

首先，郑邦宏的广东泰安房地产集团公司与郑邦彦的泰安装饰公司属独立法人，法人之间经济往来，与本案无关。王莉与泰安装饰公司建立合同法律关系，与泰安房地产集团公司无关，不存在郑邦宏有义务替王莉或朱家栋垫付装修款的事实。

其次，朱家栋不“知悉”郑邦宏“垫付”装修款，不存在朱家栋默认郑邦宏代为支付房屋装修款18.9万元的客观事实。在纪委调查前，朱家栋不知悉郑邦宏代其支付房屋装修款;在案证据证明，房屋装修质量有问题，朱家栋及妻子多次主动找泰安装饰公司，要求结算装修款。而且大量装修款项是王莉支付的，未经双方结算，根本就无法确定王莉应付的装修款具体数额。

从装修完成至朱家栋被调查，存在时间差，但不能据此推断朱家栋明知他人帮其垫付装修款，并“默认“接受贿赂。合同当事人王莉与朱家栋都陈述与泰安装饰公司存在质量纠纷，该公司从未提供结算单据，未回应合同方结算要求。郑邦宏两份笔录陈述内容前后矛盾，无法认定朱家栋被纪委调查前已明知他人垫付。泰安装饰公司证人郑邦彦、王琼琳等证言，均证实朱家栋及妻王莉多次主动要求结清装修款，不存在朱家栋或家属明知郑邦宏代为支付装修款并予以默认的事实。朱家栋一无受贿主观故意，二无事后知悉并默认收受贿赂之证据事实，无法认定朱家栋被动接受受贿装修款。事实上，朱家栋专门准备10万元存款，以备支付装修款，因装修公司拒绝结算而未果。

参照最高院相关生效判例，综合本案案情，朱家栋主观上无受贿故意。朱家栋及妻王莉的主观意思表示是“买”而非“要”，只能认定为委托与被委托民事承揽法律关系;尽管王莉未实际支付完房屋装修款，但朱家栋、王莉未“沉默”，坚持要求装修公司结算应付款项，为此准备10万元。不管证人郑邦宏有无行贿故意与行为，朱家栋既无受贿故意，也无受贿行为。证人郑邦彦、王琼琳证言均证实，朱家栋及其妻王莉多次要求结算，付清应付装修款，郑邦彦、王琼琳以未结算好为由拒绝。在朱家栋一家主动要求结清装修款情况下，因“行贿人”推辞导致长期不能结清，或者“行贿人”把朱家栋已支付5万元退还，若朱家栋及家人坚持要求还款，即无法认定朱家栋具有受贿主观故意与客观行为，无法认定构成受贿。其中涉及的法理，详见最高院1994年审理谢兴贵被控受贿宣告无罪案判决书及法官法理阐述。

综上，本案指控朱家栋收受18.9万元装修款，缺乏确实充分证据。再者，基于民事法律关系，无法认定合同签订人王莉债务已免除债务，指控作为王莉家属的朱家栋受贿装修款18.9万元，明显不成立。

3.指控朱家栋收受汕头市长平房地产公司业务员陆克敏贿赂款30万港币之证人证言虚假，指控明显不成立。

证人陆克敏在侦查机关补充侦查期间，再次接受调查，改变先前陈述内容与朱家栋陈述矛盾之处，解释先前记忆有误，但该证人证言明显不合情理，难以令人信服。朱家栋称“送钱”发生在2010年，春节前后两次，中秋节前一次，每次10万元港币。证人陆克敏陈述2009年春节前一次，2010年春节中秋节前各一次，每次10万元港币。朱家栋陈述三次都是红色利是袋装，陆克敏称信封装，补充调查阶段改称红色利是袋装。时过境迁，证人陆克敏对事件的记忆只会模糊，其纠正“失误”的做法，明显是违反记忆规律的“画蛇添足”。2010年春节前，朱家栋辩称拒收长平公司老板黄文耀30万元人民币，控方指控其接受业务员贿赂，明显违反常理。黄文耀、郑文霓陈述对陆克敏送钱不知情，无请托，无法提供付款凭证，业务员如何会自作主张，为公司利益巨额贿赂他人?郑文霓解释：数十万元业务费用“都是以现金形式支付给他的，陆克敏不用签名，我在财务不需要签领。”其陈述内容违反财务制度，数十万现金支付不办手续，字都不用签，难以合理解释。陆克敏称代军捷公司送10万元港币给朱家栋，朱家栋陈述直到纪委调查，才知10万元港币是陆克敏代军捷公司所送(2012年8月29日笔录)，陆克敏既然代人行贿，不可能不向朱家栋说明请托人，否则无法合理解释代人行贿意义。若代人行贿，须有委托方证据材料，本案无委托人杨捷证言，凭陆克敏证言，无法证实陆克敏代人行贿事实成立。

朱家栋家属王莉向辩护人反映，经办检察官黄武江找证人杨捷调查，笔录中杨捷明确否认委托陆克敏给朱家栋送钱，辩方提供的通话录音证据也印证了这一点。辩护人曾申请法院调取检方调查之杨捷证言，未有回应。显然，指控朱家栋收受军捷公司贿赂10万元港币指控无法成立，指控朱家栋接受长平公司贿赂20万港币也缺乏事实根据，证据不足，无法认定。检察官黄武江等人故意隐匿对朱家栋有利证人证言涉嫌重大违法。

4.指控被告人收受合信公司(方峰)贿赂8万元的证人证言虚假，指控明显不成立。

朱家栋在侦查阶段陈述曾向纪委反映收取方峰6至8万元，后为争取表现说是10万元。纪检人员告诉朱家栋方峰称数额为16万元，朱家栋也陈述为16万元。2012年5月29日的讯问录音录像中，朱家栋称：经回忆确认8万元，以今天为准。证人方峰在2012年4月16日笔录中称：以前反映送16至18万元，实际送8万元，以今天为准，送钱无目的，节假日慰问。单凭如上内容之不合常理的“吻合性”，就可以认定方峰证言有假。显然，证人方峰承认送礼并无行贿目的，也无利益交换，该款项不能认定为贿赂款，也无法证实该事实是否客观存在。此外，办案单位违法调查已有在案证据证实，朱家栋有关收钱供述来自于“编造”之辩解有证据佐证，指控朱家栋受贿8万，证据不足。

5.指控朱家栋收受龙光公司(肖达鸿)贿赂10.1万元的事实，明显不成立。

《起诉书》指控朱家栋收受肖达鸿贿赂10.1万，与在案证据材料不符，根据侦查机关调查的证据，其中2万元为谢燕敏所送，谢称2009年中秋前一天曾送2万元给朱家栋，但此期间朱家栋根本不在汕头，无收钱时间，证人虚假陈述。肖达鸿所称的送钱时间点：2008年中秋、2009年春节、2010年春节、中秋节，朱家栋也不在汕头，证人虚假陈述。

6.指控朱家栋收受潮汕公司(郑国卿)贿赂10万元的证言虚假，指控明显不成立。

潮汕公司郑国卿、郑立文陈述给朱家栋送钱后，朱家栋在报送审批图纸上做了批示，但卷宗中无朱家栋于2007年审批金润花园项目书证，无审批“金丽雅轩”项目书证，无郑国卿所称朱家栋作批示的图纸书证材料，也无证人郑国卿所称的2011年2月中旬，送4万元给朱家栋后，潮汕雅轩施工设计图获得规划局审批通过的证据材料，证人在作虚假陈述。

7.指控朱家栋收受隆泰公司(徐隆青)贿赂10万元的证言虚假，指控明显不成立。

徐隆青2012年4月陈述：2000年，朱家栋当总工程师，我向他请教一些设计问题，关系熟悉后，2005年节日送红包，出于慰问，不存在交易，没有项目请他帮忙。2005年中秋，2006年春节及中秋节，朱家栋到其公司吃饭，每次送5000元，春节饭后每次送1万元。2007年至2010年春节、中秋节，我请朱家栋来公司吃饭，每次送1万元。2011年春节，朱家栋来吃饭说回老家，我送2万元和一瓶酒、四条烟。根据徐隆青陈述，共送朱家栋9万元，并无请托事项，节日送钱目的仅因为朱家栋是规划局长，业务较熟悉，出于对他的尊重。但徐在2013年12月27日再次接受调查时却称：“我司送钱给朱家栋主要是希望他能对我司的报建项目提供帮助，尽快审批。”

辩护人认为： 根据徐隆青的陈述，2005年至2011年期间，朱家栋几乎每年中秋节、春节都去其公司吃饭。算下来，朱家栋去徐隆青公司次数将近10次之多，但每次由哪些人员负责接待，陪同人员哪些，均无证据证明，莫非每次吃饭朱家栋和徐隆青两人?事实上，徐隆青与朱家栋关系一般，徐隆青“请不动”朱家栋，朱家栋更不可能每年中秋春节去其公司吃饭。唯一合理解释，徐隆青涉嫌虚假陈述。

据徐隆青第一次陈述，其利用节日向朱家栋送钱物，并不具有请托事项与利益交换，而出于朋友交往，也无证据证明朱家栋利用职务，为徐隆青谋取利益。即便徐隆青送钱为真，9万元性质也无法认定贿赂款。事隔一年半，徐再次接受检方调查，在所谓送钱目的上，陈述内容与前一次完全矛盾，但未作出合理解释。侦查机关显然在了解到辩护人提供的法律意见书后，为坚持错误指控而补漏洞，让人好奇的是，证人在笔录中认为前后两次陈述都是事实。如此证人证言，如何能作为定案依据?

8.指控朱家栋收受顺达公司(黄荣杰)贿赂10万元的证言虚假，指控明显不成立。

证人黄荣杰称2008年、2009年和2010年春节分别送2万，计6万元，2010年中秋节，送4万，此陈述与辩护人提供的证据矛盾。2009年春节、2010年春节，2010年中秋节期间，朱家栋不在汕头，没有作案条件，朱家栋在庭上也明确陈述，其根本就不认识黄荣杰。显然，证人作虚假陈述。退一步来说，根据证人陈述，其送钱没有请托事项，即便送钱为真，也无法认定属于贿赂性质。

9.指控朱家栋收受海逸公司(杨石颖)贿赂7万元的证言虚假，指控明显不成立。

证人刘景祥证言虚假。刘景祥第一次向纪委说7万元，纪委说不止7万元，他就说12万元，最后确认送给朱家栋的数额是7万元。证人所谓加快报建的规划审批送钱目的，在案材料根本无法佐证。

朱家栋在录音录像中辩称，自己向纪委交代的数额有出入，纪委阶段交代12万元，为争取表现，有一点就交代多一点。但是，讯问笔录没有记录以上辩解，朱家栋辩解过程被侦查人员打断。辩方提供朱家栋不在场，不具备“作案”时空条件的证据材料，证实证人虚假陈述。2009年春节、中秋节、2010年中秋节，朱家栋不在汕头，无作案条件，关于送钱时间，证人杨石颖陈述与刘景祥陈述矛盾，刘景祥承认在纪委调查时曾作出虚假陈述，在无其它证据佐证，尤其在缺少书证证明7万款项来源的情况下，刘景祥的证言不能作为定案证据。

10.指控朱家栋收受嘉华公司(唐镇洲)贿赂8万元的证言虚假，指控明显不成立。

证人唐镇洲陈述：以前未送钱，直至开发嘉晟轩项目，我多次找朱家栋，利用春节中秋节送钱，2007年中秋节1万元，2008年春节2万元，中秋1万元，2009年春节2万元，中秋节1万元，2010年春节1万元。朱家栋曾陈述：2005年、2006年嘉华花园在报批，唐镇洲在2007年至2009年5次送8万元。但在案证据材料中，嘉华房地产公司项目报请规划审批的时间在2010年上半年，时间点不符，卷宗中也无嘉晟轩项目规划审批相关资料。此外，2008年至2010年的春节和中秋节，朱家栋均不在汕头，不具备收受财物的时空条件。唐镇洲作虚假陈述，证人证言不能采信。

(二)纪检双规调查、检察侦查涉嫌严重违法，无法排除朱家栋供述受贿供述属被迫故意虚构之合理怀疑

朱家栋辩解：被纪委“双规”期间，遭受诱供、逼供、人身威胁等非法调查手段，被迫根据办案机关“需要”编造虚假受贿事实以应付调查，以期早日脱身。检察院侦查阶段，朱家栋沿袭了“双规”阶段的虚假陈述。

根据在案证据材料，无法证实纪检机关对朱家栋采取双规调查措施，是因为接到他人举报，已掌握涉嫌受贿证据线索。2012年3月30日检察院对朱家栋做了询问笔录，朱家栋在笔录中陈述了收受钱物经过，这些“受贿”事实为朱家栋主动陈述，还是纪委已有掌握?相关事实不清。但侦查机关调查“行贿人”时间发生在侦查人员在纪委办案点对朱家栋询问笔录后(2012年3月30日)，证人套用朱家栋虚假供述内容，“行贿行为”客观上不可能。为证明供述虚假性及侦查机关非法侦查，朱家栋向辩护人提供相关证据和线索。相关的“同步录音录像”内容与讯问笔录内容严重不符，充分证明朱家栋辩解的合理有据，侦查行为涉嫌严重违法，讯问笔录属于非法证据，违反合法真实原则，不能作为定案证据。

(三)朱家栋已提供确实证据、证据来源及线索证实其无罪辩解合理有据

朱家栋庭审辩解称：只要调取纪检单位、侦查机关在“双规”期间、侦查期间录制的全程录音录像，及广东省看守所录制全程讯问录音录像，即可证明本案为冤假错案，公诉机关指控的受贿事实为虚假。

公诉机关指控朱家栋于2009年春节、2010年中秋收受黄建潼港币14万(黄建潼称2009年春节前一天4万，2010年中秋节前一天10万)，2009年至2010年的春节及中秋节收受陆克敏送的30万元港币，于2009年春季及中秋节、2010年春节及中秋节收受肖达鸿送的10.1万元，于2007年至2010年的春节、中秋节共收受徐隆青送的5万元，以及以2011年春节回老家为由再收徐隆青送的2万元，于2009年春节和中秋节收受方峰送的4万元，于2008年中秋节、2009年春节及中秋、2010年春节共收受唐镇洲送的5万元，于2009年至2010年的春节及中秋节收受刘景祥、杨石颖送的7万元。

《起诉书》上述受贿指控，均与客观事实不符。朱家栋家属提供照片、婚礼视频、电子客票航程单据等相关证据，已充分证明如下事实：一、2008年中秋节、2009年春节、2009年中秋节、2010年春节和2010年中秋节期间，朱家栋均不在汕头，不具备收钱的时空条件;二、2011年春节期间朱家栋未回老家，徐隆青所述朱家栋以2011年春节回老家为由收钱，以及2005年至2011年的春节及中秋期间，朱家栋多次收受其钱财证言，明显虚假陈述。

