请求对孙某涉嫌合同诈骗罪一案改判无罪之二审（重审）辩护词

肖文彬：诈骗犯罪大要案辩护律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗类犯罪案件辩护十余年，手机号微信：13716737286）

周淑敏：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

——力求在诈骗犯罪案件辩护领域做到极致专业

案情简介：本案现已进入重审二审阶段，由于案情重大、复杂、疑难，此案引起了最高院的重视，曾指定G市中级人民法院进行审理，案件历经侦查、审查起诉、一审、二审、重审一审、重审二审，当事人孙某已经被羁押五年多了，至今还在看守所争取自由与清白。

辩护律师认为，本案系民间借贷（高利贷）的经济纠纷（有生效民事裁判为证），不属于刑事案件，当地公安机关涉嫌以刑事手段插手经济纠纷来替债权人追债，严重侵害了企业家的合法权益。具体理由和依据详见律师近三万字的二审无罪辩护词，以下为辩护词正文。

请求对孙某涉嫌合同诈骗罪一案改判无罪之二审辩护词

G省高级人民法院：

受上诉人孙某本人委托，并受广东广强律师事务所指派，我们在上诉人涉嫌合同诈骗罪一案中担任其二审辩护人。本案在贵院发回重审之后，再次判决上诉人孙某构成合同诈骗罪，并成立主犯。辩护人通过多次会见孙某及详细审阅本案的案卷材料，对本案的事实和证据有着清楚的认识。辩护人坚持认为XX号《刑事判决书》指控孙某及M公司构成合同诈骗罪的事实明显不清、证据严重不足、适用法律错误，并有相反证据证实本案系民间借贷纠纷，系经济纠纷，不涉及刑事犯罪。现辩护人针对本案的相关案件事实、证据、办案程序及法律适用提出以下辩护意见：

一、M公司与黄某之间是名为“买卖”实为“借贷”的合同关系，《购货合同》实为借款合同，《销售合同》为担保合同。借款合同与担保合同之间是主合同与从合同的关系，从合同项下权利受损并不必然导致主合同项下权利不能实现

（一）M公司与黄某之间是名为“买卖”实为“借贷”的合同关系，《购货合同》实为借款合同，《销售合同》为担保合同

《最高院：有关买卖合同为借款合同提供担保10条裁判意见》第1条规定，认定是买卖合同是否是为借款合同提供担保，需基于在案证据能够证明的双方签订的相关合同情况、约定的权利义务内容及履行等双方交易的事实并结合各自主张的法律关系特征进行综合审查判断。对本案的法律关系特征进行综合审查判断后，辩护人认为，M公司与黄某之间是名为“买卖”实为“借贷”的合同关系，《购货合同》实为借款合同，《销售合同》为担保合同，理由如下：

首先，《购货合同》和《销售合同》约定：（1）第三方（即J公司）承诺三个月后高于原价回购合同约定的8500.522吨纸品（原价为2000万元，回购价为2085.0052万元）；（2）双方办理货权转让手续后，仍由M公司继续承担仓储费用。在合同到期后，J公司未按约定回购上述纸品，而是提出延期，并多次支付相应的合同履约金和违约保证金共计742.5万元。上述这一系列约定和行为并不属于通常情形下自然人或公司为投资而进行的纸品买卖情形。作为介绍人的J公司，若真需要购买纸品，完全可以与M公司签订购货合同而非以高价从黄兴建处购买，从该交易本身的商业利益考虑具有一定不符合常理之处。可见J公司签订《销售合同》是向黄某担保《购货合同》签订后是有利润保障且无须将纸品真正购买下来。而M公司承担仓储费用亦说明黄某、M公司默认纸品的安全仍由M公司负责，而黄某并非真正的货主。

其次，王某燕、邓某称，M公司把库存的部分纸张质押给黄某，D物流与黄某签订《货物仓储保管合同》，D物流以质押的手续为黄某办理相关手续，向黄某出具《入库单》。孙某称，M公司因资金紧张，经郝某远、张某峰介绍融资方，由其代表M公司与融资方代表黄某签订《购货合同》，J公司签订回购合同，目的是以纸品货物作为质押物，向黄某融资。而黄兴建与惠州金某源公司一方证人虽称双方是买卖合同关系，但无实际证据证明，也未对王某燕、邓某所提的以质押方式办理相关手续及孙某、证人所提的融资目的作出合理解释。

根据上述分析，结合社会经济领域中公司、个人之间融资惯例，常以购销、回购的形式来实现担保借贷的内容，购货方无取得货物所有权的意思，各方约定高价回购，实际为支付贷款利息，从而一方获得融资，另一方获得资金收益及相关担保。

综上，尽管孙某并未提供能证明J公司与黄某之间以《销售合同》为M公司与黄某的借贷关系提供担保的直接证据，但M公司、黄某、J公司三方签订的《购货合同》《销售合同》从J公司具有一定期限内保有高于原价的回购权、M公司承担上述纸品的仓储管理费、到期后J公司支付相关款项以及黄兴建与惠州金某源公司一方无法对双方之间为借贷关系、M公司的融资目的作出合理解释等事实，均与以支付货款取得纸品所有权为目的的买卖合同关系的法律特征不符，而与民间借贷中以签订《销售合同》的方式为借贷提供担保的通常做法相吻合。因此，M公司与黄某之间实际上是普通民间借贷关系，《购货合同》实为借款合同，《销售合同》为担保合同。

（二）借款合同与担保合同之间是主合同与从合同的关系，从合同项下权利受损并不必然导致主合同项下权利不能实现

在案证据显示，M公司与黄某、H公司、关某军之间均为民间借贷关系，均签订了借款合同和担保合同。关于借款合同是主合同，担保合同是从合同，从合同项下权利受损是否必然导致主合同项下权利不能实现的问题。辩护人认为：

首先，质权是其中的一种担保物权，具有从属性。质权从属于其所担保的债权，是债务人或第三人履行某种支付金钱或履约责任的担保，随主债权的消灭而消灭，其目的是在主债权不能实现时，可以获得优先受偿权。当债权履行完毕时，质押的财产必须予以归还。换言之，设置质权的目的首先是为了担保债权的实现，并非为了实际处置质押的财产，而处置质押财产的前提是债务人或第三人倾尽所能依然无法实际偿还债务。如果债务人或第三人有能力实际偿还债务，那么即使质权受损也不会导致债权不能实现。而本案案发前，黄某只是通过得知“质押财产”被银行查封，其债权有可能受损的情况下，向公安机关报案，声称孙某等人重复质押，涉嫌诈骗；公安机关在没有查清案件事实的情况下查封、冻结孙某及M公司、JSL公司、C公司的财产，致使M公司、JSL公司、C公司自公安立案后无法进行正常的生产经营活动，资金链断裂，导致无法按期还款。在黄某得知所谓的“质押财产”被银行查封的情况下，黄某的债权实际上并未遭受不可救济的损失，J公司作为担保人在债权到期后多次支付合同履约金和违约保证金共计742.5万元，孙某及M公司也未否定其债权，在M公司、JSL公司、C公司的经营活动正常运转的情况下，黄某的债权依然可以得到保障。

其次，在各行各业的正常经营生产活动中，因资金短缺采取重复质押（事实上孙某及M公司并不存在重复质押的行为，对本案是否存在重复质押的事实也并不清楚）的方式获得资金后又通过其他方式筹资归还的行为普遍存在。孙某及M公司向黄某借款2000万元，期限为三个月。虽然到期后J公司没有按约定回购，但也与惠州金某源公司及黄某进行了商议，得到了他们的同意，以向惠州金某源公司支付大额的合同履约金和违约保证金的方式延期回购。换言之，J公司的延期回购行为是在支付了大额合同履约金和违约保证金情形下获得惠州金某源公司及黄某认可的行为。孙某、M公司、J公司努力通过延期回购的方式偿还债权而非直接用质押的纸品抵债，也表明了他们正在寻求并且有能力寻求其他方式进行筹资，通过金钱支付的方式赎回质押的纸品。如果孙某、M公司、J公司存在非法占有的目的，那也无需通过多次支付大额合同履约金和违约保证金来获得延期回购的权利，而是在收到惠州金某源公司及黄某的货款后就携款逃走。在非法占有目的尚不能认定的前提下，不能贸然得出“质押财产”受损是导致惠州金某源公司及黄某债权不能实现的唯一结论。

因此，即便认定本案存在重复质押的情形，该行为损害的是惠州金某源公司及黄某的优先受偿权。优先受偿权受到损害并不代表主合同项下权利当然受到实质性损害。惠州金某源公司、黄某与孙某、M公司之间因担保物权形成的纠纷，应属民商事法律关系调整范畴。

司法实践存在类似案例：

夏某甲犯抽逃出资罪、诈骗罪一审刑事判决书（来源：（2014）屯刑初字第00087号），具体裁判要旨如下：

关于借款合同是主合同，担保合同是从合同，从合同项下权利受损是否必然导致主合同项下权利不能实现的问题。

1.关于黄某某的质押物被骗取是否必然导致主合同权利不能实现的问题。本案中，借款合同是主合同，质押合同是从合同，质权是担保物权的一种，其目的是在主债权不能实现时，可以获得优先受偿权。在经营活动中，因资金短缺采取欺诈手段获得资金后又通过其他方式筹资归还的行为普遍存在。夏某甲向黄某某借款1100万元的借款期限均为九个月，最早一笔600万元的归还期限为2013年12月3日，利息按约已经支付至2013年8月16日，显然，被告人夏某甲在骗取黄某某质物时1100万元债权未到归还期限，而其于2013年9月9日因涉嫌本案被刑事拘留前均依合同履行支付利息的义务。故本院认为，在非法占有目的尚不能认定前提下，因借款期限未满而被告人夏某甲已被羁押，不能必然得出其处分质物是导致黄某某借款1100万元债权不能实现的唯一结论。

2．关于李某某的抵押权受到损害是否必然导致主合同权利不能实现的问题。本案中，夏某甲将抵押给李某某的抵押物又质押给恒兴担保公司，该行为损害李某某的优先受偿权。虽然该动产抵押未经工商登记，依法不能对抗善意第三人，但不能否定抵押合同的效力，抵押权成立。因借款合同是主合同，抵押合同是从合同，抵押权是否受到损害，是否能实现，并不代表主合同项下权利当然受到实质性损害。本案中，抵押物的价值远高于债权数额，李某某拥有放置担保物仓库的其中一把钥匙而始终对抵押物享有控制权，其通过协商实际获得55%数额的分配及夏某甲已经支付的30万元利息也说明其债权并非不能实现。因此，本院认为，在非法占有目的尚不能认定的前提下，李某某、恒兴担保公司与夏某甲因担保物权形成的纠纷，应属民商事法律关系调整范畴。

二、一审判决认定孙某及M公司成立合同诈骗罪的关键是重复质押，而一审判决所依据的证据却并未达到确实充分的证明标准，反而有相反证据证明孙某及M公司质押给黄某、H公司、关某军的纸品分别用的是T纸业、C公司、J公司的纸品，不存在重复质押的行为，更不存在虚构事实、隐瞒真相的行为。并且，从借款资金流向主要用于公司经营用途来看，孙某及其公司也不具备非法占有之目的

（一）M公司质押给黄某的货物是从T企业够买的货物，这批货物归D物流掌控，跟M公司存放在D物流T仓的货物是两批不同的货物，不存在重复质押

证明该事实的证据有：

       1．产品买卖合同、货物质押仓储监管合作协议、提货通知书、GD物流公司入库单、出库单、增值税发票证实：（1）M公司从T纸业购买被N银行已经解压纸品约6000吨及2000万元增值税的事实。（2）该6000吨的纸品没有入M公司的库，也没有入D物流系统，在D系统之外。（3）针对这批货物，D物流没有给M公司单独出具仓单。

2．邓某（D物流的股东，也是仓库主管）于2015年10月21日19时6分至2015年10月21日19时25分在G市第一看守所的讯问笔录（卷10P6-8）：T纸业以前（具体什么时候我不记得了）有在D物流仓库内存放纸张。

3.王某燕（D物流的实际控制人和大股东）于2015年10月21日17时36分至2015年10月21日18时50分的讯问笔录（卷10P9-12)：问：你是否清楚在2013年M公司孙某从N银行处贷款购买一批价值约2000万元的纸张，而这批纸张原来是T纸业质押给N银行的？答：我知道。但是我不记得孙某具体从N银行处贷款购买了多少纸张以及价值多少钱。

4．孙某于2015年10月21日14时43分至2015年10月21日17时6分(卷10P13-16)在G市第一看守所的供述证实，2013年4月，N银行部门经理李某洪、业务员陈某新、该行行长洪某出面找到我，说T纸业有一批纸张处置给我，原价是2900多万元人民币，以七折的价格（1995）万元人民币让我买下，买下后再用这批纸作为质押向N银行贷款1995万元人民币，这批纸张之前就是存放在D物流公司的仓库内的，但当时我跟银行完成手续后，D物流仍然没有出具我名下相关纸张的单据，王某燕的解释是纸张的手续有问题，让我等。2013年底也只给了大概价值200万元人民币的纸张，其余的手续也一直没有办，D物流没有出具相关的《入库单》给我，一直到了2014年的年头，银行的贷款差不多到期了，我再次问王某燕，王某燕说纸张已经没有问题了，但是由于时间不足以处置这批纸张，所以王某燕让我找J的郝某远，说他有办法帮我找人借钱还贷，郝某远帮我联系J的张某峰，张某峰介绍了黄某给我认识。

上述言词证据、书证证明T公司确实出售了一批货物给M公司。而《三方仓储保管合同》证明N银行作为债务人、M公司作为债权人、D物流公司作为仓储保管方。入库单证实T公司将这批货物处于D物流的实际控制之下。产品买卖合同证实，这批货物的购买价格为2000万元，刚好跟孙某向黄某借款的数额2000万元完全一样。

既然T公司已经将这些货物交付给D物流保管，因此这些货物处于D物流的保管和实际控制下，那么这些货物解除银行抵押后，D物流理应依照《三方仓储保管合同》的约定，将货物交付给M公司。然而，这些货物由于D物流挪作他用或者擅自出售处理的原因，导致D物流竟然无法将货物交付给M公司。而N银行的债务已经到期。而当时是银行银根收紧的时候，因此，M公司情急之下向黄某借款解燃眉之急。

同时，孙某和王某燕均证实，虽然D物流给黄某出具了收取仓储费的收条，但实际上孙某所在的M公司并没有交仓储费。该事实有以下证据予以证实：

G市公安局指控孙某合同诈骗关某军、周某军钱款的案卷B2卷孙某于2015年8月18日10时50分至2015年8月18日12时20分在G市第一看守所的供述和辩解证实：在与黄某签订合同之后，黄某要求我向他支付10万元左右（具体金额不记得了），由黄某向D物流支付仓储费，但过了几天D物流将这笔仓储费返还给我了，实际上仓储费是由D物流自己承担。这是张某峰和黄某之间谈的借款条件之一，这批价值2千万的纸张在签订合同之后所产生的仓储费黄某不承担，由借款方也就是我公司承担。但是由于原本D物流就欠我价值1995万元的纸张，所以D物流王某燕就自行承担这批纸张的仓储费。