辩护人认为：朱家栋家属提供相关证据，已然形成完整证据链，足以证明《起诉书》指控10项受贿事实中，其中7项不具备“作案”时空条件，涉及相关证人虚假作证嫌疑重大。尤其是控方证人有关春节前后一天或数天，中秋前后一天或数天的证言之真实性严重存疑，无法排除其作虚假陈述合理怀疑。多名证人虚假陈述，原因在于办案人员程序违法，报复陷害朱家栋，讯问录音录像与讯问笔录内容矛盾不同步现象，能证实办案人员违法办案事实。

(四)本案无法排除指控受贿事实源自朱家栋及证人编造，虚假陈述之合理怀疑

朱家栋口供、众多证人证言之间相互矛盾，无法排除虚假陈述合理怀疑;视听资料与朱家栋讯问笔录、证人证言与相关书证相互矛盾。朱家栋在庭审中一再强调自己无辜，被相关人员陷害，法院亦就此启动了非法证据排除审理程序。

首先，朱家栋供述内容违背当地风俗习惯，不可信。朱家栋辩解，根本不存在收受广东联泰集团有限公司总经理黄婉茹用三个茶盒送贿赂款30万元，用“三个茶盒装钱”违背潮汕地区送礼风俗。经了解：在潮汕地区，民间喜事、好事送礼物，必须偶数，潮汕民间做白事，大都讲究奇数(详见2012年3月25日《汕头特区晚报》登载的《奇数与偶数在潮汕民俗中的应用》的新闻报道，作者陈东东)。显然，黄婉茹若果真送钱，不可能以三个茶叶盒装，这不吉利，不合民俗。朱家栋所谓黄婉茹用三个茶盒送贿赂款30万元的供述，应属虚假陈述。

其次，本案证人陈述朱家栋受贿数额，主要来源于纪检机关调查认定的所谓受贿额，多位证人在纪委阶段的“证言”，已被自身否定，或被侦查机关认定为虚假陈述。如郑邦宏证实在纪委调查时陈述送朱家栋68万元，系虚假陈述，所谓送朱家栋10万元人民币的证言，已被侦查机关认定为虚假陈述，未予认定。方峰、刘景祥在纪委阶段陈述，已被本人证实虚假。除证人证言外，本案再无确实充分的定罪证据证明朱家栋受贿事实成立。朱家栋侦查阶段“有罪供述”前后矛盾，多次在笔录中写明其受贿事实系虚假，要求办案单位核查。此外，本案涉及侦查机关违法取证，应进行非法证据排除。朱家栋家属提供多份证据，不仅能证明本案系汕头市某党政主要领导报复陷害朱家栋的产物，同时证明指控受贿罪证据虚假，疑点重重。

最后，公诉机关指控的多项受贿事实，违背贿赂犯罪权钱交易特征，唯一的合理解释，朱家栋未曾收受相关证人贿赂款。具体分析如下：

第一，证人黄婉茹、黄荣杰、徐隆青、方峰等人均称给朱家栋送钱，黄婉茹陈述送30万元人民币，但上述证人均称，没有具体请托事项有求于朱家栋，显然违背贿赂犯罪权钱交易特征，无法解释合理性。其中，证人徐隆青证人证言，缺乏其他证据印证，对于送钱目的，陈述前后矛盾，明显虚假证言。

学界正研讨增设“收受礼金罪”。现行刑法对不具有权钱交易的收受礼金行为，未规定犯罪处理。本案大量证据证明朱家栋未为涉案房地产公司谋取任何非法利益，也无充分证据证实存在具体明确的请托事由，此前提下，即便朱家栋收受过节礼金、红包，性质上不属刑事犯罪，仅属于违纪。如公诉机关提供的汕头规划局党委书记陈春松收受巨额钱款，纪委认定礼金，作违纪处理。

第二，朱家栋不认识方峰，不可能收受其贿赂款。朱家栋曾设想购买方峰公司开发的楼盘，因不认识方峰，找同事林为民帮忙介绍，最终也未购买方峰公司开发房屋，证人林为民可以作证。

第三，从贿赂犯罪“安全系数”考虑，陆克敏、肖鸿达、徐隆青等人的陈述内容，明显违背生活常理，不符合贿赂犯罪隐蔽性特征。

陆克敏、肖鸿达均是普通业务员(肖鸿达后来才晋升为公司管理层)，朱家栋不想接触他们，更不可能收其钱财。朱家栋曾拒收在龙光公司任职、原在规划局下属设计院任副院长罗文强所送20万元款项，从安全系数考虑，朱家栋不收罗文强钱款，不可能收受公司业务员肖鸿达、谢燕敏送的钱财。2008年至2010年期间，朱家栋与长平公司因规划问题产生严重冲突，规划局工作人员均知悉此事实。期间，朱家栋不可能收长平公司及其业务员任何财物，因为这明显不符合“安全”原则。朱家栋拒绝长平公司老板黄文耀所送30万元人民币，更不可能收公司业务员陆克敏所送30万元港币。事实上，军捷公司老板杨捷认识朱家栋，若想送钱给朱家栋，不用委托陆克敏;若朱家栋有意收钱，应直接向杨捷索取。这才符合贿赂安全。徐隆青是房地产公司老板，但“请不动”朱家栋，朱家栋更不可能经常去其公司;朱家栋经常去其公司吃饭，每次收钱，显然不符合钱权交易“安全”原则。

第四，公诉机关认定朱家栋受贿犯罪，但无朱家栋为他人谋取利益证据材料。

在案证据已证实，涉案众多房地产项目的规划审批，主要由经办人、业务科室正副科长和主管领导、分管领导按业务流程进行层层上报，层层规划审批，很多涉案项目，朱家栋根本未参与审批;即便朱家栋参与规划审批，也仅参与其中某个环节，主要履行领导监督职能;而众多证据均已证明，朱家栋从未授意、命令或要求其他规划局工作人员违法规划审批，众多涉案房地产公司证人证实，他们没有具体请托事项有求于朱家栋。

本案不存在朱家栋为涉案开发商谋取利益的客观事实，控方指控缺乏证据支持。在案证据证实，涉案项目的规划审批，不仅涉及规划局内部的用地科、规划设计科、建设工程科、法制科等众多业务科室，还涉及国土局、财政局、城市规划委员会和市政府等众多政府部门和相关机构，甚至涉及多位市政府领导。假如涉案房地产项目规划审批行为违法，涉及钱权交易，单凭朱家栋一人力量，根本不可能“一路绿灯”，更不可能仅朱家栋一人受贿。

综上，控方所指控朱家栋收受郑邦宏房屋装修款，朱本人始终未予承认或认可，家属王莉也不清楚。其他的9项受贿指控，朱家栋在侦查阶段曾有所供述，但纪委、侦查机关违法办案，朱家栋作出的供述与“同步录音录像”严重不符，属非法证据，应适用非法证据排除规定予以排除，且该有罪供述与各证人陈述的时间、地点、数额等诸方面存在重大矛盾，朱家栋也有证据证实侦查阶段供述、证人证言与客观事实不符。此外，所谓贿赂款来源及去向皆无证据证实，也无为他人谋利证据材料佐证。本案，公诉机关指控犯罪，完全依靠矛盾重重，疑点无解之言词证据来认定，10项受贿指控中的所有行贿证人均未出庭作证，无法解释证言矛盾，法院不能仅以此书面证言认定案件事实。《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第八十三条规定：“被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前陈述。”显然，根据庭审调查及在案证据材料，无法排除合理怀疑，无法认定朱家栋构成受贿罪。

综上所述，依照证据裁判规则，无法认定朱家栋构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪和受贿罪。朱家栋不予认罪，态度坚决。辩护人认为：根据事实清楚、证据确实充分、排除合理怀疑之刑事诉讼证明标准，合议庭应秉着法律人的良知，依法作出宣告朱家栋无罪之判决。

以上辩护意见，尊请考虑。

辩护人：广东广强律师事务所

王思鲁

上海东杰律师事务所

孙云康

2014年 3月23 日

李某被控非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪和受贿罪一案之

一审辩护词(一)

尊敬的审判长、审判员：

我们受李某的委托和分别受广东广强律师事务所、上海东杰律师事务所的指派，在贵院正在审理的李某被控非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪和受贿罪一案中担任李某的辩护人。我们接受委托后，到贵院进行了阅卷，依法会见了李某，对案件进行了适当的调查，对案情有了清楚的认识，结合庭审情况，针对争议焦点，提出如下辩护意见，供合议庭参考：

辩护人认为：根据证据、事实和法律，依据证据裁判规则，应对李某作出无罪的判决。李某“持有”涉案物品行为，不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。对李某受贿罪的指控，也存在“事实不清、证据不足、无法排除合理怀疑”的情形，且侦查行为涉嫌严重违法，据以定案的重要证据不具有合法性与真实性，不能作为定案根据。具体论述如下：

一、李某持有涉案物品的行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪

广州市人民检察院穗检公二刑诉[2014]146号《起诉书》认定：李某非法收购珍贵、濒危野生动物制品，17件犀牛角制品真品重2.635千克，价值为65.875万元，触犯《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第三百四十一条第一款，构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。

我们认为：李某持有涉案物品的行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，也不应被追究刑事责任。理由如下：

(一)控方提供的两份鉴定意见均无效，依法不能作为定案的根据，单凭这一点，法院应作出李某无罪的判决。

其一，华南野生动物物种鉴定中心不具有法定的鉴定资质，其指派的鉴定人不具有法定的鉴定资质，其出具的两份鉴定意见均无效。

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：(一)法医类鉴定;(二)物证类鉴定;(三)声像资料鉴定;(四)根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”第三条规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”第六条规定：“申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。”第九条规定：“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。”

根据上述法律规定，只有广东省司法厅公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》载明的司法鉴定人和司法鉴定机构，才具有对涉案物品进行司法鉴定的法定资质。华南野生动物物种鉴定中心及其指派的鉴定人，并非广东省司法厅公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》载明的司法鉴定人和司法鉴定机构，其出具的鉴定意见，因鉴定主体不具备法定的鉴定资质而无效，依法不能作为本案定案的根据。

其二，华南野生动物物种鉴定中心出具的两份鉴定意见，因鉴定程序违法而无效，依法不能作为定案的根据。

首先，控方提交的第一份鉴定意见，因委托主体不符合法律规定而当然无效。

某市纪委并无查处保护野生动物资源类犯罪案件的职权，查处该类案件属于公安机关的法定职权。某市纪委查处李某涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪一案的行为，公然违反《刑事诉讼法》，违法扣押李某合法收藏物品，其行为已涉嫌滥用职权犯罪。受某市纪委于2011年11月24日的委托，华南野生动物物种鉴定中心于2011年11月29日作出《标本鉴定证明》(编号：2010-353号)，因委托主体不符合法律规定而当然无效。侦查阶段，若行为人涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，需对涉案物品进行司法鉴定的，合法委托主体只能是公安机关，绝非党内机构性质的纪检单位。

其次，控方提交的第二份鉴定意见，即华南野生动物物种鉴定中心于2013年10月14日完成的动鉴字第407号《鉴定报告》，以及《关于鉴定报告2013-407涉案犀牛角制品重量核实的补充说明》，也因程序违法而无效，依法不能作为定案根据。具体理由包括：

《公安机关办理刑事案件程序规定》第246条规定：“经审查，发现有下列情形之一的，经县级以上公安机关负责人批准，应当重新鉴定：(一)鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求的;(二)鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的;(三)鉴定人故意作虚假鉴定或者违反回避规定的;(四)鉴定意见依据明显不足的;(五)检材虚假或者被损坏的;(六)其他应当重新鉴定的情形。重新鉴定，应当另行指派或者聘请鉴定人。”《司法鉴定程序通则》第29条规定：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定：(一)原司法鉴定人不具有从事原委托事项鉴定执业资格的;(二)原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的;(三)原司法鉴定人按规定应当回避没有回避的;(四)委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的;(五)法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形。接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件，一般应当高于原委托的司法鉴定机构。”第30条规定：“重新鉴定，应当委托原鉴定机构以外的列入司法鉴定机构名册的其他司法鉴定机构进行;委托人同意的，也可以委托原司法鉴定机构，由其指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。”第31条规定：“进行重新鉴定，有下列情形之一的，司法鉴定人应当回避：(一)有本通则第二十条第一款规定情形的;(二)参加过同一鉴定事项的初次鉴定的;(三)在同一鉴定事项的初次鉴定过程中作为专家提供过咨询意见的。”

本案中，出具上述两份鉴定意见的鉴定机构均是华南野生动物物种鉴定中心，鉴定人均为阳建春和胡诗佳。华南野生动物物种鉴定中心两次接受委托，对涉案物品进行两次鉴定，明显违反《司法鉴定程序通则》第29条的规定。华南野生动物物种鉴定中心未指定阳建春和胡诗佳以外的其他符合法定资质的司法鉴定人进行鉴定，亦违反《司法鉴定程序通则》第30条的明文规定。阳建春和胡诗佳应回避而未回避，明显违反《司法鉴定程序通则》第31条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第246条等相关法律的明文规定。显然，两份鉴定意见，因程序违法而无效。

再者，鉴定人胡诗佳职称“造假”，不具备鉴定犀牛角野生动物制品的专业知识和专业能力，其出具的专业鉴定意见，不具有证明力，依法不能作为定案的根据。第一份鉴定意见的出具日期是2011年11月29日，胡诗佳的职称/职务是“研究员”;第二份鉴定意见的出具日期是2013年10月14日，胡诗佳的职称/职务是“助理研究员”，且职业资格是“昆虫研究助理研究员”。显然，胡诗佳根本不具备对犀牛角野生动物制品进行司法鉴定的专门知识和专业能力。撇开鉴定资质问题，单从专业知识、专业能力和职业操守角度考虑，公诉机关应提交具备犀牛角制品专业知识的专家出具的鉴定意见，而非由存在履历“造假”嫌疑的昆虫助理研究员出具的鉴定意见。单凭这一点，第二份鉴定意见也应被认定为无效。

最后，《对鉴定报告2013-407的补充说明》属超“委托范围”鉴定，不能作为本案定案的根据。2013年10月8日，某市公安局森林分局委托华南野生动物物种鉴定中心鉴定的范围是“涉案野生动物制品的名称、数量、级别”，未包含“重量”在内。根据相关法律规定，超“委托范围”作出的鉴定意见当然无效。

其三，华南野生动物物种鉴定中心所采纳的鉴定方法不科学，其出具的鉴定意见结论不具有科学性，依法不能作为本案定案的根据。

华南野生动物物种鉴定中心所出具的上述动鉴字第407号《鉴定报告》、《对鉴定报告2013-407的补充说明》，鉴定意见结论为：经形态学方法鉴定确认其中17件样品均为脊索动物门哺乳纲奇蹄目犀科动物角制品，经分子生物学方法鉴定确定其中两件样品为犀科黑犀角制品，其它15件样品因提取不到动物的遗传活性物质DNA，无法进行分子生物学后续鉴定实验工作，故不能确定到犀科下具体的种类。

辩护人查找犀牛角及其制品鉴定识别方法的相关科学论文，了解到，在各种鉴别方法中，形态学特征的方法被广泛运用于整只未加工犀牛角原料或整体形态保留完整的犀牛雕工艺品的真伪鉴别，此方法对样品没有损伤，但犀牛角的外部形态易被模仿，准确性方面有欠缺。而根据DNA确定物种来源是一种应用广泛、可靠的分子生物学鉴定方法。鉴定中心以无法提取DNA为由，对15件样品未适用科学的分子生物学鉴定方法鉴定，而根据准确性欠缺的形态学方法鉴定认为17件样品全为犀牛角制品，该鉴定意见缺乏严谨科学态度，依法不能作为司法机关定案证据使用。为何仅2件样品能提取DNA鉴定，而另15件无法提取DNA作鉴定?是年代久远，或者根本不是犀牛角制品?司法机关必须审查清楚。更关键的是，办案机关和鉴定机构均未对17件样品所属年代问题进行鉴定，鉴于本案的特殊情况，本案应对涉案物品所属年代进行鉴定，否则无法排除涉案物品系文物古董，依据《文物法》允许民间收藏之合理怀疑。

其四，本案缺乏合法有效的鉴定意见，无法排除涉案物品系文物古董之合理怀疑，法院应依法作出李某无罪的判决。具体理由如下：

首先，中国最后一头小独角犀(爪哇犀)于1922年被猎杀，自此再也没人见过中国犀牛。而李某所购买的17件涉案物品，绝非来自非洲或印尼等其他亚洲国家的新鲜犀牛角原材料及当代犀牛角制品。缺乏合法有效的鉴定意见，不能排除17件涉案物品非犀牛角制品，而为高仿犀牛角制品之合理怀疑。

其次，本案涉及专业知识问题，司法实务中，缺乏合法有效鉴定意见是无法定案的。李某因家庭原因，自幼爱好犀牛角制品，具备初步辨别涉案物品所属年代的专业能力，15件样品提取不到动物遗传活性物质DNA印证了这一点，足以证明17件涉案物品系文物古董，允许民间予以收藏，至少无法排除以上合理怀疑。因此，未对涉案物品确切年代进行鉴定，法院应作出李某无罪的判决。

最后，李某始终坚持购买的是文物古董，确实是在国家正规文玩收藏市场购买，现行文物法允许公民合法收藏的民间文物。未有令人信服的鉴定意见，未鉴定确切年代，无法认定案件事实，更无法认定犯罪。

综上所述，华南野生动物物种鉴定中心出具的两份鉴定意见，不具有合法性，不能作为定案依据，法院应依法作出李某无罪的判决。

(二)公诉机关无证据证明李某持有涉案物品的行为具有刑事违法性。

首先，李某是以“购买文物古董”方式合法地获得17件涉案物品的，其行为不具有刑事违法性。《起诉书》亦认定，涉案的17件涉案物品，来源于李某在国内专业古玩收藏品市场所购买的，商场、商店、商家有合法经营执照，并非私下买卖，目的是为个人收藏爱好观赏用，在案证据印证了这一点。

其次，《刑法》规定的非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品罪属于选择性罪名，收购行为的违法性以出售行为的非法性为基础，若无法证明出售行为系非法的，司法机关不能以行为人持有珍贵、濒危野生动物制品的客观事实而追究购买者刑事责任，否则刑法打击面将无限放大，任何持有野生动物古董、手工艺品的都应被追究刑事责任。本案中，除李某陈述及被扣押的犀牛角制品外，侦查机关再无任何证据证明出卖人系非法出售犀牛角制品;相反，在案证据均证明，17件涉案物品，均系李某在正规的文物交易场所“合法”购买，市场合法公开，商家公开摆卖，李某公开咨询，双方公开讨价还价。李某购买17件涉案物品后，进行邮寄、携带过机场安检时，从未受到有关部门查处、扣押，李某从未对其购买涉案物品行为合法性产生过疑虑。

再者，非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品罪，从刑法保护的法益来看，制定本罪的目的是希望保护国外处于濒危边缘的犀牛，是我国履行国际义务的表现，本案涉案的17件犀牛角制品并非新品，而属年代久远、早已进入收藏市场的手工艺术品，可作为研究学习之用。李某购买收藏行为不具有危害珍贵、濒危野生动物的现实危险性，没有侵犯刑法所保护的法益，不具有刑法规定的社会危害性。

最后，指控犯罪的证明责任在公诉机关，而李某所作的无罪辩解，证人王某、王勇的证言印证了李某辩解的真实性：涉案犀牛角制品均来自合法场所，动机单纯，个人收藏爱好之用。从诉讼证明的角度，只有证明出售者系非法出售，李某收购收藏行为才有可能被认定为违法。鉴于出售者无法查找，无法证实李某购买行为具有违法性，将收藏爱好者李某认定犯罪，显然缺乏事实与法律根据。此外，在缺乏出售人证据材料前提下，对李某定罪，事实上是将“持有”珍贵、濒危野生动物制品行为作为犯罪处理，显然于法无据，与理相悖，且将刑法打击面无限放大，必然在民间收藏界引发强烈震动，从而人人自危，不利于对优秀传统工艺品的保护。

(三)在案证据只能证明李某“持有”涉案物品，并不能证明李某实施了非法收购珍贵、野生动物制品的行为

首先，司法实务中，涉案犀牛角、象牙等珍贵、濒危野生制品来源不明的，不能认定行为人犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。如湖北省勋西县人民法院作出的(2104)鄂勋西刑初字第00010号刑事判决书，该判决书在“本院认为”部分载明：“对从被告人汪某、陈某门店和住所内搜查出来的另6只斑羚，因其来源不明，本院依法不认定为系二被告人收购。”另一类情况，若行为人购买后携带运输途中被查，若无法查实确切来源的，法院只能认定为非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪，不能定非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，司法实践有相关的生效判决和权威阐述。

其次，在案证据只能证明李某“持有”涉案的17件物品，并不能证明李某有非法购买涉案物品的行为。现实生活中，消费者到合法场所购买象牙、犀牛角等小件的手工艺术品，商家拒绝提供收藏证明和证明文件现象司空见惯，销售者为节省税费未开具发票、收据现象合理存在，同时，是否开发票、收据，属行政管理范畴，与买卖性质无关。

最后，李某被指控非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，李某于何时、何地，从何人处购买涉案17件物品，购买行为是否具有合法性，完全属控方的举证责任，控方若要求李某提供购买发票、收据等材料以证明购买行为合法性，是将自身举证责任转嫁给被告人，于法无据。

在案证据仅能证明李某“持有”涉案17件物品，“持有”型犯罪应以法律明文规定为前提。法院无法认定李某犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。

(四)李某没有非法购买珍贵、濒危野生动物制品的主观故意。

首先，李某在笔录中陈述，店家已告知：老的犀牛角制品可以买卖，新的不能买卖。作为收藏爱好者，李某主观上并无违法故意，不认为年代久远进入收藏品市场流通交易的犀牛角制品不能购买，而是认为收藏老旧犀牛角手工艺术品行为不违法，收藏目的是为了保护有价值的优秀传统文化。

其次，李某购置的17件犀牛角制品，都来自合法的收藏市场，商家均为专业文物商店。市场公开合法，商家公开摆卖涉案物品，双方公开讨价还价，纯属正常交易，相关商家接受文物、工商管理部门和文物管理部门的监管。李某有充分理由信赖商家出售犀牛角制品的合法性，且李某明确陈述双方不存在私下交易，或者明知来源非法而买卖的情形。合法交易地点决定李某涉案行为不具有违法性。据辩护人了解，仅在上海豫园老城隍庙地区，合法经营象牙制品的商店即有数家。

最后，李某购买涉案制品后，携带邮寄，过机场安检，机场安检人员发现后，未告知涉案物品违法，而是取出观赏，不认为持有人有违法嫌疑，物品也未被查处或扣押。李某本人从未意识到“持有”涉案物品涉及违法。纪委人员对其“双规”，目的为调查其有无经济问题，李某完全不具有非法收购珍贵、濒危野生动物制品的主观故意。

(五)李某合法收藏老旧犀牛角文物古董的行为受《文物保护法》规范

我国《文物保护法》第二条第三款将“历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品”归入文物范围，第五十条规定：“文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物：(二)从文物商店购买;(四)公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让;文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。”

犀牛角雕刻工艺品与象牙雕刻工艺品一样，属国家悠久历史文化，李某购买的17件犀牛角工艺品从形态上观察，皆属年代久远之犀角工艺品，来自合法流通交易场所，根据国家《文物保护法》的规定，属于受法律保护的民间文物收藏。从收藏品市场实际情况看，年代久远之犀牛角制品被民间收藏并受保护已是不争的事实，中央电视台《鉴宝》节目中，常有藏家持犀牛角制品请专家鉴宝的镜头。为此，著名古玩杂件鉴赏专家蔡国声先生现场提醒持宝人：近年，国家规定，新犀牛角及制品不允许买卖，老旧犀角制品仍在正常流通。

涉案的17件犀牛角制品，系中国特有的传统雕刻品，工艺精美，具有很高的艺术价值。从形态观察，应属年代久远的有价值文物，而民间收藏受《文物保护法》保护和鼓励，个人收藏不具有收购牟利性质，更不能被认定为构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。

(六)《法制晚报》的权威观点，从侧面印证李某的涉案行为不构成犯罪

针对社会生活中出现的文玩收藏法律风险，2014年1月2日《法制晚报》发表观点称：“对于象牙等珍贵、濒危野生动物制品，由于文化传统和欣赏及收藏价值，国家也并非完全禁止个人买卖和收藏，但是根据法律法规规定，卖家一定要向林业部门申请并取得销售许可才能经营，而买家也只能在具有销售许可的场所购买。‘没有买卖，就没有杀害’。办案检察官认为，为了保护濒危野生动物，保护自然环境，文玩爱好者还是尽量减少购买、收藏此类野生动物制品，确实有需要的话，也一定要选择正规经营场所合法的购买、收藏。”显然，在李某到正规经营场所合法购买、收藏涉案藏品的情况下，根本就无法得出李某构成犯罪的结论。

(七)从司法实践角度考虑，本案无法得出李某涉案行为构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的结论。

首先，司法实务中，普通消费者到正规文物商店、古玩市场购买商品被指控犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的未有先例;商家无责，普通消费者被判刑案例未有所闻。卖者有罪，买者无责的案例却甚多。若正规文物商店、古玩市场涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品，刑事制裁的应是出售者，并非普通消费者。

其次，司法实践中，认定行为人非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的关键在于买卖行为的非法性，犀牛被列入濒危野生动植物国际贸易公约保护物种，根据国家《野生动物保护法》，其制品并非完全禁止出售、收购、利用，经过国家有关部门批准，仍然被允许。若司法机关未有证据证明出售方出售犀牛角制品行为的非法性，即不能证明出售方不具有出售犀牛角制品“经营利用许可证”，就不能追究购买人的刑事责任。出卖人具有合法“经营利用许可证”而出卖珍贵、濒危野生动物制品的，买卖行为合法，当然不能追究买卖双方行为人刑责。如北京第一中级人民法院判决的被告人支雁伟非法出售珍贵、濒危野生动物制品、非法收购珍贵、濒危野生动物制品案【(2006)一中刑终字第02734号刑事判决书】，法院认定被告人支雁伟构成犯罪主要根据是：“在没有《北京市陆生野生动物经营利用许可证》的情况下，出售从他处购进的国家明令禁止的珍贵、濒危野生动物制品象牙观音雕像。”近期各地司法机关对公民非法买卖象牙等珍贵、濒危野生动物制品行为追究刑责的案例中，象牙来源的非法性质都有充分证据证实，与本案明显不同。

再次，司法实践中，在无法查找出卖人，无法证明买受人构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的情形下，对于行为人在运输该珍贵、濒危野生动物制品途中被查获的，有认定行为人构成非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪的裁判案例，但从未有因合法收藏而构成犯罪的案例。观察各地法院对非法收购珍贵、濒危野生动物制品犯罪的判决书，无一例判决是在缺少出售人相关证据，无法证实出售行为具有违法性的情形下，对收购人进行定罪量刑的。同理，在本案中，公诉机关也无法查明涉案手工艺术品的确切来源，不能对李某进行定罪量刑。李某涉案行为本质上是“持有”来源合法的手工艺术品，而公民持有犀牛角制品行为不具有刑事违法性，无法追究刑责。如广州市荔湾区人民法院作出的(2014)穗荔法刑初字第386号刑事判决书，在该案中，控方指控被告人黎某犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，但法院认定：该案仅有被告人陈述，控方没有证据可以证明涉案的羚羊角是在1997年以后购买的，在没有其他佐证的情况下，公诉机关关于被告人黎某犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的指控，本院不予支持。同理，在本案中，除了李某的陈述，公诉机关同样没有证据可以证明李某购买涉案制品的确切时间和确切来源，无法排除合理怀疑，依法应认定李某不构成犯罪。

最后，从刑事司法实践观察，司法机关从未对行为人收购或持有收藏年代久远的珍贵、濒危野生动物制品行为追究刑事责任的。由于国家《野生动物保护法》制定于1989年，其时，年代久远的象牙、犀牛角制品早已进入流通收藏市场，或已被多次交易，若司法机关将此民间收藏作为犯罪处理，那些收藏有象牙、犀牛角的民间收藏爱好者都是潜在的犯罪嫌疑人，随时会被刑罚制裁，刑事打击面将无限地扩大，这是难以想象的。事实上，在国外，如欧洲、美国和加拿大，新制品和未经雕刻的原角绝对禁止交易，但规定以1947年6月为界，此前制作的“工艺”犀牛角或以“购买工艺品”方式获得的犀牛角可合法交易。更关键的是，从最新立法动态角度考虑，中拍协正积极配合国家文物局和国家林业局向上级部门提交报告，建议参照国际对野生保护动物制品制定差别对待的普遍做法，对具有文物属性的犀角制品实行有条件、有监管的流通。

综上，无论从事实、证据和法律适用方面，还是从民间文物收藏保护层面，司法机关追究文物收藏爱好者李某刑事责任的做法都是错误的，应依法认定李某涉案行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。

二、《起诉书》指控李某犯受贿罪，事实不清、证据不足、指控罪名明显不成立，侦查行为涉嫌严重违法，据以定案的重要证据不具有合法性和真实性，无法排除合理怀疑，应依法作出李某无罪的判决

(一)指控受贿罪事实不清，证据明显不足。具体分析如下：

其一，公诉机关指控受贿罪事实不清。

首先，“贿赂款”是否客观真实存疑，案件基本事实不清。

1.《起诉书》涉及10家房地产开发商共约150万元的“贿赂款”来源不明

除言词证据外，本案无任何书证证实“行贿人”所陈述约150万元“贿赂款”客观存在，难以排除李某庭审中有关侦查阶段承认收受钱物，系因遭纪委逼迫，被迫“编造”虚假事实之合理辩解。

2.《起诉书》涉及10家房地产开发商所述“贿赂款”去向不清。

若李某收受10家开发商所谓近150万元“贿赂款”，必会有据可查，或存款，或投资、保管、消费，但在案证据不仅无法证实“贿赂款”去向，且存在着难以解释的矛盾，如据李某陈述，其收到黄建某、黄婉某、陆某所送的港币44万元，捆成三捆的人民币30万元后，将该款项交给谢某保管，但根据办案单位查证的结果，数额无法对应，证据之间无法相互印证。涉案钱款去向不明，无法证实李某陈述收受他人钱物之事实确实存在。