这明显违反常理：第一，既然没有收取仓储费，D物流为何要向第三人黄某出具收条呢？第二，既然没有收取仓储费，D物流为什么要为M公司提供仓储服务，而且不催收仓储费呢？在本案所有证据材料中，均没有提到D物流有向M公司追讨过仓储费。

上述证据和事实均能证明孙某的供述属实，孙某之所以需要向黄某借钱，是因为D物流欠了孙某向T公司购买的货物，导致孙某不能及时归还银行货款，所以D物流不收M公司的仓储费，因为需要抵债。

既然质押给黄某的货物并不来自M公司的库存，也就不会跟M公司的库存中已质押银行的货物发生重复质押的问题。一审判决无法完全排除合理怀疑得出孙某实施了重复质押行为的唯一结论，根据存疑有利于上诉人的原则，孙某不存在重复质押的行为，一审判决认定上诉人孙某存在重复质押的事实不清、证据不足。

（二）M公司质押给H公司的货物是C公司的货物，而不是M公司的货物

在G市公安局指控孙某合同诈骗关某军、周某军钱财的案卷B1卷被害人诉讼权利义务告知书（P10）、董某于2014年8月21日9时55分至2014年8月21日10时25分在G市经济犯罪侦查支队的询问笔录（P11-13）、董某的身份证复印件（P17）证明，J公司以纸品回购为诱饵，签下三方《资产转让协议》，约定提供一批货物（约8300多吨）作价2500万元给H公司作为借款保障，这批货物由郝某远、陈某杰指定存放在D物流在G市矛岗大涌湾路132号M仓库。

在G市公安局指控孙某合同诈骗关某军、周某军钱财的案卷B2卷孙某于2017年5月25日8时55分至2017年5月25日15时45分在G市第一看守所201讯问室的供述和辩解（P118-132）证实，我跟周某军合同中约定8300吨纸品不是M公司的，而是C公司的货物。

孙某和被害人周某军都证实了这一点。

既然这些货物不是M公司的，因此不可能跟M公司的货物发生重复质押。

而一审判决认定孙某及M公司构成合同诈骗罪最重要的一点就是重复质押。在一审及控方都将质押物（质押对象）都搞错的情况下，是不存在重复质押的前提的，皮之不存、毛将焉附！在重复质押被否定的情况下，一审判决的认定缺乏起码的事实基础及逻辑依据，无法认定为犯罪。

（三）M公司质押给关某军的货物是J公司的货物，而不是M公司的货物

孙某和关某军都证实了这一点。

在G市公安局指控孙某合同诈骗关某军、周某军钱财的案卷B1卷（P109-112）被害人权利义务告知书、被害人关某军（深圳市R行投资担保有限公司的法人，以下简称：R行公司）于2014年9月10日15时19分至9月10日15时49分在G市公安局经侦支队所做的询问笔录证实，深圳R行投资担保公司董事长李思宇在G浆纸交易所认识了张某峰。经张某峰介绍认识了郝某远，双方开始谈到一些项目合作，郝某远提出由G浆纸交易所的关联公司M公司作为借款主体借款，由G浆纸交易所股东之一J公司担保，并将存放在D物流F仓库的纸品转移货权作为抵押，洽谈时本人在场。

而本案中孙某的供述、王某燕、邓某等多人的证言均证实，M公司的货物只存放在T仓，没有存放在F仓。而根据关某军的以上陈述，关某军的债权的质押物是存放在F仓的。

在G市公安局指控孙某合同诈骗关某军、周某军钱财的案卷B2卷孙某于2017年3月2日10时40分至2017年3月2日12时20分在惠州市第一看守所的供述和辩解（P112-117）证实，在2014年初，J公司的法人郝某远、张某峰，因为需要资金使用，就与关某军谈好有关的事宜，方式是：以M公司的名义向关某军借款1500万元，J公司作为担保方，担保货物由J公司以赊销方式提供。

在G市公安局指控孙某合同诈骗关某军、周某军钱财的案卷B1卷（P121-124）被害人关某军于2014年9月10日提供的报案材料证实，我曾问仓库主管邓某，该仓库的货物有无重复质押，邓某否认并称这种行为绝对没有。

同时在G市公安局指控孙某合同诈骗关某军、周某军钱财的案卷B1卷短信截图（P87）证实，M公司孙某发来的信息，内容是：“黄总：上次找你们借钱的实际是J，我们被他们害得破产了，烦请找他们要钱，多谢！”。

以上证据证实，质押给关某军的货物是J公司的货物，而不是M公司的货物。既然这些货物不是M公司的，因此不可能跟M公司自己的货物发生重复质押。

综上所述：

1.关于孙某及M公司是否采取重复质押手段获取黄某的借款问题。孙某的供述、王某燕、邓某的证言与产品买卖合同、货物质押仓储监管合作协议、提货通知书、GD物流公司入库单、出库单、增值税发票、《三方仓储保管合同》等书证相互印证一致，能够证实孙某及M公司是质押给黄某的货物为从T企业买的货物，这批货物在D物流掌控中，这批货物跟M公司存放在D物流T仓的货物是两批不同的货物。

2.关于孙某及M公司是否采取重复质押手段获取周某军的借款问题。孙某供述、董某证言与被害人周某军陈述相互印证一致，能够证实孙某及M公司是质押给H公司的货物为C公司的货物，这批货物跟M公司存放在D物流T仓的货物是两批不同的货物。因本案被害人周某军对于质押物是C公司的货物而非M公司的货物这一事实是明知的，故不存在周某军因陷入错误认识而实施交付借款的行为。

3.关于孙某及M公司是否采取重复质押手段获取关某军的借款问题。孙某的供述、王某燕、邓某等多人的证言、被害人关某军陈述与孙某的短信截图相互印证一致，证实孙某及M公司是质押给关某军的货物为J公司的货物，这批货物跟M公司存放在D物流T仓的货物是两批不同的货物。因本案被害人关某军对于“J公司作为担保方，担保货物由J公司以赊销方式提供”及“关某军的债权的质押物是存放在F仓”这些事实是明知的，故不存在关某军因陷入错误认识而实施交付借款的行为。

一审判决无法完全排除合理怀疑得出孙某及M公司实施了重复质押行为的唯一结论，根据存疑有利于上诉人的原则，孙某不存在重复质押的行为，一审判决认定上诉人孙某存在重复质押的事实不清、证据不足。

（四）退一万步讲，即使本案存在重复质押的事实，依然不能认定孙某成立合同诈骗罪

一审判决在论述孙某构成合同诈骗罪时提到：“故意隐瞒其公司名下的纸品已在银行办理质押贷款手续且不能转让的真相，对纸品进行重复质押、销售……以同案人郝某远控制的J公司提供虚假担保为诱饵。”对此，辩护人认为，“重复质押”并不能等同于“虚假担保”，更不能等同于“虚构事实、隐瞒真相”，具体理由如下：

第一，根据一审判决书的表述，认定孙某具有诈骗行为的事实依据之一是“提供虚假担保”，将“虚假担保”与“重复质押”划等号。然而，“虚假担保”是不以存在真实担保物为前提，其通常伴随着伪造、变造、作废的票据及其他虚假的产权证明、虚假的身份信息和公司信息等等，而“重复质押”的前提是存在真实的质押货物。