3.可以合理解释办案单位查扣金额与李某家庭合法收入之间的关系

李某在侦查阶段陈述称;办案单位查封、冻结的财产属于家庭合法收入，绝非贿赂所得。其法庭陈述称：主动将家庭财产“交给”纪委审查，是期望纪委不再“乱冤枉人”、“办假案”，绝非承认收受巨额贿赂。自1997年起，李某任职某规划局副局长、局长，直至2011年被“双规”，年均工资收入15万元，计195万元。家属王某自2000年任职某市卫生学校高级讲师，截至2011年，工作单位财务科出具工资收入86万元。1997年前，李某在河南省新乡市规划局工作，王某在新乡市中医院妇产科工作，二人总收入约90万元，1997年李某来某前，二人计有银行存款约70万元。王某具职业医师资格证，从事临床工作，常有私人出诊及在平安保险公司做体检医生现象，收入40万元。李某具有注册规划师证书，属专业规划人才，业余时间为工程项目绘图、指导设计，大致收入有50万元。夫妻二人曾将新乡市、某市房改房卖出，得款45万元。综上，家庭总收入约为496万元。李某家庭大额开支情况为：购买某市潮华雅居商品房花费60万元，购买丰田卡罗拉汽车花费16.8万元，购买新乡市妇产医院团购房花费20万元，女儿去广州、澳门读书花费16万元。办案单位把查扣财物认定为李某“贿赂”所得，显然不符合客观事实。

其次，李某在侦查阶段的讯问笔录不具有合法性、真实性，本案事实不清。

庭审中，公诉人称，指控李某构成受贿罪的证据有四份侦查阶段审讯笔录(未作具体说明，也未当庭出示质证)。辩护人查阅案卷，该四份审讯笔录，应为2012年3月30日，2012年5月28日，2012年5月29日，2012年8月29日。经与相关“同步录音录像”相比照，辩护人认为：审讯笔录的来源存疑，内容不真实，该笔录是否形成于其它时间，或者侦查机关擅自违法制作，该方面事实不清。

侦查人员于2012年5月28日，2012年5月29日，2012年8月29日制作的讯问笔录，与控方提交“同步录音录像”内容严重不符。该讯问笔录未完整真实记录讯问过程及事实，侦查甚至不惜毁坏光盘，重新再录。可以发现，讯问笔录记述的案件细节性事实，均非李某本人陈述，系侦查人员擅自添加李某未陈述的内容，数份讯问笔录内容惊人地相似。讯问笔录中记载着众多“送钱”细节，如用信封袋、牛皮袋、利是袋装钱的细节，100元人民币或1000元港币面额细节，分几次送，什么时间送，什么地点送，每次数额细节，以及是否有第三者在场细节，具体项目审批细节，及李某陈述收钱顺序等案件细节，均为侦查人员诱供、提示的产物。李某在录音录像中均未陈述过上述细节性事实。李某对于数额有“水份”、无职务谋利行为等无罪辩解，侦查人员拒绝如实记录，讯问过程充满诱供，侵害当事人辩护权等违法现象。

据李某辩解称：许多侦查讯问过程没有录音录像，更不要说“同步录音录像”，强烈抗议后，办案人员仍拒绝“同步录音录像”。公诉机关据以指控受贿事实的数份侦查审讯笔录，都是侦查人员预先制作好“走过场的”录音录像，1小时不可能制作长达15页、17页讯问笔录。2012年3月30日的询问笔录，由于没有“同步录音录像”，审判长告知辩护人，公诉方未将该笔录作为控罪证据使用。

综上，本案存在一个有待法庭查明的事实，前述审讯笔录如何形成、何时形成的，制作过程是否合法真实，该事实不清。目前看来，“同步录音录像”与讯问笔录内容严重不符，两者并不同步，讯问笔录依法不能作为定案证据使用。

其二，公诉机关指控受贿罪证据不足。

首先，李某所作侦查“口供”，不能作为定案证据，仅靠证人证言难以认定事实，且证言本身存假。

如前所述，根据公诉方提供的李某侦查讯问笔录，以及佐证的“同步录音录像”，无法证明讯问笔录形成的合法性与内容的真实性，相反能证实讯问笔录的虚假性，不能作为定案证据。其它指控犯罪证据只有相关证人证言，而孤证不能定罪。此外，证人证言内容本身也存在虚假性：“同步录音录像”中，李某并未涉及诸多细节性事实，讯问笔录中记录的诸多送钱细节虚假，辩方提供相关证据亦证明这点。鉴于证人证言调查时间在后(2012年3月30日李某询问笔录后)，若证人证言客观、真实，李某“编造”的细节性事实，不会出现在相关证人证言中。但本案证人证言陈述的细节性事实竟然与李某未陈述过，但被侦查人员记载于询问、讯问笔录内容高度吻合，因此证言本身存假，无法证明贿赂指控，认定李某受贿的证据不足。

其次，起诉书涉及10家房地产公司证人所述“送钱”细节谬误百出，辩方提供大量证据，直接证明证人证言虚假。

多位证人所述送钱时间为中秋节和春节当天，或中秋节、春节前一天或后一天，或中秋节、春节前后几天。若证人陈述送钱客观存在，时间点“中秋节、春节当天或前后数天”也应真实。但辩方证据证明，2008年中秋节、2009年春节和中秋节，以及2010年春节、中秋节期间，李某不在某，不具备“作案”时空条件。辩方提供5个节假期间，李某不具备“作案”时空条件的证据材料，且全形成于案发前，形成严密的证据链条，非巧合能解释。事实上，李某节假日、周末基本不在某或市区，或去外地旅游，或“考察”城乡规划，涉案证人节日、周末期间根本找不到李某。其它时间点，因时间太久，南方航空公司无法出具相应的电子票据，李某也因客观因素无法提供更多证据。但辩方证据已充分证明10家房地产公司证人陈述“送钱事实”明显虚假，证人证言不能采信。

最后，在案证人证言与书证矛盾冲突。

首先，送钱时间与涉案项目审批时间冲突严重。涉案房地产开发商开发项目已报送规划局审批，或将报送审批时，给规划审批人员送钱送礼，符合利益交换与常理。但本案证人证言与生活常理和逻辑推理存在诸多明显矛盾，无法排除虚假陈述合理怀疑。具体表现在：

一是“审批在前，送钱在后”。如万泰春天西区项目，李某审批时间是2007年9月25日后，审批“东坝子”(香域水岸)项目的时间是2006年12月31日和2007年1月18日。证人陈述的送钱时间，却是2009年春节至2011年4月期间，这段时间内，广东泰联公司并没有报建任何项目，规划局无相关审批事实，无利益交换，该公司并无行贿李某之目的和必要性。该司两证人均称，当时无项目报请审批。而黄建某陈述的送钱时间是2009年春节前一天和2010年中秋节前一天，与辩方提供李某无“作案时间”实物证据矛盾;黄婉某三个茶叶盒放30万元的陈述，违背当地风俗习惯，不符常理。在无任何请托事由的前提下，黄婉某一次性送李某人民币30万元巨款，难以想象，结合公诉机关指控其它受贿次数、金额，更不具有合理性。再如安泰公司星光华庭项目，李某审批时间是2006年7月5日，郑邦某“垫付”装修款时间是2008年4月12日，也不存在利益交换;金润花园二期项目，郑国某所述第一次送钱是2007年中秋节前，规划局及李某审批时间是2006年10月26日和2007年2月13日，证人所谓送钱“为使我司金润花园项目的报建手续尽快审批好”的证词与客观事实不符(见：卷五第81、83页);郑国某所述第二次送钱时间是2010年10月份左右，李某参与审批龙湖27街区时间是2009年1月21日，规划审批在前，“送钱”在后，与证人所谓送钱目的为请李某帮忙相矛盾(见卷五第85页)。证人徐隆某所在公司报请规划审批时间2008年即止，其他规划审批与本案无关，起诉书指控李某受贿截止时间为2011年中秋节，徐隆某在2013年所作第二次询问笔录称送钱为项目审批，显然是谎言，其第一次询问笔录中所称送礼为朋友人情往来，无请托事由的陈述是更具有可信性。合信房地产公司方某所述送钱8万元给李某，但证据材料涉及合信公司房地产项目规划审批时间在2010年、2011年，指控李某受贿时间从2005年至2011年，证人方某称无请托事由的陈述合理可信。

二是“送钱时间”与李某审批时间相冲突。李某“编造”涉案开发商“送钱”时间，处于规划局业务科室对涉案项目规划审批时间，或处于其他分管领导审批时间，报请审批材料未送达李某处，其无法审批。也无证据证明李某以命令、指示、授意等方式暗示、明示规划审批人员违法审批。

其次，涉案项目规划审批相关书证与涉案证人证言矛盾。一是没有涉案项目规划审批材料，如潮汕公司郑国某、郑立文陈述给李某送钱后，李某在报送审批图纸上做了批示，但卷宗中无李某于2007年审批金润花园项目书证，也无审批“金丽雅轩”项目书证，更无郑国某所称李某作批示的图纸书证材料;二是涉案证人证言缺乏相应书证印证，“贿赂款”的来源缺乏书证证实，无银行取款凭证，无财务凭证，无领款人领款签收凭证，无涉案房地产公司相应财务报表;三是客观事实与涉案证人证言矛盾。证人称送钱为请李某早日审批，事实上规划局并不帮忙与配合。如嘉华房地产公司的嘉悦华园项目，因不符合规定，李某、规划局拖延三年，始终拒绝审批，市政府介入并经协调，项目才通过规划审批;四是涉案书证证明李某及规划局履行职责，并未为涉案房地产公司谋取不法利益。李某涉嫌滥用职权罪案不予起诉已证实李某不存在违规审批的情况。

其三，在案证据证实公诉机关提供的证人作虚假陈述，指控的事实明显不成立，不能采信。分述如下：

1.指控李某收受泰联公司黄建某、黄婉某贿赂14万元港币，30万人民币元的证人证言虚假，指控明显不成立。

证人黄建某、黄婉某称送给李某港币14万元，人民币30万元，但控方无法提供财务凭证、银行记录等书证，证人陈述也没有请托事由、利益交换，送钱目的存疑。在案书证材料无法证实证人陈述送钱为审批帮助。李某作出了30万元违反风俗习惯、侦查阶段陈述属于编造之辩解，而办案单位从证人谢某处查扣的款项数额与李某陈述内容不符(包括30万元的捆扎方式，保管金额等)。辩护人认为，认定李某受贿的证据不足。

2.指控李某收受广东安泰房地产集团公司郑邦某贿赂18.9万元，证人证言前后矛盾，指控明显不成立。

《起诉书》认定李某收受广东安泰房地产集团公司郑邦某代为支付房屋装修款18.9万元，行为属受贿。辩护人认为：根据在案证据材料，《装饰工程承包合同》签订人为王某和安泰装饰公司，交款人是王某，李某非合同主体，安泰装饰公司从未就装修款减免与合同签订人协商，也不存在郑邦某代付装修款后以口头或书面形式告知王某及李某之事实。李某从未与装饰公司协商此问题，不存在李某认可他人代为支付装修款之事实，更不存在安泰装饰公司对王某作出过合同债务免除的意思表达。

首先，郑邦某的广东安泰房地产集团公司与郑邦斯的安泰装饰公司属独立法人，法人之间经济往来，与本案无关。王某与安泰装饰公司建立合同法律关系，与安泰房地产集团公司无关，不存在郑邦某有义务替王某或李某垫付装修款的事实。

其次，李某不“知悉”郑邦某“垫付”装修款，不存在李某默认郑邦某代为支付房屋装修款18.9万元的客观事实。在纪委调查前，李某不知悉郑邦某代其支付房屋装修款;在案证据证明，房屋装修质量有问题，李某及妻子多次主动找安泰装饰公司，要求结算装修款。而且大量装修款项是王某支付的，未经双方结算，根本就无法确定王某应付的装修款具体数额。

从装修完成至李某被调查，存在时间差，但不能据此推断李某明知他人帮其垫付装修款，并“默认“接受贿赂。合同当事人王某与李某都陈述与安泰装饰公司存在质量纠纷，该公司从未提供结算单据，未回应合同方结算要求。郑邦某两份笔录陈述内容前后矛盾，无法认定李某被纪委调查前已明知他人垫付。安泰装饰公司证人郑邦斯、王琼某等证言，均证实李某及妻王某多次主动要求结清装修款，不存在李某或家属明知郑邦某代为支付装修款并予以默认的事实。李某一无受贿主观故意，二无事后知悉并默认收受贿赂之证据事实，无法认定李某被动接受受贿装修款。事实上，李某专门准备10万元存款，以备支付装修款,因装修公司拒绝结算而未果。

参照最高院相关生效判例，综合本案案情，李某主观上无受贿故意。李某及妻王某的主观意思表示是“买”而非“要”，只能认定为委托与被委托民事承揽法律关系;尽管王某未实际支付完房屋装修款，但李某、王某未“沉默”，坚持要求装修公司结算应付款项，为此准备10万元。不管证人郑邦某有无行贿故意与行为，李某既无受贿故意，也无受贿行为。证人郑邦斯、王琼某证言均证实，李某及其妻王某多次要求结算，付清应付装修款，郑邦斯、王琼某以未结算好为由拒绝。在李某一家主动要求结清装修款情况下，因“行贿人”推辞导致长期不能结清，或者“行贿人”把李某已支付5万元退还，若李某及家人坚持要求还款，即无法认定李某具有受贿主观故意与客观行为，无法认定构成受贿。其中涉及的法理，详见最高院1994年审理谢兴贵被控受贿宣告无罪案判决书及法官法理阐述。

综上，本案指控李某收受18.9万元装修款，缺乏确实充分证据。再者，基于民事法律关系，无法认定合同签订人王某债务已免除债务，指控作为王某家属的李某受贿装修款18.9万元，明显不成立。

3.指控李某收受某市平长房地产公司业务员陆某贿赂款30万港币之证人证言虚假，指控明显不成立。

证人陆某在侦查机关补充侦查期间，再次接受调查，改变先前陈述内容与李某陈述矛盾之处，解释先前记忆有误，但该证人证言明显不合情理，难以令人信服。李某称“送钱”发生在2010年，春节前后两次，中秋节前一次，每次10万元港币。证人陆某陈述2009年春节前一次，2010年春节中秋节前各一次，每次10万元港币。李某陈述三次都是红色利是袋装，陆某称信封装，补充调查阶段改称红色利是袋装。时过境迁，证人陆某对事件的记忆只会模糊，其纠正“失误”的做法，明显是违反记忆规律的“画蛇添足”。2010年春节前，李某辩称拒收平长公司老板黄文某30万元人民币，控方指控其接受业务员贿赂，明显违反常理。黄文某、郑文某陈述对陆某送钱不知情，无请托，无法提供付款凭证，业务员如何会自作主张，为公司利益巨额贿赂他人?郑文某解释：数十万元业务费用“都是以现金形式支付给他的，陆某不用签名，我在财务不需要签领。”其陈述内容违反财务制度，数十万现金支付不办手续，字都不用签，难以合理解释。陆某称代军捷公司送10万元港币给李某，李某陈述直到纪委调查，才知10万元港币是陆某代军捷公司所送(2012年8月29日笔录)，陆某既然代人行贿，不可能不向李某说明请托人，否则无法合理解释代人行贿意义。若代人行贿，须有委托方证据材料，本案无委托人杨节证言，凭陆某证言，无法证实陆某代人行贿事实成立。

李某家属王某向辩护人反映，经办检察官黄武某找证人杨节调查，笔录中杨节明确否认委托陆某给李某送钱，辩方提供的通话录音证据也印证了这一点。辩护人曾申请法院调取检方调查之杨节证言，未有回应。显然，指控李某收受军捷公司贿赂10万元港币指控无法成立，指控李某接受平长公司贿赂20万港币也缺乏事实根据，证据不足，无法认定。检察官黄武某等人故意隐匿对李某有利证人证言涉嫌重大违法。

4.指控被告人收受合信公司(方某)贿赂8万元的证人证言虚假，指控明显不成立。

李某在侦查阶段陈述曾向纪委反映收取方某6至8万元，后为争取表现说是10万元。纪检人员告诉李某，方某称数额为16万元，李某也陈述为16万元。2012年5月29日的讯问录音录像中，李某称：经回忆确认8万元，以今天为准。证人方某在2012年4月16日笔录中称：以前反映送16至18万元，实际送8万元，以今天为准，送钱无目的，节假日慰问。单凭如上内容之不合常理的“吻合性”，就可以认定方某证言有假。显然，证人方某承认送礼并无行贿目的，也无利益交换，该款项不能认定为贿赂款，也无法证实该事实是否客观存在。此外，办案单位违法调查已有在案证据证实，李某有关收钱供述来自于“编造”之辩解有证据佐证，指控李某受贿8万，证据不足。

此致

辩护人：广东广强律师事务所

王思鲁 律师

上海东杰律师事务所

孙云康 律师

2014年10月14日

李某被控非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪和受贿罪一案之

一审辩护词(二)

5.指控李某收受龙光公司(肖达某)贿赂10.1万元的事实，明显不成立。

《起诉书》指控李某收受肖达某贿赂10.1万，与在案证据材料不符，根据侦查机关调查的证据，其中2万元为谢燕某所送，谢称2009年中秋前一天曾送2万元给李某，但此期间李某根本不在某，无收钱时间，证人虚假陈述。肖达某所称的送钱时间点：2008年中秋、2009年春节、2010年春节、中秋节，李某也不在某，证人虚假陈述。

6.指控李某收受潮汕公司(郑国某)贿赂10万元的证言虚假，指控明显不成立。

潮汕公司郑国某、郑立文陈述给李某送钱后，李某在报送审批图纸上做了批示，但卷宗中无李某于2007年审批金润花园项目书证，无审批“金丽雅轩”项目书证，无郑国某所称李某作批示的图纸书证材料，也无证人郑国某所称的2011年2月中旬，送4万元给李某后，潮汕雅轩施工设计图获得规划局审批通过的证据材料，证人在作虚假陈述。

7.指控李某收受隆泰公司(徐隆某)贿赂10万元的证言虚假，指控明显不成立。

徐隆某2012年4月陈述：2000年，李某当总工程师，我向他请教一些设计问题，关系熟悉后，2005年节日送红包，出于慰问，不存在交易，没有项目请他帮忙。2005年中秋，2006年春节及中秋节，李某到其公司吃饭，每次送5000元，春节饭后每次送1万元。2007年至2010年春节、中秋节，我请李某来公司吃饭，每次送1万元。2011年春节，李某来吃饭说回老家，我送2万元和一瓶酒、四条烟。根据徐隆某陈述，共送李某9万元，并无请托事项，节日送钱目的仅因为李某是规划局长，业务较熟悉，出于对他的尊重。但徐在2013年12月27日再次接受调查时却称：“我司送钱给李某主要是希望他能对我司的报建项目提供帮助，尽快审批。”

辩护人认为： 根据徐隆某的陈述，2005年至2011年期间，李某几乎每年中秋节、春节都去其公司吃饭。算下来，李某去徐隆某公司次数将近10次之多，但每次由哪些人员负责接待，陪同人员哪些，均无证据证明，莫非每次吃饭李某和徐隆某两人?事实上，徐隆某与李某关系一般，徐隆某“请不动”李某，李某更不可能每年中秋春节去其公司吃饭。唯一合理解释，徐隆某涉嫌虚假陈述。

据徐隆某第一次陈述，其利用节日向李某送钱物，并不具有请托事项与利益交换，而出于朋友交往，也无证据证明李某利用职务，为徐隆某谋取利益。即便徐隆某送钱为真，9万元性质也无法认定贿赂款。事隔一年半，徐再次接受检方调查，在所谓送钱目的上，陈述内容与前一次完全矛盾，但未作出合理解释。侦查机关显然在了解到辩护人提供的法律意见书后，为坚持错误指控而补漏洞，让人好奇的是，证人在笔录中认为前后两次陈述都是事实。如此证人证言，如何能作为定案依据?

明显不成立。

证人黄荣某称2008年、2009年和2010年春节分别送2万，计6万元，2010年中秋节，送4万，此陈述与辩护人提供的证据矛盾。2009年春节、2010年春节，2010年中秋节期间，李某不在某，没有作案条件，李某在庭上也明确陈述，其根本就不认识黄荣某。显然，证人作虚假陈述。退一步来说，根据证人陈述，其送钱没有请托事项，即便送钱为真，也无法认定属于贿赂性质。

9.指控李某收受海逸公司(杨石某)贿赂7万元的证言虚假，指控明显不成立。

证人刘景祥证言虚假。刘景祥第一次向纪委说7万元，纪委说不止7万元，他就说12万元，最后确认送给李某的数额是7万元。证人所谓加快报建的规划审批送钱目的，在案材料根本无法佐证。

李某在录音录像中辩称，自己向纪委交代的数额有出入，纪委阶段交代12万元，为争取表现，有一点就交代多一点。但是，讯问笔录没有记录以上辩解，李某辩解过程被侦查人员打断。辩方提供李某不在场，不具备“作案”时空条件的证据材料，证实证人虚假陈述。2009年春节、中秋节、2010年中秋节，李某不在某，无作案条件，关于送钱时间，证人杨石某陈述与刘景祥陈述矛盾，刘景祥承认在纪委调查时曾作出虚假陈述，在无其它证据佐证，尤其在缺少书证证明7万款项来源的情况下，刘景祥的证言不能作为定案证据。

明显不成立。

证人唐镇某陈述：以前未送钱，直至开发嘉晟轩项目，我多次找李某，利用春节中秋节送钱，2007年中秋节1万元，2008年春节2万元，中秋1万元，2009年春节2万元，中秋节1万元，2010年春节1万元。李某曾陈述：2005年、2006年嘉华花园在报批，唐镇某在2007年至2009年5次送8万元。但在案证据材料中，嘉华房地产公司项目报请规划审批的时间在2010年上半年，时间点不符，卷宗中也无嘉晟轩项目规划审批相关资料。此外，2008年至2010年的春节和中秋节，李某均不在某，不具备收受财物的时空条件。唐镇某作虚假陈述，证人证言不能采信。

(二)纪检双规调查、检察侦查涉嫌严重违法，无法排除李某供述受贿供述属被迫故意虚构之合理怀疑。

李某辩解：被纪委“双规”期间，遭受诱供、逼供、人身威胁等非法调查手段，被迫根据办案机关“需要”编造虚假受贿事实以应付调查，以期早日脱身。检察院侦查阶段，李某沿袭了“双规”阶段的虚假陈述。

根据在案证据材料，无法证实纪检机关对李某采取双规调查措施，是因为接到他人举报，已掌握涉嫌受贿证据线索。2012年3月30日检察院对李某做了询问笔录，李某在笔录中陈述了收受钱物经过，这些“受贿”事实为李某主动陈述，还是纪委已有掌握?相关事实不清。但侦查机关调查“行贿人”时间发生在侦查人员在纪委办案点对李某询问笔录后(2012年3月30日)，证人套用李某虚假供述内容，“行贿行为”客观上不可

能。为证明供述虚假性及侦查机关非法侦查，李某向辩护人提供相关证据和线索。相关的“同步录音录像”内容与讯问笔录内容严重不符，充分证明李某辩解的合理有据，侦查行为涉嫌严重违法，讯问笔录属于非法证据，违反合法真实原则，不能作为定案证据。

(三)李某已提供确实证据、证据来源及线索证实其无罪辩解合理有据。

李某庭审辩解称:只要调取纪检单位、侦查机关在“双规”期间、侦查期间录制的全程录音录像，及广东省看守所录制全程讯问录音录像，即可证明本案为冤假错案，公诉机关指控的受贿事实为虚假。

公诉机关指控李某于2009年春节、2010年中秋收受黄建某港币14万(黄建某称2009年春节前一天4万，2010年中秋节前一天10万)，2009年至2010年的春节及中秋节收受陆某送的30万元港币，于2009年春季及中秋节、2010年春节及中秋节收受肖达某送的10.1万元，于2007年至2010年的春节、中秋节共收受徐隆某送的5万元，以及以2011年春节回老家为由再收徐隆某送的2万元，于2009年春节和中秋节收受方某送的4万元，于2008年中秋节、2009年春节及中秋、2010年春节共收受唐镇某送的5万元，于2009年至2010年的春节及中秋节收受刘景祥、杨石某送的7万元。

《起诉书》上述受贿指控，均与客观事实不符。李某家属提供照片、婚礼视频、电子客票航程单据等相关证据，已充分证明如下事实：一、2008年中秋节、2009年春节、2009年中秋节、2010年春节和2010年中秋节期间，李某均不在某，不具备收钱的时空条件;二、;辩护人认为：李某家属提供相关证据，已然形成完整证;(四)本案无法排除指控受贿事实源自李某及证人编造;李某口供、众多证人证言之间相互矛盾，无法排除虚假;首先，李某供述内容违背当地风俗习惯，不可信;见2012年3月25日《某特区晚报》登载的《奇数;其次，本案证人陈述李某受贿数额，主要来源于纪检机;最后，公诉机关指

节期间，李某均不在某，不具备收钱的时空条件;二、2011年春节期间李某未回老家，徐隆某所述李某以2011年春节回老家为由收钱，以及2005年至2011年的春节及中秋期间，李某多次收受其钱财证言，明显虚假陈述。

辩护人认为：李某家属提供相关证据，已然形成完整证据链，足以证明《起诉书》指控10项受贿事实中，其中7项不具备“作案”时空条件，涉及相关证人虚假作证嫌疑重大。尤其是控方证人有关春节前后一天或数天，中秋前后一天或数天的证言之真实性严重存疑，无法排除其作虚假陈述合理怀疑。多名证人虚假陈述，原因在于办案人员程序违法，报复陷害李某，讯问录音录像与讯问笔录内容矛盾不同步现象，能证实办案人员违法办案事实。

(四)本案无法排除指控受贿事实源自李某及证人编造，虚假陈述之合理怀疑。

李某口供、众多证人证言之间相互矛盾，无法排除虚假陈述合理怀疑;视听资料与李某讯问笔录、证人证言与相关书证相互矛盾。李某在庭审中一再强调自己无辜，被相关人员陷害，法院亦就此启动了非法证据排除审理程序。

首先，李某供述内容违背当地风俗习惯，不可信。李某辩解，根本不存在收受广东泰联集团有限公司总经理黄婉某用三个茶盒送贿赂款30万元，用“三个茶盒装钱”违背潮汕地区送礼风俗。经了解：在潮汕地区，民间喜事、好事送礼物，必须偶数，潮汕民间做白事，大都讲究奇数(详

见2012年3月25日《某特区晚报》登载的《奇数与偶数在潮汕民俗中的应用》的新闻报道，作者陈东东)。显然，黄婉某若果真送钱，不可能以三个茶叶盒装，这不吉利，不合民俗。李某所谓黄婉某用三个茶盒送贿赂款30万元的供述，应属虚假陈述。

其次，本案证人陈述李某受贿数额，主要来源于纪检机关调查认定的所谓受贿额，多位证人在纪委阶段的“证言”，已被自身否定，或被侦查机关认定为虚假陈述。如郑邦某证实在纪委调查时陈述送李某68万元，系虚假陈述，所谓送李某10万元人民币的证言，已被侦查机关认定为虚假陈述，未予认定。方某、刘景祥在纪委阶段陈述，已被本人证实虚假。除证人证言外，本案再无确实充分的定罪证据证明李某受贿事实成立。李某侦查阶段“有罪供述”前后矛盾，多次在笔录中写明其受贿事实系虚假，要求办案单位核查。此外，本案涉及侦查机关违法取证，应进行非法证据排除。李某家属提供多份证据，不仅能证明本案系某市某党政主要领导报复陷害李某的产物，同时证明指控受贿罪证据虚假，疑点重重。

最后，公诉机关指控的多项受贿事实，违背贿赂犯罪权钱交易特征，唯一的合理解释，李某未曾收受相关证人贿赂款。具体分析如下：

第一，证人黄婉某、黄荣某、徐隆某、方某等人均称给李某送钱，黄婉某陈述送30万元人民币，但上述证人均称，没有具体请托事项有求于李某，显然违背贿赂犯罪权钱交易特征，无法解释合理性。其中，证人徐隆某证人证言,缺乏其他证据印证，对于送钱目的，陈述前后矛盾，明显虚假证言。

学界正研讨增设“收受礼金罪”。现行刑法对不具有权钱交易的收受礼金行为，未规定犯罪处理。本案大量证据证明李某未为涉案房地产公司谋取任何非法利益，也无充分证据证实存在具体明确的请托事由，此前提下，即便李某收受过节礼金、红包，性质上不属刑事犯罪，仅属于违纪。如公诉机关提供的某规划局党委书记陈春松收受巨额钱款，纪委认定礼金，作违纪处理。

第二，李某不认识方某，不可能收受其贿赂款。李某曾设想购买方某公司开发的楼盘，因不认识方某，找同事林为民帮忙介绍，最终也未购买方某公司开发房屋，证人林为民可以作证。

第三，从贿赂犯罪“安全系数”考虑，陆某、肖鸿达、徐隆某等人的陈述内容，明显违背生活常理，不符合贿赂犯罪隐蔽性特征。

陆某、肖鸿达均是普通业务员(肖鸿达后来才晋升为公司管理层)，李某不想接触他们，更不可能收其钱财。李某曾拒收在龙光公司任职、原在规划局下属设计院任副院长罗文强所送20万元款项，从安全系数考虑，李某不收罗文强钱款，不可能收受公司业务员肖鸿达、谢燕某送的钱财。2008年至2010年期间，李某与平长公司因规划问题产生严重冲突，规划局工作人员均知悉此事实。期间，李某不可能收平长公司及其业务员任何财物，因为这明显不符合“安全”原则。李某拒绝平长公司老板黄文某所送30万元人民币，更不可能收公司业务员陆某所送30万元港币。事实上，军捷公司老板杨节认识李某，若想送钱给李某，不用委托陆某;若李某有意收钱，应直接向杨节索取。这才符合贿赂安全。徐隆某是房地产公司老