1.以下证据足以证明孙某质押给黄某的货物是真实存在的货物：

（1）邓某于2014年10月15日20时46分至2014年10月15日21时54分在惠州市公安局办案中心的证言（卷1P78）证实，黄某在与D物流办理纸张入库与签订《货物仓储保管合同》的过程中黄某有对仓库里存放的纸张进行清点，是在F仓的仓管员朱某帅和T仓的仓管员徐某的陪同下对这两个仓库的纸张进行清点的，当时黄某清点完后对纸张的数量没有异议。

（2）孙某在2015年4月14日9时16分至2015年4月14日10时45分的讯问笔录（卷1P126-130）证明，黄某有去G市D物流T仓过库，D物流也确认了我存放在D物流T仓的8500吨纸品货权以及转给黄某。

（3）黄某在2014年9月9日15时47分至2015年9月9日19时15分在惠州市公安局经济犯罪侦查支队侦查一大队的讯问笔录（卷1P131-136）证明，我在和三家公司签订《购货合同》前，我和杨某忠在J公司融资部总监张某峰的陪同下，到D物流清点三家公司要卖给我的纸张，是F仓的主管朱某帅和T仓的主管徐某引领我一起清点，然后邓某开《入库单》给我，王某燕也在《入库单》上签名。

（4）黄某于2014年3月18日15时10分至2015年3月18日17时25分（卷1P205-209）的陈述证实，当时我们拿的邓某给的货单没有表明货物所在的库位，所以徐某没办法将我们所要抽点的货物准确地点出来。于是我们打电话叫邓某过来，邓某和另一个仓管员陈某辉一起抽点货物。我们确认无误后就和邓某一起回到D物流公司，与孙某签订《购货合同》。一个星期后，我去D物流找邓某，邓某给我看了他已将仓储系统里面的那些纸品的货主转到我名下。

（5）王某于2015年10月10日11时18分至2015年10月10日13时7分在惠州市公安局经济犯罪侦查支队的证言(卷10P18-21)证实，我和黄某到了三家公司，核实相关的纸张情况，也到了纸张存放的D物流，王某燕和邓某接待我们，邓某从电脑上打印三家公司需要出售的纸张的明细，邓某带我们去查看了三家公司在D物流存放纸张的情况。这些纸张上没有任何标记，是我们拿着纸张明细清单，要求仓管员指出货物摆放的位置，由我们来查验。之后也到了J公司找到了郝某远，郝某远也证实了三家公司是浆纸交易所的会员，并保证没问题。

（6）提押证（卷11P9）、王某燕于2015年8月18日（提押证上的时间是10时25分至14时20分，询问笔录上的时间13时14分至2015年8月18日14时2分，侦查人员为黄某斌、郑某民）在G市第一看守所的证言（P12-14）证明，这三家公司与黄某都有去仓库现场确认纸张的数量。

（7）2016年8月5日10时50分至2016年8月5日11时30分杨某忠在惠州市公安局经济犯罪侦查支队的询问笔录证实：2014年3月7日，黄某、闵锐、我在D物流仓库清点了M公司存放的纸张后，在D物流办公室黄某将《购货合同》文本提供给孙某签订。

以上证据证实：质押给黄某的货物是真实存在的货物，且经过黄某本人清点。

2.质押给关某军、周某军的货物分别是C公司和J公司的货物。孙某也是因为信任郝某远的偿债能力，同时能获取一些附带的好处，所以才同意向关某军、周某军借款。没有任何证据证明这些货物虚假的。而且关某军、周某军签合同之前已经跟D物流一起核实了这些货物确实存在，之后才签订借款合同的。

该事实有以下证据可以证明：

（1）第2卷：证人周某军（H风险管理部上班）于2015年3月30日14时5分至15时45分在深圳市H电子商务股份有限公司（以下简称：H）提供的证言（P20-26）证实，H借款给C纸业、M公司、J公司之前，对仓库核库检查过。后来我们跟三家公司签完合同后，邓某就会带我去这三家公司存放纸品对应的仓库（M公司存放纸品在T仓、C公司的纸品存放在F仓、J纸业的纸品存放在“G诚通”）去核库抽点。当时我还对这三家公司存放在D物流的纸品进行了拍照留底。

（2）B1卷被害人关某军（R行公司的法人）于2014年9月18日9时10分至2014年9月18日11时23分在G市公安局经侦支队所做的陈述（P113-119）证实，

以上证据及孙某的供述都证明：这些货物被害人都在签订合同之前都亲自清点、验证了货物的真实性的。

由此可见，M公司有大量真实的纸品库存，并非虚构。以真实货物为前提的“重复质押”与空手套白狼式的“虚假担保”有根本性的区别。

第二，根据一审判决书的表述，认定孙某具有诈骗行为的事实依据之二是“隐瞒重复质押的真相”。诈骗行为中的“隐瞒真相”是隐瞒关键事实的真相。前文提到，设定质押的目的是为了保障主债权的实现，质押权利受损并不必然导致主债权受损。可见，“隐瞒重复质押的真相”并不属于关键事实的真相，即使质押权受损，也不必然导致主债权受损。由质押物担保的债权未必都需要由质押物拍卖或变卖来获得清偿，如果主债权通过正常履行方式清偿，则质押物仍归债务人所有。“隐瞒重复质押的真相”并不等于行为人没有履行合同的能力。孙某、J公司等在借款到期后也积极履行了还款义务，未能全额偿还借款系客观原因（公安机关介入，查封、冻结涉案人员、涉案公司的所有财产）所致，不能据此事后认定行为人签订合同完全无实际履行能力。

此外，我国《担保法》第35条第二款规定，财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。本条规定以明示方式肯定了重复抵押制度，许可债务人就同一抵押物分别向多个债权人进行抵押，允许债务人就价值大于被担保债权部分设立重复抵押。可见，重复抵押与一物一权主义并不矛盾。重复抵押行为将会使抵押物的价值得到最充分的利用，可以使抵押物的担保价值得到最大程度的发挥。因为抵押物的价值并不是固定不变的，它会随着市场行情的变化而变化，已经抵押的货物可能升值，也可能贬值，抵押权实现时的价值未必等同于抵押权设定时的价值。况且，各行各业为达到融资目的，常常质押的货物本身都不是固定的，而是流动的，一批货物出去，另一批货物也会进来，货物进进出出是正常经营生产活动的常态，也是目前动态质押融资惯例。这种融资方式允许货物置换、流动、补新出旧。在企业生产经营过程中出现资金周转困难，经营者采用借后债还前债、流动质押、重复质押的方式维持生产经营，则说明经营者仍在为偿还债务而努力，不能认定为其主观上具有非法占有目的，客观上虚构事实、隐瞒真相。

综上，一审判决将“隐瞒重复质押的真相”等同于合同诈骗罪中的“隐瞒真相”、将“重复质押”等同于“虚假担保”的认定，混淆了刑法概念，错误适用法律，进而得出重复质押的行为属于合同诈骗罪诈骗行为的错误结论。一审判决认定孙某及M公司成立合同诈骗罪所依据的证据却并未达到确实充分的证明标准。