板，但“请不动”李某，李某更不可能经常去其公司;李某经常去其公司吃饭，每次收钱，显然不符合钱权交易“安全”原则。

第四，公诉机关认定李某受贿犯罪，但无李某为他人谋取利益证据材料。

在案证据已证实，涉案众多房地产项目的规划审批，主要由经办人、业务科室正副科长和主管领导、分管领导按业务流程进行层层上报，层层规划审批，很多涉案项目，李某根本未参与审批;即便李某参与规划审批，也仅参与其中某个环节，主要履行领导监督职能;而众多证据均已证明，李某从未授意、命令或要求其他规划局工作人员违法规划审批，众多涉案房地产公司证人证实，他们没有具体请托事项有求于李某。

本案不存在李某为涉案开发商谋取利益的客观事实，控方指控缺乏证据支持。在案证据证实，涉案项目的规划审批，不仅涉及规划局内部的用地科、规划设计科、建设工程科、法制科等众多业务科室，还涉及国土局、财政局、城市规划委员会和市政府等众多政府部门和相关机构，甚至涉及多位市政府领导。假如涉案房地产项目规划审批行为违法，涉及钱权交易，单凭李某一人力量，根本不可能“一路绿灯”，更不可能仅李某一人受贿。

综上，控方所指控李某收受郑邦某房屋装修款，朱本人始终未予承认或认可，家属王某也不清楚。其他的9项受贿指控，李某在侦查阶段曾有所供述，但纪委、侦查机关违法办案，李某作出的供述与“同步录音录像”严重不符，属非法证据，应适用非法证据排除规定予以排除，且该有罪供述与各证人陈述的时间、地点、数额等诸方面存在重大矛盾，李某也有证

据证实侦查阶段供述、证人证言与客观事实不符。此外，所谓贿赂款来源及去向皆无证据证实，也无为他人谋利证据材料佐证。本案，公诉机关指控犯罪，完全依靠矛盾重重，疑点无解之言词证据来认定，10项受贿指控中的所有行贿证人均未出庭作证，无法解释证言矛盾，法院不能仅以此书面证言认定案件事实。《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第八十三条规定：“被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前陈述。”显然，根据庭审调查及在案证据材料，无法排除合理怀疑，无法认定李某构成受贿罪。

综上所述，依照证据裁判规则，无法认定李某构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪和受贿罪。李某不予认罪，态度坚决。辩护人认为：根据事实清楚、证据确实充分、排除合理怀疑之刑事诉讼证明标准，合议庭应秉着法律人的良知，依法作出宣告李某无罪之判决。

以上辩护意见，尊请考虑。

辩护人：广东广强律师事务所

王思鲁 律师

上海东杰律师事务所

孙云康 律师

2014年10月14日

张某某涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪一案之一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我们受张某某(化名)的委托和分别受广东广强律师事务所、上海东杰律师事务所的指派，在贵院正在审理的张某某被控非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪一案中担任张某某的辩护人。我们接受委托后，到贵院进行了阅卷，依法会见了张某某，对案件进行了适当的调查，对案情有了清楚的认识，结合庭审情况，针对争议焦点，提出如下辩护意见，供合议庭参考：

辩护人认为：根据证据、事实和法律，依据证据裁判规则，应对张某某作出无罪的判决。张某某“持有”涉案物品行为，不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。具体论述如下：

一、张某某持有涉案物品的行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪

《起诉书》认定：张某某非法收购珍贵、濒危野生动物制品，17件犀牛角制品真品重2.635千克，价值为65.875万元，触犯《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第三百四十一条第一款，构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。

我们认为：张某某持有涉案物品的行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，也不应被追究刑事责任。理由如下：

(一)控方提供的两份鉴定意见均无效，依法不能作为定案的根据，单凭这一点，法院应作出张某某无罪的判决

其一，华南野生动物物种鉴定中心不具有法定的鉴定资质，其指派的鉴定人不具有法定的鉴定资质，其出具的两份鉴定意见均无效。

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：(一)法医类鉴定;(二)物证类鉴定;(三)声像资料鉴定;(四)根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”第三条规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”第六条规定：“申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。”第九条规定：“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。”

根据上述法律规定，只有广东省司法厅公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》载明的司法鉴定人和司法鉴定机构，才具有对涉案物品进行司法鉴定的法定资质。华南野生动物物种鉴定中心及其指派的鉴定人，并非广东省司法厅公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》载明的司法鉴定人和司法鉴定机构，其出具的鉴定意见，因鉴定主体不具备法定的鉴定资质而无效，依法不能作为本案定案的根据。

其二，华南野生动物物种鉴定中心出具的两份鉴定意见，因鉴定程序违法而无效，依法不能作为定案的根据。

首先，控方提交的第一份鉴定意见，因委托主体不符合法律规定而当然无效。

某某市纪委并无查处保护野生动物资源类犯罪案件的职权，查处该类案件属于公安机关的法定职权。某某市纪委查处张某某涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪一案的行为，公然违反《刑事诉讼法》，违法扣押张某某合法收藏物品，其行为已涉嫌滥用职权犯罪。受某某市纪委于2011年11月24日的委托，华南野生动物物种鉴定中心于2011年11月29日作出《标本鉴定证明》(编号：2010-353号)，因委托主体不符合法律规定而当然无效。侦查阶段，若行为人涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，需对涉案物品进行司法鉴定的，合法委托主体只能是公安机关，绝非党内机构性质的纪检单位。

其次，控方提交的第二份鉴定意见，即华南野生动物物种鉴定中心于2013年10月14日完成的动鉴字第407号《鉴定报告》，以及《关于鉴定报告2013-407涉案犀牛角制品重量核实的补充说明》，也因程序违法而无效，依法不能作为定案根据。具体理由包括：

《公安机关办理刑事案件程序规定》第246条规定：“经审查，发现有下列情形之一的，经县级以上公安机关负责人批准，应当重新鉴定：(一)鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求的;(二)鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的;(三)鉴定人故意作虚假鉴定或者违反回避规定的;(四)鉴定意见依据明显不足的;(五)检材虚假或者被损坏的;(六)其他应当重新鉴定的情形。重新鉴定，应当另行指派或者聘请鉴定人。”《司法鉴定程序通则》第29条规定：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定：(一)原司法鉴定人不具有从事原委托事项鉴定执业资格的;(二)原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的;(三)原司法鉴定人按规定应当回避没有回避的;(四)委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的;(五)法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形。接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件，一般应当高于原委托的司法鉴定机构。”第30条规定：“重新鉴定，应当委托原鉴定机构以外的列入司法鉴定机构名册的其他司法鉴定机构进行;委托人同意的，也可以委托原司法鉴定机构，由其指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。”第31条规定：“进行重新鉴定，有下列情形之一的，司法鉴定人应当回避：(一)有本通则第二十条第一款规定情形的;(二)参加过同一鉴定事项的初次鉴定的;(三)在同一鉴定事项的初次鉴定过程中作为专家提供过咨询意见的。”

本案中，出具上述两份鉴定意见的鉴定机构均是华南野生动物物种鉴定中心，鉴定人均为阳某春和胡某佳。华南野生动物物种鉴定中心两次接受委托，对涉案物品进行两次鉴定，明显违反《司法鉴定程序通则》第29条的规定。华南野生动物物种鉴定中心未指定阳某春和胡某佳以外的其他符合法定资质的司法鉴定人进行鉴定，亦违反《司法鉴定程序通则》第30条的明文规定。阳某春和胡某佳应回避而未回避，明显违反《司法鉴定程序通则》第31条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第246条等相关法律的明文规定。显然，两份鉴定意见，因程序违法而无效。

再者，鉴定人胡某佳职称“造假”，不具备鉴定犀牛角野生动物制品的专业知识和专业能力，其出具的专业鉴定意见，不具有证明力，依法不能作为定案的根据。第一份鉴定意见的出具日期是2011年11月29日，胡某佳的职称/职务是“研究员”;第二份鉴定意见的出具日期是2013年10月14日，胡某佳的职称/职务是“助理研究员”，且职业资格是“昆虫研究助理研究员”。显然，胡某佳根本不具备对犀牛角野生动物制品进行司法鉴定的专门知识和专业能力。撇开鉴定资质问题，单从专业知识、专业能力和职业操守角度考虑，公诉机关应提交具备犀牛角制品专业知识的专家出具的鉴定意见，而非由存在履历“造假”嫌疑的昆虫助理研究员出具的鉴定意见。单凭这一点，第二份鉴定意见也应被认定为无效。

最后，《对鉴定报告2013-407的补充说明》属超“委托范围”鉴定，不能作为本案定案的根据。2013年10月8日，某某市公安局森林分局委托华南野生动物物种鉴定中心鉴定的范围是“涉案野生动物制品的名称、数量、级别”，未包含“重量”在内。根据相关法律规定，超“委托范围”作出的鉴定意见当然无效。

其三，华南野生动物物种鉴定中心所采纳的鉴定方法不科学，其出具的鉴定意见结论不具有科学性，依法不能作为本案定案的根据。

华南野生动物物种鉴定中心所出具的上述动鉴字第407号《鉴定报告》、《对鉴定报告2013-407的补充说明》，鉴定意见结论为：经形态学方法鉴定确认其中17件样品均为脊索动物门哺乳纲奇蹄目犀科动物角制品，经分子生物学方法鉴定确定其中两件样品为犀科黑犀角制品，其它15件样品因提取不到动物的遗传活性物质DNA，无法进行分子生物学后续鉴定实验工作，故不能确定到犀科下具体的种类。

辩护人查找犀牛角及其制品鉴定识别方法的相关科学论文，了解到，在各种鉴别方法中，形态学特征的方法被广泛运用于整只未加工犀牛角原料或整体形态保留完整的犀牛雕工艺品的真伪鉴别，此方法对样品没有损伤，但犀牛角的外部形态易被模仿，准确性方面有欠缺。而根据DNA确定物种来源是一种应用广泛、可靠的分子生物学鉴定方法。鉴定中心以无法提取DNA为由，对15件样品未适用科学的分子生物学鉴定方法鉴定，而根据准确性欠缺的形态学方法鉴定认为17件样品全为犀牛角制品，该鉴定意见缺乏严谨科学态度，依法不能作为司法机关定案证据使用。为何仅2件样品能提取DNA鉴定，而另15件无法提取DNA作鉴定?是年代久远，或者根本不是犀牛角制品?司法机关必须审查清楚。更关键的是，办案机关和鉴定机构均未对17件样品所属年代问题进行鉴定，鉴于本案的特殊情况，本案应对涉案物品所属年代进行鉴定，否则无法排除涉案物品系文物古董，依据《文物法》允许民间收藏之合理怀疑。

其四，本案缺乏合法有效的鉴定意见，无法排除涉案物品系文物古董之合理怀疑，法院应依法作出张某某无罪的判决。具体理由如下：

首先，中国最后一头小独角犀(爪哇犀)于1922年被猎杀，自此再也没人见过中国犀牛。而张某某所购买的17件涉案物品，绝非来自非洲或印尼等其他亚洲国家的新鲜犀牛角原材料及当代犀牛角制品。缺乏合法有效的鉴定意见，不能排除17件涉案物品非犀牛角制品，而为高仿犀牛角制品之合理怀疑。

其次，本案涉及专业知识问题，司法实务中，缺乏合法有效鉴定意见是无法定案的。张某某因家庭原因，自幼爱好犀牛角制品，具备初步辨别涉案物品所属年代的专业能力，15件样品提取不到动物遗传活性物质DNA印证了这一点，足以证明17件涉案物品系文物古董，允许民间予以收藏，至少无法排除以上合理怀疑。因此，未对涉案物品确切年代进行鉴定，法院应作出张某某无罪的判决。

最后，张某某始终坚持购买的是文物古董，确实是在国家正规文玩收藏市场购买，现行文物法允许公民合法收藏的民间文物。未有令人信服的鉴定意见，未鉴定确切年代，无法认定案件事实，更无法认定犯罪。

综上所述，华南野生动物物种鉴定中心出具的两份鉴定意见，不具有合法性，不能作为定案依据，法院应依法作出张某某无罪的判决。

(二)公诉机关无证据证明张某某持有涉案物品的行为具有刑事违法性

首先，张某某是以“购买文物古董”方式合法地获得17件涉案物品的，其行为不具有刑事违法性。《起诉书》亦认定，涉案的17件涉案物品，来源于张某某在国内专业古玩收藏品市场所购买的，商场、商店、商家有合法经营执照，并非私下买卖，目的是为个人收藏爱好观赏用，在案证据印证了这一点。

其次，《刑法》规定的非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品罪属于选择性罪名，收购行为的违法性以出售行为的非法性为基础，若无法证明出售行为系非法的，司法机关不能以行为人持有珍贵、濒危野生动物制品的客观事实而追究购买者刑事责任，否则刑法打击面将无限放大，任何持有野生动物古董、手工艺品的都应被追究刑事责任。本案中，除张某某陈述及被扣押的犀牛角制品外，侦查机关再无任何证据证明出卖人系非法出售犀牛角制品;相反，在案证据均证明，17件涉案物品，均系张某某在正规的文物交易场所“合法”购买，市场合法公开，商家公开摆卖，张某某公开咨询，双方公开讨价还价。张某某购买17件涉案物品后，进行邮寄、携带过机场安检时，从未受到有关部门查处、扣押，张某某从未对其购买涉案物品行为合法性产生过疑虑。

再者，非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品罪，从刑法保护的法益来看，制定本罪的目的是希望保护国外处于濒危边缘的犀牛，是我国履行国际义务的表现，本案涉案的17件犀牛角制品并非新品，而属年代久远、早已进入收藏市场的手工艺术品，可作为研究学习之用。张某某购买收藏行为不具有危害珍贵、濒危野生动物的现实危险性，没有侵犯刑法所保护的法益，不具有刑法规定的社会危害性。

最后，指控犯罪的证明责任在公诉机关，而张某某所作的无罪辩解，证人王某、王某某的证言印证了张某某辩解的真实性：涉案犀牛角制品均来自合法场所，动机单纯，个人收藏爱好之用。从诉讼证明的角度，只有证明出售者系非法出售，张某某收购收藏行为才有可能被认定为违法。鉴于出售者无法查找，无法证实张某某购买行为具有违法性，将收藏爱好者张某某认定犯罪，显然缺乏事实与法律根据。此外，在缺乏出售人证据材料前提下，对张某某定罪，事实上是将“持有”珍贵、濒危野生动物制品行为作为犯罪处理，显然于法无据，与理相悖，且将刑法打击面无限放大，必然在民间收藏界引发强烈震动，从而人人自危，不利于对优秀传统工艺品的保护。