第三，在合同的签订和履行的过程中，没有证据证明孙某及M公司有虚构事实、隐瞒真相的行为

在案证据显示，金某源公司派员到M公司考察后，指派黄某到D物流公司清点8500吨纸张，在D物流公司办理了M公司出质物出质交付手续，且合同是黄某事先准备好的，黄某通过深圳帐号向孙某G帐户分批转帐2000万元是其真实意思表示，是履约行为。在接下来发生J公司未依约定回购的情况下，黄某经公司内部讨论商量决定（刑事侦查卷—--诉讼证据一卷第140页）又将其名下，包括M公司出质的8500吨（交付时此批种类物已经特定化，见前面所述）纸张约10000吨转让给了杨某忠。由此可见。从黄某考察、货物清点、办理出质物交付手续、合同的准备、合同的签订到融资款2000万元的转帐，以及在J公司违约不回购后对出质物的处分来看，均是黄某按照其公司自主意愿、合同约定以及相关法律规定而进行相关行为，根本不存在黄某是基于错误认识而支付M公司的融资款2000万元的事实。

M公司和周某军、关某军之间的合同履行情况也是这样，双方都是依照合同履行的。可惜合同尚未到期时，因为M公司的账户被银行申请法院冻结、货物被查封，公司因无法控制的客观原因被迫停止经营，才没有正常地去履行合同。

第四、从借款资金流向来看，主要用于公司生产经营用途，没有挥霍、逃匿（见后面论述），由此可见行为人主观上并不具有非法占有之目的。

一退补充卷2（一审公诉案件）

孙某20170818讯问笔录P205-207：

（问）你当时在收到周某军、关某军两人转给你的钱后，你为什么又把钱转到郝某远指定的账户里？（答）当时具体情况是这样，我公司质押给周某军的8300吨货物，是我向GC纸业有限公司购买的，我拿到周某军的钱后，分别转给郝某美人民币1140万元，转给刘某人民币900万元，转给贾某人民币460万元。我公司质押给关某军的6000吨货物，是我向J公司购买，我拿到关某军的钱后，按照郝某远的要求将其中1000万元转到我M公司的账上，转给马某群 300 万元，转给郝某美 127 万元，后来我在G银行开出一张1000万元的承兑汇票给了J公司，作为我公司使用了那1000万元的还款。我之所以这样去做，是因为我只是帮郝某远去借款，所以我借到钱后，我就将全部钱转给了郝某远指定的人或账户。

    关于黄某的借款，在案相关书证显示：即M公司将其中的绝大部分款项即1995万元用于购买T纸业质押在N银行的6000吨纸品，这些都是用于公司正常经营用途。

三、一审判决所依据的惠A专审字[2015]019号《审计报告》的鉴定机构、鉴定人不具备法定资质，检材来源不明、不充足、不完整，鉴定方法不符合专业规范要求，鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件，鉴定意见不明确。鉴定程序严重违法，导致鉴定结论错误，该《审计报告》不得作为定案依据

（一）作为鉴定主体的惠州市A会计师事务所有限公司，没有侦查机关的委托授权 

根据司法部《司法鉴定程序通则》第十六条的规定，司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人签订司法鉴定委托书。司法鉴定委托书应当载明委托人名称、司法鉴定机构名称、委托鉴定事项、是否属于重新鉴定、鉴定用途、与鉴定有关的基本案情、鉴定材料的提供和退还、鉴定风险，以及双方商定的鉴定时限、鉴定费用及收取方式、双方权利义务等其他需要载明的事项。在本案，辩护人发现《审计报告》相关材料里没有附有本案侦查机关与惠州市A会计师事务所公司（以下或称“鉴定机构”）签订的司法鉴定委托书，只有侦查机关的《鉴定聘请书》，且《鉴定聘请书》里没有载明“......是否属于重新鉴定、鉴定风险、双方权利义务等其他需要载明的事项”这些授权内容；即便《审计报告》里记载了委托单位、委托日期、委托事项、送审材料等内容，因其记载不全，又缺乏侦查机关的盖章授权，也是不能替代司法鉴定委托书而“蒙混过关”的。如果没有上述材料、没有记载上述内容，就不能证明鉴定机构的这次鉴定得到了侦查机关的委托授权，更无法证明鉴定机构的这次鉴定是否已超出司法鉴定委托书的授权范围。虽然未附有司法鉴定委托书的鉴定意见在理论上是属于证据瑕疵，但在没有补正或无法补正之前，仍然不能作为定案的依据。

（二）作为鉴定主体的惠州市A会计师事务所有限公司，不具备司法鉴定的资质和条件

根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《司法鉴定管理决定》）、《司法鉴定人登记管理办法》的相关规定，司法鉴定机构经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，方能从事司法鉴定业务。因此，辩护人在查询当地司法厅颁布的鉴定机构名册中没有惠州市A会计师事务所有限公司的名字，此鉴定机构在《审计报告》相关材料里只附有此会计师事务所的执业证书，而缺乏《司法鉴定许可证》。由此可见，此会计师事务所有限公司作为鉴定机构是不具备司法鉴定的上述资质和条件的，正如医院没有医疗机构执业许可证就已开业行医一样。根据《刑诉解释》第八十五条第（一）项鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的，鉴定意见属于绝对排除的范畴。据此，惠A专审字[2015]019号《审计报告》不得作为定案的根据。

（三）《审计报告》里的鉴定人员不具备司法鉴定的资质和条件

同样根据《司法鉴定管理决定》、《司法鉴定人登记管理办法》的相关规定，司法鉴定人员经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定人执业证》，按照登记的司法鉴定执业类别，方能从事司法鉴定业务。为此，辩护人在查询当地司法厅颁布的鉴定人名册中没有查到《审计报告》里林某青、郑某才两位鉴定人员的名字，《审计报告》相关材料里也没有这两名鉴定人员的《司法鉴定人执业证》（只有注册会计师证），由此可见，上述两名鉴定人员是不具备上述司法鉴定的资质和条件的，如同没有执业医生资格的人就给患者动大手术一样。根据《刑诉解释》第八十五条第（二）项鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称的，此鉴定意见属于绝对排除的范畴。据此，此份《审计报告》不得作为定案的根据。

（四）《审计报告》所依托的送检材料、样本不充分、不完整，且存在送检材料来源不明的情形

根据《司法鉴定程序通则》第十二条的规定，委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责，这也是前面司法鉴定委托书里一再要求载明“鉴定风险、双方权利义务”等事项的重要原因。如果侦查机关作为委托人提供的鉴定材料不真实、不完整、不充分，就很容易误导鉴定人做出错误的鉴定意见。

具体到本案，辩护人首先发现《审计报告》所依据的鉴定材料缺乏被告人公司2014年1月-2014年12月的会计凭证及账本，而本案指控的犯罪事实恰恰发生在这段时间内的3月份-8月份。因此，这段时间内的上述材料是否作为鉴定材料提交显得尤为重要。令人遗憾的是，由于缺乏上述鉴定材料，直接导致后面的鉴定意见不明确、不科学（后面将详述）。

其次，鉴定材料里只有被告人公司会计凭证及账本、D物流公司的会计凭证及账本、仓库进销存、仓租、装卸费等这些书面财务资料，未见证人证言、被告人供述与辩解这些言词证据材料（因为这些证据材料能对不少仓租费、装卸费未实际支付的情形、仓储重量的计算依据等复杂情形作出合理解释，而这些复杂情况是单一的、不完整的书面财务资料无法反映出来的），由于缺乏这些言词证据的材料，导致鉴定人作出的鉴定意见以偏概全、与客观情况不符。

再次，辩护人除了发现送检材料不充分、不完整、“短斤缺两”之外，另外还发现部分鉴定材料缺乏侦查机关的相关提取笔录、扣押物品清单。例如《审计报告》附件第一册里：《G市M贸易有限公司2013年9月至2014年6月库存数》（P1）、《G市M贸易有限公司2013年12月2日至2014年6月25日纸品确权、质押（监管）明细表》（P2）、《2013年9月至2014年6月GT储运有限公司收取GM贸易有限公司仓储费分析表》（P3）、《2013年9月至2014年6月GT储运有限公司收取GM贸易有限公司装卸费分析表》（P4）、《GT储运有限公司应收G市M贸易有限公司仓储费及装卸费记录》（P5）。这些送检材料既缺乏GM贸易有限公司或GT储运有限公司的盖章确认，也缺乏侦查机关的相关提取笔录、扣押物品清单，这些鉴定材料来源不明。

综上，由于侦查机关向鉴定机构提供的鉴定材料不完整、不充分，再加上部分送检材料来源不明，导致其后所作出的鉴定意见不明确、不科学，与客观情况不符。据此，本案的《审计报告》属于法定绝对排除的范畴，不得作为定案的根据。

（五）《审计报告》鉴定的方法和依据不科学，得出的鉴定意见不明确、不合理，鉴定事项也超出了该鉴定机构业务范围、技术条件

第一，《审计报告》所依据的四家公司会计凭证及账本等财务资料在时间起始点不一样（Y贸易有限公司为2013年1月-2013年12月、M贸易有限公司为2013年1月-2013年12月、M贸易有限公司还有2013年1月1日-2014年8月15日、D物流有限公司为2012年1月-2014年12月、T储运有限公司为2012年1月-2014年12月；还不包括未送检的M贸易有限公司2014年1月-2014年12月的会计凭证及账本），根据会计学原理，时间起始点不一致的，是无法进行对比分析的。另外，本案要审计的是M贸易有限公司2014年3月至8月的库存情况，但在缺乏M贸易有限公司2014年1月-2014年12月的会计凭证及账本的情况下，鉴定机构相当于用2013年M贸易有限公司的送检资料来审计其2014年的数据，张冠李戴，明显依据不足。

第二，以支付或应当支付的仓租金额、装卸费来计算实际纸品存货数量和重量是不科学的

首先，如果以支付仓租金额来认定实际存货数量，那D物流公司账目上未显示有收到被害人黄某的仓租，是否可以认定黄某无存货于仓库呢？

其次，《审计报告》的仓租费是以平方计算，不是以立方计算，但纸品可以堆放几米高，一平米堆放10吨纸品都可能存在，因此《审计报告》第8页《收取仓储费分析表》以“仓储费-折成仓储面积-再折成重量”，这种计算方法是明显不科学的。

再次，《审计报告》所依据的《仓储合同》（《审计报告》附件第二册P406）存在“最低保证所租的面积5500平方米，固定费用不低于11万，如果实际存货不够此平方数也得按此面积付租金，超出面积部分按实际面积另付租金”的内容（D物流公司证人赵丽红在其2015年4月2日的《询问笔录》里也证实了这一点——详见刑事侦查卷宗诉讼证据卷第2卷P7页）。另外，《仓储合同》第三条“关于装卸费：甲方提供机械装卸费用按进12元/毛吨、出12元/毛吨，但月流量低于3300吨时按3300吨收取”也存在相似的内容。由此可见，在实际存货不够5500平方米、装卸月流量低于3300吨时，以《仓储合同》约定的仓租费和装卸费标准来计算实际存货数量和重量显然是不科学的。

第三，关于《审计报告》第9页《收取装卸费分析表》，辩护人认为，审计学中不存在有折流量算法，而且计算公式也没有列明，折成流量（吨）的依据是什么也不清楚，具体数也对不上。例如：2013年9月，进仓8128.977123吨，出仓9092.185845吨，各乘12元/吨费用，得出应付装卸费206653.95564元，不知40866.68元的结果是从何而来？折成流量3405.56吨从何而来？由此可见，如果计算标准不明确、不符合逻辑，必然会导致其结论不科学、不合理。另外，《审计报告》在计算出仓数量、重量时，由于没有实际盘库，进而忽略了卖出多少、质押多少、解押多少、具体数量没有列明的重要事实。

第四，《审计报告》的鉴证结论不明确。到底是重复销售还是重复质押？抑或两者都存在？如存在重复销售或重复质押，则重复销售、重复质押的数量、重量分别是多少？而这些《审计报告》里面也没有列明。

第五，《审计报告》的鉴证结论直接由重量不符得出存在重复销售、质押事实的结论，且不说在事实上依据不足（如前所述）；这种超出其专业能力外、直接将法律定性问题（本应由法院判决认定）予以认定的越权行为，在内容上彻底否定了《审计报告》的合法性。

（六）《审计报告》与案件待证事实不具备关联性

首先，如前所述，本案要审计的是M贸易有限公司2014年3月至8月的库存情况，但在缺乏M贸易有限公司2014年1月-2014年12月的会计凭证及账本的情况下，鉴定机构却用2013年M贸易有限公司的送检资料来审计其2014年的数据，这种偷梁换柱的行为，明显与案件待证事实没有关联性。

其次，即便本案存在重复销售或重复质押的行为，在逻辑上和法律上也不能等同被告人就构成合同诈骗罪。相反，本案存在大量的证据材料可以证明被告人及其公司是有履行能力和履行诚意的，被告人及其公司在客观上没有故意欺骗的行为，主观上也无非法占有之目的。

综上所述，辩护人认为，一审判决书以惠A专审字[2015]019号《审计报告》为证据，以“孙某、M公司、Y公司已办理纸品货权及质押重量远远超过库存量”为由，认定孙某存在重复质押、虚假担保，完全缺乏确实、充分的证据，无法排除合理怀疑得出孙某构成诈骗罪的唯一结论。一审判决依据的《审计报告》不仅在鉴定程序上严重违法，还在实质内容、鉴定结论上欠缺合法性、关联性、客观性，严重影响本案的定性，应当予以排除，不得作为定案的依据。

四、孙某从未跟郝某远、J公司、JSL公司、C公司合谋骗取黄某、周某军、关某军借款，本案无实物证据证明上诉人孙某与郝某远、张某峰等人之间存在犯罪意思联络

（一）孙某未跟郝某远、J公司、JSL公司、C公司合谋骗取黄某、周某军、关某军借款

证实孙某与郝某远、以上三家公司的关系的证据有：

1．第2卷：邓某琴（M公司的仓管管理员）于2015年3月20日15时7分至2015年3月20日17时3分在G市天河区好又多商场天园派出所流动警务室提供的证言证实，公司跟J、C是同行，平时有相互调货的情况，但数量都不大，一般调货不会超过20吨。

2．G市检察院起诉孙某诈骗黄某的证据材料的第一卷的王某燕的证言（2014年8月25日13:33分---16:23分P16-20）：JSL公司、C公司的法人代表郝某美是J公司实际控制人郝某远的妻子，C公司的法人代表刘某之前在JSL公司工作过。

3．在G市检察院起诉孙某诈骗黄某的证据材料的（第一卷）孙某在2015年1月28日2时34分至2015年1月28日3时3分在G市海珠区赤岗派出所的讯问笔录（P107-109）证明，2013年底至2014年8月，我所在的GY贸易有限公司和J公司有过多次业务往来，就是一些木浆和纸的买卖业务，具体次数我不记得了。

4．在G市检察院起诉孙某诈骗黄某的证据材料的（第一卷）孙某在2015年1月28日23时17分至2015年1月29日00时42分在惠州市公安局办案中心的讯问笔录（P110-116）证明，1999年北京清华大学硕士毕业后，我在北京中粮集团G纸张经营部任总经理；2001年，我成立了M公司，我是法人，占60%的股份，崔国涛占40%的股份，主要经营范围是纸张、纸浆销售。2003年，我再成立了Y公司，我占60%的股份，庞东源占40%的股份，公司的主要经营范围是纸张、纸浆销售。