(三)在案证据只能证明张某某“持有”涉案物品，并不能证明张某某实施了非法收购珍贵、野生动物制品的行为

首先，司法实务中，涉案犀牛角、象牙等珍贵、濒危野生制品来源不明的，不能认定行为人犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。如湖北省勋西县人民法院作出的(2014)鄂勋西刑初字第00010号刑事判决书，该判决书在“本院认为”部分载明：“对从被告人汪某、陈某门店和住所内搜查出来的另6只斑羚，因其来源不明，本院依法不认定为系二被告人收购。”另一类情况，若行为人购买后携带运输途中被查，若无法查实确切来源的，法院只能认定为非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪，不能定非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，司法实践有相关的生效判决和权威阐述。

其次，在案证据只能证明张某某“持有”涉案的17件物品，并不能证明张某某有非法购买涉案物品的行为。现实生活中，消费者到合法场所购买象牙、犀牛角等小件的手工艺术品，商家拒绝提供收藏证明和证明文件现象司空见惯，销售者为节省税费未开具发票、收据现象合理存在，同时，是否开发票、收据，属行政管理范畴，与买卖性质无关。

最后，张某某被指控非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，张某某于何时、何地，从何人处购买涉案17件物品，购买行为是否具有合法性，完全属控方的举证责任，控方若要求张某某提供购买发票、收据等材料以证明购买行为合法性，是将自身举证责任转嫁给被告人，于法无据。

在案证据仅能证明张某某“持有”涉案17件物品，“持有”型犯罪应以法律明文规定为前提。法院无法认定张某某犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。

(四)张某某没有非法购买珍贵、濒危野生动物制品的主观故意

首先，张某某在笔录中陈述，店家已告知：老的犀牛角制品可以买卖，新的不能买卖。作为收藏爱好者，张某某主观上并无违法故意，不认为年代久远进入收藏品市场流通交易的犀牛角制品不能购买，而是认为收藏老旧犀牛角手工艺术品行为不违法，收藏目的是为了保护有价值的优秀传统文化。

其次，张某某购置的17件犀牛角制品，都来自合法的收藏市场，商家均为专业文物商店。市场公开合法，商家公开摆卖涉案物品，双方公开讨价还价，纯属正常交易，相关商家接受文物、工商管理部门和文物管理部门的监管。张某某有充分理由信赖商家出售犀牛角制品的合法性，且张某某明确陈述双方不存在私下交易，或者明知来源非法而买卖的情形。合法交易地点决定张某某涉案行为不具有违法性。据辩护人了解，仅在上海豫园老城隍庙地区，合法经营象牙制品的商店即有数家。

最后，张某某购买涉案制品后，携带邮寄，过机场安检，机场安检人员发现后，未告知涉案物品违法，而是取出观赏，不认为持有人有违法嫌疑，物品也未被查处或扣押。张某某本人从未意识到“持有”涉案物品涉及违法。纪委人员对其“双规”，目的为调查其有无经济问题，张某某完全不具有非法收购珍贵、濒危野生动物制品的主观故意。

(五)张某某合法收藏老旧犀牛角文物古董的行为受《文物保护法》规范

我国《文物保护法》第二条第三款将“历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品”归入文物范围，第五十条规定：“文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物：(二)从文物商店购买;(四)公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让;文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。”

犀牛角雕刻工艺品与象牙雕刻工艺品一样，属国家悠久历史文化，张某某购买的17件犀牛角工艺品从形态上观察，皆属年代久远之犀角工艺品，来自合法流通交易场所，根据国家《文物保护法》的规定，属于受法律保护的民间文物收藏。从收藏品市场实际情况看，年代久远之犀牛角制品被民间收藏并受保护已是不争的事实，中央电视台《鉴宝》节目中，常有藏家持犀牛角制品请专家鉴宝的镜头。为此，著名古玩杂件鉴赏专家蔡国声先生现场提醒持宝人：近年，国家规定，新犀牛角及制品不允许买卖，老旧犀角制品仍在正常流通。

涉案的17件犀牛角制品，系中国特有的传统雕刻品，工艺精美，具有很高的艺术价值。从形态观察，应属年代久远的有价值文物，而民间收藏受《文物保护法》保护和鼓励，个人收藏不具有收购牟利性质，更不能被认定为构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。

(六)《法制晚报》的观点，从侧面印证张某某的涉案行为不构成犯罪

针对社会生活中出现的文玩收藏法律风险，2014年1月2日《法制晚报》发表观点称：“对于象牙等珍贵、濒危野生动物制品，由于文化传统和欣赏及收藏价值，国家也并非完全禁止个人买卖和收藏，但是根据法律法规规定，卖家一定要向林业部门申请并取得销售许可才能经营，而买家也只能在具有销售许可的场所购买。‘没有买卖，就没有杀害’。办案检察官认为，为了保护濒危野生动物，保护自然环境，文玩爱好者还是尽量减少购买、收藏此类野生动物制品，确实有需要的话，也一定要选择正规经营场所合法的购买、收藏。”显然，在张某某到正规经营场所合法购买、收藏涉案藏品的情况下，根本就无法得出张某某构成犯罪的结论。

(七)从司法实践角度考虑，本案无法得出张某某涉案行为构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的结论

首先，司法实务中，普通消费者到正规文物商店、古玩市场购买商品被指控犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的未有先例;商家无责，普通消费者被判刑案例未有所闻。卖者有罪，买者无责的案例却甚多。若正规文物商店、古玩市场涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品，刑事制裁的应是出售者，并非普通消费者。

其次，司法实践中，认定行为人非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的关键在于买卖行为的非法性，犀牛被列入濒危野生动植物国际贸易公约保护物种，根据国家《野生动物保护法》，其制品并非完全禁止出售、收购、利用，经过国家有关部门批准，仍然被允许。若司法机关未有证据证明出售方出售犀牛角制品行为的非法性，即不能证明出售方不具有出售犀牛角制品“经营利用许可证”，就不能追究购买人的刑事责任。出卖人具有合法“经营利用许可证”而出卖珍贵、濒危野生动物制品的，买卖行为合法，当然不能追究买卖双方行为人刑责。如北京第一中级人民法院判决的被告人支雁伟非法出售珍贵、濒危野生动物制品、非法收购珍贵、濒危野生动物制品案【(2006)一中刑终字第02734号刑事判决书】，法院认定被告人支雁伟构成犯罪主要根据是：“在没有《北京市陆生野生动物经营利用许可证》的情况下，出售从他处购进的国家明令禁止的珍贵、濒危野生动物制品象牙观音雕像。”近期各地司法机关对公民非法买卖象牙等珍贵、濒危野生动物制品行为追究刑责的案例中，象牙来源的非法性质都有充分证据证实，与本案明显不同。

再次，司法实践中，在无法查找出卖人，无法证明买受人构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的情形下，对于行为人在运输该珍贵、濒危野生动物制品途中被查获的，有认定行为人构成非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪的裁判案例，但从未有因合法收藏而构成犯罪的案例。观察各地法院对非法收购珍贵、濒危野生动物制品犯罪的判决书，无一例判决是在缺少出售人相关证据，无法证实出售行为具有违法性的情形下，对收购人进行定罪量刑的。同理，在本案中，公诉机关也无法查明涉案手工艺术品的确切来源，不能对张某某进行定罪量刑。张某某涉案行为本质上是“持有”来源合法的手工艺术品，而公民持有犀牛角制品行为不具有刑事违法性，无法追究刑责。如广州市荔湾区人民法院作出的(2014)穗荔法刑初字第386号刑事判决书，在该案中，控方指控被告人黎某犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，但法院认定：该案仅有被告人陈述，控方没有证据可以证明涉案的羚羊角是在1997年以后购买的，在没有其他佐证的情况下，公诉机关关于被告人黎某犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的指控，本院不予支持。同理，在本案中，除了张某某的陈述，公诉机关同样没有证据可以证明张某某购买涉案制品的确切时间和确切来源，无法排除合理怀疑，依法应认定张某某不构成犯罪。

最后，从刑事司法实践观察，司法机关从未对行为人收购或持有收藏年代久远的珍贵、濒危野生动物制品行为追究刑事责任的。由于国家《野生动物保护法》制定于1989年，其时，年代久远的象牙、犀牛角制品早已进入流通收藏市场，或已被多次交易，若司法机关将此民间收藏作为犯罪处理，那些收藏有象牙、犀牛角的民间收藏爱好者都是潜在的犯罪嫌疑人，随时会被刑罚制裁，刑事打击面将无限地扩大，这是难以想象的。事实上，在国外，如欧洲、美国和加拿大，新制品和未经雕刻的原角绝对禁止交易，但规定以1947年6月为界，此前制作的“工艺”犀牛角或以“购买工艺品”方式获得的犀牛角可合法交易。更关键的是，从最新立法动态角度考虑，中拍协正积极配合国家文物局和国家林业局向上级部门提交报告，建议参照国际对野生保护动物制品制定差别对待的普遍做法，对具有文物属性的犀角制品实行有条件、有监管的流通。

综上，无论从事实、证据和法律适用方面，还是从民间文物收藏保护层面，司法机关追究文物收藏爱好者张某某刑事责任的做法都是错误的，应依法认定张某某涉案行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。依照证据裁判规则，本案无法认定张某某构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪;张某某也不认罪，且态度坚决。辩护人认为：根据事实清楚、证据确实充分、排除合理怀疑之刑事诉讼证明标准，合议庭应秉着法律人的良知，依法作出宣告张某某无罪之判决。

以上辩护意见，尊请考虑。

辩护人：广东广强律师事务所

王思鲁律师

上海东杰律师事务所

孙云康律师

2014年10月14日

傅某被控非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪一案之一审辩护词

尊敬的审判长、合议庭：

浙江稠州律师事务所接受傅某森的委托,指派胡光明律师担任其辩护人，本律师对起诉书指控傅某森构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪，持截然相反的观点。我认为，傅某森的行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪，应当宣告傅某森无罪释放。下面我依据本案的事实和法律，为被告人傅某森作无罪辩护。

根据《刑法》第341条和犯罪构成理论，被告人傅某森不构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。

一、犯罪客观要件的内容，首先是危害社会的行为，危害行为是一切犯罪的共同要件，任何犯罪的成立都必须有刑法规定的危害行为。针对本案，傅某森虽然实施了收购行为，但该“收购”行为并非刑法第341条所规定的“收购”行为，不具有社会危害性。

根据最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条：“刑法第三百四十一条第一款规定的‘收购’，包括以营利、自用为目的的购买行为。”本案当中，傅某森“收购”猫头鹰并非自己拿去“销售营利和自用”，傅某森收购猫头鹰的动机是为了保存王某林的犯罪证据，举报被告人王某林犯罪，目的是为了保护猫头鹰和自己立功。公安卷证据卷第52页：“我(傅某森)和他(王某林)说，猫头鹰是国家保护的，是不能抓的。他(王某林)说，你不要还是有人买的。我当时就想把他抓起来，想立功，又怕他卖到其他地方去没有证据，就和他说，我会要的。……”第53页：“我怕他卖到其他地方去。如果他卖给其他人，这些猫头鹰肯定会被杀了吃掉的，而且也没有证据了。”第56页：“他(王某林)说你不要，佛堂菜市场的一个老板会要的。我当时想立功，就对他说，我要的，我想买来保存证据。”第57页：“我又担心我不收下那些猫头鹰的话，王某林会卖给别的人，这样我就没有证据了。”这和第23页王某林供述：“我说你不要，有人会要的。”第26页王某林供述：“我说你不要的话，义乌的老板会要的。”能够相互印证。而且第64页证人吴功门证明：“收购这些鸟时，傅某森就叫我把这些鸟养好，一只也不能少。这些鸟都是要吃肉的，傅某森也经常买肉养它们。”因此，从这些证据材料当中，可以看出，傅某森“收购”猫头鹰的行为完全是为了保护这些猫头鹰和保存被告人王某林犯罪的证据、自己立功。

所以，傅某森的行为没有社会危害性，不是犯罪行为，相反，是应当受到表彰的行为。

二、主观上来说，被告人傅某森没有犯罪的主观故意。

犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生的心理态度。犯罪故意由两个因素构成，一是认识因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果;二是意志因素，即希望或放任这种结果的发生。这二者的有机统一才是犯罪故意。

结合本案，从认识因素来说，傅某森于2008年9月26日下午看到被告人王某林在抓鸟，当得知王某林什么鸟都抓，包括猫头鹰时，为了抢救这些猫头鹰和为了立功，就和王某林说如果有猫头鹰，拿来好了。当日晚上，被告人王某林就拿了一只猫头鹰。傅某森为了保护这只猫头鹰，就收下并且养起来以便保存犯罪证据。次日上午，王某林又送来两只。傅某森感觉不对，就和林业局局长联系如何处理。林业局王局长告诉傅某森和森林派出所联系。于是，傅某森就向森林派出所举报、控告。但森林派出所急着准备国庆放假，对傅某森说，以后我不要单独去收猫头鹰了，如果那个贵州人又向你联系的话，叫我先稳住他，想办法和派出所民警一起抓住他(见公安卷证据卷第52页、第57页)。所以，傅某森收购这三只猫头鹰的目的是为了保护这些猫头鹰、能够保存王某林犯罪的证据而收购的。其收购的目的并非牟利。而且收购之后及时地向森林派出所举报了王某林的犯罪事实。按常理，公安机关接到举报犯罪线索后，应当及时地去抓犯罪嫌疑人。但本案中，公安机关在接到傅某森的举报后，不去抓王某林，反而叫傅某森稳住犯罪嫌疑人，他们要享受国庆假期。2008年10月4日，王某林打来电话说有10来只猫头鹰问傅某森要不要，当时又正值国庆放假，而派出所先前又告知傅某森要稳住王某林。傅某森作为一个身有疾病的保外就医的人，考虑到派出所的不作为，为了保护猫头鹰的生命安全，也只能在10月5日王某林拿来时无奈收下这18只猫头鹰。因为如果当时傅某森不收下这18只猫头鹰的话，被告人王某林肯定会把18只猫头鹰卖给其他人。如果他卖给其他人，则这些猫头鹰肯定会被杀了吃掉的，而且也没有王某林犯罪的证据了(见公安卷证据卷第53页)。傅某森这次收购18只猫头鹰的目的是为了能够救下这18只猫头鹰免遭劫难和继续稳住被告人王某林以便待森林派出所国庆上班后配合他们抓住王某林。综上，从认识因素上，傅某森收购的行为的认识意识是在保存王某林的犯罪的证据，为了抢救猫头鹰免遭杀身之祸和自己立功。意志因素上，傅某森即不希望也不放任社会危害结果的发生。主观上不可能知道自己的行为会发生危害社会，客观上也确实抢救了野生动物，没有社会危害结果的发生。

依《刑法》规定，犯罪构成是主、客观要件的有机整体，是犯罪的社会危害性的法律标志，犯罪构成是认定犯罪的惟一的法律标准。根据刑法理论，犯罪构成有四个共同要件，即犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪的主观要件。任何犯罪的成立，都必须具备这四个共同要件，缺一不可。否则，就不构成犯罪。结合本案，被告人傅某森没有犯罪的客观要件和主观要件。

综上，被告人傅某森不具备犯罪构成的四个共同要件，依法不构成犯罪，请合议庭宣告被告人傅福森无罪释放。

另外，犯罪行为的最本质特征是具有严重的社会危害性。而本案当中，傅某森的行为，没有社会危害性。他收购的目的不是自己拿去销售营利和自己食用。他收购前三只的目的是为了保护这些猫头鹰、保存王某林的犯罪证据和立功;在他向公安机关举报他人王某林涉嫌犯罪后，在公安机关不处理后为了保护这些猫头鹰，不得不再收购后面的18只猫头鹰。收购这18只，完全是为了救这18只免遭杀身之祸和继续稳住被告人王某林以便配合民警抓住他。傅某森的这一系列行为，不具备社会危害性。辩护人认为，如果公安机关在9月27日接到傅某森的举报，就及时和傅某森去把王显林抓起来的话，本案傅某森就可能成为保护野生动物的英雄。本案的发生，与相关工作人员的渎职是分不开的。

审判长、合议庭，根据《野生动物保护法》第5条的规定，中华人民共和国公民有保护野生动物资源的义务，对侵占或者破坏野生动物资源的行为有权检举和控告。也就是说，每个公民都有义务保护野生动物。根据该规定，傅某森有义务保护猫头鹰。但傅某森作为一个没有公权力的普通公民，在向公安机关举报无果后，为了保护这些猫头鹰，傅某森只得“收购”下这些猫头鹰，养起来。以便救下这些野生动物。虽然，傅某森收购时有那么一点要“举报王某林的犯罪行为”使自己好立功的那么一点“私心”，但是这也改变不了傅某森救下了这么多的猫头鹰。现在，把抢救野生动物的好公民，起诉到法院追究他的刑事责任，这怎么号召广大公民来保护野生动物呢?要知道保护野生动物也要犯罪啊?!