5.（第一卷）陈某杰（J公司的法人）在2014年12月11日15时55分至2014年12月11日17时25分在惠州市公安局经侦支队的询问笔录（P154-157）证明，C公司的老板是刘某，刘某是郝某远的表弟。J跟三家公司是业务关系，就是J介绍客户买三家公司的纸张，然后再由J进行回购。

6．第十卷：陈某杰（J公司的法人）于2015年10月19日16时1分至2015年10月19日18时26分在惠州市公安局经济犯罪侦查支队侦查二大队提供的证言(P29-33)证实，张某峰是公司的资产运营总监，专门帮公司融资的。郝某美是郝某远的妻子，C公司的老板刘某是郝某远的表弟。在张某峰进公司之前，公司没有这样的回购业务，自从张某峰2013年进入公司以来，就多了很多这种业务，每次都是张某峰谈好了，由郝某远通知我去签合同和盖章。

由以上证据可知：孙某和郝某远、JSL公司、C公司、J公司并没有特殊的亲密关系，也没有证据证实他们之间有过骗取他人财物的合谋或者利益上的分割。

由本案证据可知，孙某所在的M公司借了黄某的借款后，利息也是由M公司出的，而不是郝某远和三家公司，这些借款也被用于M公司自身的经营；M公司帮郝某远向关某军、周某军借款后，这些款项都给了郝某远或其指定的公司或个人。我们从这些事实中，都可以推断出孙某和郝某远、三家公司之间没有特殊的关系，也没有利益上的分割。

除了被害人的主观猜测（根据刑事诉讼法，这种主观猜测的陈述缺乏证据能力，不能作为证据使用），没有任何证据材料证明孙某与郝某远、三家公司存在合伙诈骗的主观故意和客观行为。

（二）本案无实物证据证明上诉人孙某与郝某远、张某峰等人之间存在犯罪意思联络

犯罪意思联络是认定共同犯罪的主观要件，即各共同犯罪人必须有相同的犯罪认识因素和意志因素。具体到本案，也就是要求孙某与郝某远、张某峰都明知自己的借款担保行为是诈骗行为，且该行为会给黄某、H公司、关某军造成千万损失且不可补救的严重后果，孙某与郝某远、张某峰都追求或者放任这一严重后果。认定孙某与郝某远、张某峰是否具有以上犯意联络，可以从孙某的还款能力或者实际履行能力、履行合同义务的态度、担保行为、对财产的处置等方面进行综合分析。根据本案证据材料显示，孙某质押的货物真实存在（上文已经论述，不再赘述），签订借款合同时具有较强的还款能力和实际履行能力（下文将详细论述），借款到期后一直积极履行还款义务，并未逃避（孙某供述卷11P19-21:通过孙某个人银行账户转账的方式向黄某支付月息3%的利息；黄某、杨某等陈述：J公司作为担保公司向其支付合同履行金和违约保证金共计742.5万元），拿到借款后用于偿还部分银行贷款和付银行保证金开《承兑汇票》，无论是为了偿还银行贷款还是作为保证金办理承兑汇票，都是为了公司的正常生产经营，而非个人挥霍或卷款潜逃，以上种种均能证明孙某无合同诈骗的主观故意，亦不存在与郝某远、张某峰等人之间存在犯罪意思联络的事实。一审判决书对此并未提供强有力的实物证据予以反驳或作出合理解释，仅仅依据无法与其他证据相互印证的、片段的、零碎的被害人供述，进而认定“J公司以及G浆纸交易所实际控制人郝某远、业务总监张某峰伙同该交易所旗下会员J公司、M公司、C公司商议，由J公司负责联系买家，向J公司、M公司、C公司购买纸品……”，这一结论完全缺乏确实、充分的证据予以证明。

五、刑法第224条规定“逃匿”通常伴随着携款潜逃、挥霍财物等行为，是一种根本性的不履行合同义务的体现。案发当时孙某多次往返菲律宾系正常商务活动，并没有变更居住地和经营场所，更没有携款潜逃、一去不回。孙某即便偶尔存在关机行为也远远达不到刑法第224条规定“逃匿”标准，不能据此认定孙某具有非法占有的目的

（一）孙某多次往返菲律宾系正常商务活动、偶尔关机的行为也远远达不到刑法第224条规定“逃匿”标准，不能据此认定孙某具有非法占有的目的

办案机关通常以行为人存在“更换经营场所、法定代表人辞职、更换手机号码”等躲债行为，认定其符合刑法第224条规定“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”，从而推定行为人具有非法占有他人财物的目的。但是上述几类躲债行为与“逃匿”行为存在本质区别，逃匿行为通常伴随着携款潜逃、挥霍财物等行为，是一种根本性的不履行合同义务的体现。而上述几类单纯的躲债行为，系因经营困难，一时无法履行、履行不能等，对方的催债行为使行为人不得已采取的斡旋措施，行为人从本质上并无转移财产、携款潜逃、挥霍财产等对履行合同能力产生实质影响的行为，因此，不能因为单纯的躲债行为而认定行为人的非法占有目的。

孙某在2015年1月28日23时17分至2015年1月29日00时42分在惠州市公安局办案中心的讯问笔录（P110-116）证明其多次往返菲律宾系正常商务活动（问：在2014年8月15日，法院到D物流查封M的纸张时，你在什么地方？答：当时我在菲律宾谈生意，8月11日去的，直到9月底因为签证到期我返回G，回到M公司时才收到法院寄来的查封通知，12月份再次去了菲律宾，12月底回来G了，2015年1月3日也去了菲律宾，1月19日回来到G），并非逃匿。关于孙某偶尔存在关机行为，更不能说明孙某逃匿。如果孙某有意逃匿，应当在收到黄某、周某军、关某军的借款之后就携款逃跑、一去不回，而不是去了菲律宾之后又回来，更不会在收到借款后仍然按约定支付月息，J公司作为担保公司也履行了大额合同履约金和违约保证金。可见，孙某甚至连“更换经营场所、辞职、更换手机号码”等普通躲债行为都没有，更不符合《刑法》第224条第1款第4项关于“收受财产后逃匿”的情形。

司法实践也存在类似的无罪案例：

刘文涛被判合同诈骗、职务侵占、虚报注册资本罪一案再审（二审）判决书（来源：湖北省高级法院（2014）鄂刑监一再终字第00011号），具体裁判要旨如下：

刘文涛是否“属于收受对方借款后逃匿”的情形。在重组无法推进后，吉林汇通公司打电话找刘文涛索要借款，再打电话找不到刘文涛后，于2003年7月报警。尽管刘文涛在此期间更换了电话号码，但是在2003年9月17日，刘文涛还用其持有的公司印章通过律师发表声明，认为南洋公司的临时股东大会和新的董事会组织及其决议均不合法，并以南洋公司、成功公司名义，以成功公司新的工商变更登记违法为由向国家工商总局提起行政复议。因此，单凭“刘文涛更换手机号码”这一事实，不足以推定刘文涛是为了逃避债务而隐匿，不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第四项关于“收受财产后逃匿”的情形。另外，吉林汇通公司没有通过民事诉讼等方式向武汉恒泰公司或者南洋公司提出偿还债务。

综上，本院再审认为，申诉人刘文涛及其辩护人提出原判认定刘文涛犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足的申诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。