因此，本案从社会公平和司法正义角度及被告人为了挽救野生动物及保存被告人王某林犯罪的证据、立功而言，判决被告人傅某森有罪是不公平的，也是非正义的。法律有指引、评价、预测、教育、强制的功能。如果判决傅某森有罪，那法律的这些功能就不能实现了。

恳请合议庭宣告被告人傅某森无罪释放。

此致

辩护人：浙江稠州律师事务所

胡光明

2009年2月16日

古某被控非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪一案之一审辩护词

尊敬的审判长、人民陪审员：

北京市奕明律师事务所依法接受本案被告人古某的委托，指派我们作为其一审辩护人出庭辩护，根据本案的基本证据和法庭调查中举证质证的情况，本辩护人发表如下辩护意见，敬请合议庭充分予以肯定并采纳：

一、犯罪嫌疑人古某没有非法收购、运输濒危野生动物制品罪的主观故意

1、从全案材料可以显示，不管是出卖人袁屾，买受人古某，还是其他证人邱某等证人，无一称犯罪嫌疑人在购买、运输过程中谈及到涉案物品是真象牙，一直是以“猛犸牙制品”、“仿象牙艺术品”、“疑似象牙制品”等称之。如：

(1)诉讼卷出售人袁屾在2014年1月13日的讯问笔录第7页显示“我一直认为卖给那个男子的东西都是猛犸牙制品”。2014年1月15日的讯问笔录中显示“我认为是猛犸牙雕刻的工艺品”、“牙雕指的是猛犸牙雕的工艺品”

(2)诉讼卷证人邱某在2014年2月21日的询问笔录中证实“古某说一起去卖仿象牙雕刻的菩萨店铺看看”。

2、根据北京工艺美术大厦出售的象牙制品，长达30和50公分的象牙艺术品价格高达92万元和150万元，而涉案17件物品仅26万元，犯罪嫌疑人古某有理由相信他不是真品。

3、犯罪嫌疑人在明知买卖运输象牙制品违法犯罪的前提下，竟然公开将涉案物品通过机场安检托运，足见古某主观上就没有认为自己购买的是真象牙制品。

4、事实上，2014年2月18日，侦查机关退还给犯罪嫌疑人的一件涉案物品就是猛犸象牙制品，而不是真象牙制品。

由此可见，涉案物品交易双方均出自于“交易仿真象牙艺术品”之目的，且证据表明其交易物品确为猛犸象牙。

二、没有证据表明古某构成非法收购、运输濒危野生动物制品罪。

本案定性的唯一证据为国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心出具的林刑鉴字(2008)号《物证鉴定书》。该书证涉嫌非法，辩护人不仅先后于2014年1月25日、4月1日向侦查、起诉机关两次提出重新鉴定申请，于2014年6月20日、10月20日分别向公诉机关和一审法院提出非法证据排除申请，但是无论是侦查、还是公诉机关还是人民法院，均对此未予理睬。

在此，本辩护人再次重申该证据非法，不能作为定案的依据，应予排除。理由如下：

1、侦查机关委托并送检时间为2014年1月15日，通知犯罪嫌疑人鉴定结论时间也是2014年1月15日，但是鉴定报告时间是2014年1月17日。尽管事后侦查机关和鉴定机构分别于2014年10月9日和11日出具《工作说明》称1月17日系加盖公章的时间。对此解释我们认为不能自圆其说：

(1)《工作说明》中称鉴定人为“黄A”，但是《鉴定报告》上鉴定人签名却是“候AA”;

(2)《工作说明》中称鉴定人从南京前往北京鉴定，但是没有任何有效的凭证可以证实，也不符合常理与逻辑;

(3)《工作说明》中称1月17日为加盖公章的时间，法律规定鉴定报告时间应该是鉴定时间，而不能也不可能是加盖公章的时间，对此鉴定机构和侦查机关的解释没有法律依据，也是不科学。如果确实因为加盖公章的原因，那么鉴定报告时间应该倒推。

(4)《工作说明》中称是鉴定机构的教授黄群一人前往北京鉴定的，那么请问鉴定报告中的“复核人”是如何“复核”的?是不是可以推定“复核”不存在?报告不真实?而且根据法律规定该鉴定事实与过程应该在鉴定报告中体现。

因此，上述《工作说明》纯属伪证，不能视为《刑事诉讼法》之合理解释。

2、犯罪嫌疑人当庭指认送检物品不是涉案物品，针对鉴定报告所附送检物品图片，结合公安机关证据卷第59、60、61页犯罪嫌疑人于2014年1月21日指认涉案物品的图片，以及公安补充侦查卷第13、14页再次送检图片明显显示，两次送检物品与涉案物品不是同一种物品，其中在前和在后的送检图片中有“古某X”标签显示，在中指认图片却没有上述标签，在确认侦查机关不能也不可能“为了指认故意撕毁标签，指认后再次贴上标签”的前提下，只能认为鉴定报告送件物品非本案涉案物品。

3、鉴定机构官网在“在先答疑”之“如何鉴定象牙”栏目显示“在横切面上呈弧形十字交叉的菱形纹理(菱形的大角>115o)，此种纹理称为勒兹纹理线(见图2)，系象牙独有特征”，但是该鉴定报告称“2-17号检材勒兹角大于90°，涉案2-17号制品为象牙制品”。显然是矛盾的。

4、当庭犯罪嫌疑人提出要求确认涉案物品，但是公诉机关无法向法庭提供予以辨认。

上述四点，结合本案发案时间是2014年1月8日，犯罪嫌疑人被刑事拘留时间是1月9日，但是如此重要的证据收集、送检时间却是七天以后的1月15日，加上上述种种矛盾和不能自圆其说，我们有理由怀疑侦查机关在对犯罪嫌疑人采取拘留措施以后，第一时间鉴定涉案物品不是真象牙制品，觉得无法撤案和交代，遂“以真乱假”，制造了这起冤案。本辩护人的推断尽管没有证据，但是毕竟属于刑法基本原则之“存疑”，希望能引起合议庭的高度重视，切莫为侦查机关的枉法买单!!!

尽管我们都应该承认侦查机关的公信力，但是在本案中，侦查机关的种种行为确实不得不作个案判断，如：承办人郝继山等在2014年6月6日的《工作说明》中称“首都机场扣留地点没有监控录像”、“经多日寻找，无法找到邱某、李小燕”等，但是在侦查卷中却不仅有监控录像的翻拍照片，而且有邱某、李小燕的询问笔录，显然本案承办人在本案中的所作所为是不值得信赖的。

综上，本辩护人认为该《鉴定报告》属于非法证据，在侦查与检察机关未能作出有效合理的解释，且犯罪嫌疑人、辩护人在无法确认涉案物品否存在?存在哪里?根本无法申请重新鉴定的前提下，辩护人只能依法应按照《刑事诉讼法》第54、58条的规定，申请对该鉴定报告予以排除，对犯罪嫌疑人本着疑罪从无的基本原则，认定无罪。

三、公诉人的举动一反常态，显然自认指控底气不足。

针对公诉人在庭审中的系列反常行为，提出质疑，我们有理由相信作为公诉机关、公诉人与辩护人一样，对于该案在罪与非罪之间该如何定性，至少应该是底气不足的：

1、对于涉案物品，在犯罪嫌疑人要求核实的前提下，拒绝提供;

2、在宣读证人证言和当事人供述时，竟然掐头去尾，展示案件真相的陈述刻意回避;

3、当庭竟然公开说“XX证据在另外一本案卷里面，今天没有带，如果有需要下次开庭再出示”等等;

4、庭审最后陈述结束并休庭半小时后，在本辩护人等待法庭笔录签字期间，公诉人经与合议庭商讨，匆忙从公诉机关在一审法院的另案中寻找一份证据，要求法庭恢复法庭调查，出示新的证据;

5、公诉机关对诸多本案的证据不曾出示作为证据使用，如2014年5月20日，侦查机关曾委托中华人民共和国濒危物种科学委员会做了一个《物种鉴定证明》，完全不本案有关，但是竟然不作为证据使用，当辩护人质疑时，公诉人无言以对，审判长帮其解围“公诉人有权不出示所有证据”;

公诉人的上述状态，应该在一审庭审的录像视频资料中完整展示。对此，辩护人更加有理由相信这可能是一起由公安机关制造的冤案，希望检察机关和审判机关来为此买单。

综上所述，本辩护人唯请合议庭在给犯罪嫌疑人定罪时充分考虑上述存疑部分，即便给犯罪嫌疑人定罪，也希望能给一个合情合理的解释与说明，否则如果辩护人的推定一旦成立，这种危害程度将是史无前例，社会影响也必将是空前的。敬请合议庭独立判断!

辩护人：北京市奕明律师事务所

董彦国

2012年10月16日

李某被控非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪一案之一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我作为本案被告人李某里的辩护律师，为履行辩护职责，现提出如下辩护意见：

一、李某里没有购买黑熊，也没有联系卖主。公诉机关关于“李某旗、李某里各人购得三只黑熊”的指控不能成立。

我们先看看三人的供述。李某里供述：其当时是给李某旗的马戏团打工;提议去云南购买黑熊的人是李某旗，其跟马某一样都是受李某旗邀约去西双版纳参加本案的;作案的车是李某旗的，去西双版纳的油费、通行费、吃住费等一切费用均由李某旗支付;马某负责开车;联系卖黑熊的人是李某旗;买黑熊的钱是李某旗支付的;黑熊都是李某旗购买的，其一只都没买;在整个案件过程中，其仅仅只是根据李某旗的安排，坐了个本地人开的摩托车在前面带路，其它什么都没做。李某里的多次供述都是一致的，可信度比较高。马某第一次供述：是李某旗提出到云南贩运黑熊的，李某旗邀约他参加本案的;当时是李某旗和对方(卖方)谈的;黑熊是李某旗买的;李某旗付了多少钱不知道。马某后面的供述改称是李小六(李某里)联系买黑熊，是李小六付的钱。马某的供述前后矛盾，其第一次供述应该比较真实，以后改口供意在保护其朋友李某旗。李某旗一开始供称是他、郑某动、马华三人作案，后又称郑某动没参加，是他、马某和李某里三人作的案。关于所付买熊款，李某旗一会说在广东汇款的，一会说是在打洛付的现金，一会说付了6000元，一会又说付了8000元。李某旗的供述前后矛盾，经常反复，其称李某里联系卖主、其与李某里各买三只的说法是为了减轻自己的罪责，不足采信。

三个作案人口供的关键部分相互矛盾，案情存在疑点。关于黑熊是谁买的这一情节，李某里说是李某旗买的，他是应李某旗之邀，陪李某旗来买熊的，他一只都没买。马某也说是李某旗买的。李某旗说其和李某里各买三只。谁联系的卖主呢?李某里说是李某旗联系的。马某先说是李某旗联系的，后改口说是李某里联系的。李某旗先说是郑某动联系的，后改口说是李某里联系的。根据李某旗和李某里的口供，李某里当时是为李某旗的马戏团找工的，他马戏团都没有，买熊来干什么?要买也只能是帮李某旗买。

《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第6条规定：“定罪证据确实、充分，但影响量刑的证据存疑的，应当在量刑时作出有利于被告人的处理。” 起诉书仅仅根据李某旗的口供，即指控李某旗与李某里各购买三只。该指控明显违反法律和最高人民法院的规定。在证据有疑点的时候，疑点利益应归被告人李某里。根据法规规定，不能认定李某里单独购买了黑熊，不能认定是李某里联系的卖主，只能认定李某里参与本案，找过摩托车带路。

另外，指控非法收购珍贵濒危野生动物罪，证据也不太充分。既然说是收购野生动物，应有买卖双方才行。为什么只见买方，不见卖方呢?仅有买方的口供，没有卖方的口供，导致事实不清，证据不足。说是收购，付了多少款都没查清，口供相互矛盾。

二、本案是三人共同犯罪案件，李某里是从犯(帮助犯)，其在共同犯罪中所起的作用比已判刑的李某旗、马某都要小，依法应从轻、减轻或免除处罚，其处罚应比李某旗、马某轻。在本案中，李某旗组织、指挥、提供交通工具、提供费用、联系卖主等，系主犯。马某全程开车，协助装运黑熊，系从犯。李某里只是找摩托车司机带路，系从犯，其作用比马某都要轻。

三、本案社会危害性小。所涉野生动物全部来自国外，不是我国的野生动物，没有破坏我国野生动物资源。所涉野生动物没有运到目的地广东，在西双版纳就全部被收缴，没有造成实际危害后果。可以从宽处理。

四、本案在公安机关布控之中，犯罪不可能得逞。卷宗第二卷第3页《公安局电话记录》记载：公安机关 5月5日接到匿名举报电话。第二卷第4、5页《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》证实5月5日立案。而交易是在5月6日晚10时以后进行的。公安机关早已在被告人必经之路设卡，布下天罗地网，犯罪根本不可能得逞。事实上本案就是被森林公安机关事先知道后，堵卡查获的，犯罪确未得逞。

五、李某里是初犯、偶犯，且如实供述自己的犯罪行为，有坦白和认罪、悔罪情节。可从宽处理。

六、李某里及其家属自愿依法缴纳罚金，为其行为赎罪，以求宽大处理。

综上所述，本辩护人认为：公诉机关关于“李某旗、李某里各人购得三只黑熊”的指控不能成立。

辩护人：云南同润律师事务所

许思龙

2014年4月2日

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