根据该案例，孙某多次往返菲律宾与中国之间与偶尔关机的行为完全不构成逃逸。孙某的电话号码虽然关机，那是因为其在国外谈生意。其并没有逃匿，也没有变更居住地和经营场所，这也印证孙某并无非法占有之目的。黄某也完全可以通过民事诉讼解决此民事纠纷。

（二）被害单位（人）造成的巨大经济损失的原因是孙某、M公司的账户被查封、货物被查封、孙某等人被司法机关羁押以及其他不可归责的客观原因，而非孙某“逃匿”

一审判决书认定“案发后，被告人孙某与同案人郝某远等人采取逃匿的方法拒不归还违法所得，造成被害单位（人）的巨大经济损失”，与本案的事实完全不符。

上文提到，设置质权的目的是为了担保主债权的实现，并非为了实际处置质押的财产。债务人或第三人有能力实际偿还债务，即使质权受损也不会导致主债权不能实现。而本案案发前，黄某只是通过得知“质押财产”被银行查封，其债权有可能受损的情况下，向公安机关报案，声称孙某等人重复质押，涉嫌诈骗；公安机关在没有查清案件事实的情况下查封、冻结孙某及M公司、JSL公司、C公司的财产，致使M公司、JSL公司、C公司自公安立案后无法进行正常的生产经营活动，资金链断裂，导致无法按期还款。在黄某得知所谓的“质押财产”被银行查封的情况下，黄某的债权实际上并未遭受不可救济的损失，J公司作为担保人在债权到期后多次支付合同履约金和违约保证金共计742.5万元，孙某通过个人银行账户向黄某支付月息3%的利息。孙某及M公司并未否定其债权，在M公司、JSL公司、C公司的经营活动正常运转的情况下，黄某的债权依然可以得到保障。

因此，造成被害单位（人）的巨大经济损失的原因并非是孙某“逃匿”，而是由于孙某、M公司的账户被查封、货物被查封、孙某等人被司法机关羁押以及其他不可归责的客观原因，造成M公司经营无法正常运转从而导致资金链断裂无法归还欠款。一审判决书认定“孙某逃匿的方法拒不归还违法所得造成被害单位（人）的巨大经济损失”的证据不足。

司法实践中类似案例有：

1．陈某甲被控合同诈骗罪一案一审判决书

（来源：吉林省德惠市人民法院（2016）吉0183刑初87号判决书）

裁判要旨：本院认为，公诉机关指控被告人陈某甲犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足，指控罪名不成立。根据德惠市农村信用合作联社关于德惠市万嘉米业有限公司申请抵押贷款450万元的调查报告显示：万嘉米业占地面积 6380平方米（价值78万），建筑面积3855.25平方米（价值822万）。该企业2012年末资产总额1748万元，固定资产851万元，流动资产897万元，2012年实现净利润312万元，该企业发展较好。现扣除流动资产，万嘉米业还有价值900万的土地及建筑，扣除贷款450万元，还有450万元可用于偿还农户欠款。且开庭审理时，陈某甲辩称其不欠个人借款，只欠信用社450万元的贷款。现有证据认定陈某甲案发时已经严重资不抵债，无能力偿还的证据不足；而且被告人陈某甲2013年收购农民水稻后，大部分发霉，导致低价出售赔钱，属经营不善所为，没有及时给付农民卖粮款是企业亏损所致，不能认定被告人陈某甲系主观上非法占有，其辩护人的辩护意见本院予以采纳。

2．颜家立被控合同诈骗罪一案一审判决书

（来源：阿克苏地区中级法院（2017）新29刑终38号刑事判决书）

裁判要旨：本院认为：合同诈骗罪是指有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，1、以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；2、以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；3、没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；4、收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；5、以其他方法骗取对方当事人财物的。刑法第二百二十四条的规定是我国目前关于合同诈骗罪认定的唯一法律规定。而刑法第二百二十四条第（五）项规定的”其他方法”，应在实践中通过主客观统一的原则，通过行为人外在的行为、手段等客观方面掌握其内在的主观目的，结合上诉人的合同履行行为、对取得财物的处置情况、不履约的原因、事后态度等几方面因素考虑来认定行为人是否具有”以非法占有为目的”。上诉人颜家立与新疆惠佳农林牧开发中心签订合同后，对该合同的履行持积极的态度。现有证据不能证实颜家立在取得土地承包户649000元土地承包款后，有挥霍、携款逃匿等行为的证据。行为人在签订合同时有履行的能力，只是在履行合同过程中，由于客观原因丧失了履约能力，导致无力归还他人财物的，不能以合同诈骗罪定罪处罚。故认定颜家立以非法占有为目的骗取承包费的行为构成合同诈骗罪的证据不足。上诉人颜家立关于不构成合同诈骗罪的上诉请求，本院予以采纳。

六、上诉人孙某是否存在实际履行能力应通过合法有效、具有证明力的证据形式加以综合分析判断。本案缺乏能证明孙某无实际履行能力的关键证据，一审判决认定孙某无实际履行能力事实不清、证据不足，反而有大量证据和线索证明孙某具有较强的履约能力

（一）M公司在D物流T仓的纸张的库存量比较大

证据M公司的货物库存量的证据有：

1.王某燕的证言（2014年8月25日13:33---16:23卷1P16-20）：2014年2月21日至3月22日期间，J公司、M公司和C公司共约存放了6万吨纸张在D物流，其中T仓约2万吨，F仓约4万吨。截至2014年8月25日，上述三家公司共存放了约2万吨纸张在D物流，其中T仓约8000吨，F仓约1.2万吨，具体多少要解除银行查封才知道。

2.王某燕的证言（2014年11月9日10：50-2014年11月9日11：54卷1P39-42）：我当时还问邓某这三家公司可以正常买卖流通的纸张库存量是否够转移给黄某，邓某只是口头告诉我数量是够的。

3.邓某在惠州市公安局办案中心的证言（2014年10月15日20：46-2014年10月15日21：54 卷1P78）：三家公司具体存放了多少纸张我不记得了，只记得在2004年3月份时，三家公司总共在D物流存放了5万吨左右的纸张。

4.王某燕的证言(2015年1月30日17：00-2015年1月30日18：45卷1P50-54)：一直以来，这些公司和邓某都没有向我反映过实际存货量与数据核对不符的情况。

5.孙某的讯问笔录（2015年3月7日15：00-2015年3月7日16：22 卷1P117-120）证明，2014年3月，我和黄某一起到D物流2楼办公室，黄某和D物流的人去T仓盘点M公司在D物流的总库存，当时盘点的结果是19000多吨，黄某也对其中所购买的8500吨纸品进行了抽查。M公司常年在D物流存放的纸品大概都在20000吨左右。

6.库存表证实，截止2014年3月22日，M公司的库存是19962.64514吨。该库存还没有包括M公司向T纸业购买的价值1995万元6000吨纸品。

由以上证据可知，M公司是有充足的库存去履行跟黄某等人的借款合同。

（二）根据2013年M公司还清银行借款的良好记录，证明其有很强的履行债务的能力

第2卷：梁某（M公司的出纳）于2015年3月31日19时29分至20时53分在深圳市龙华新区书香门第上河坊提供的证言证实，M贸易在P天河支行（2013年已结清）、N行五山支行（2013年已结清）、N银行G分行（前身是湛江S银行）、X银行G分行（2013年已结清）、Z银行天河支行（2013年已结清）、M银行天河支行（2013年已结清）、G银行开发区支行办理了纸品质押贷款业务。

以上证据证明M公司有强大的偿债能力和履行借款合同的能力。对该事实，该院通过前往有关银行调查相应的证据即可得知。

（三）出库记录和入库记录证明：M公司在正常地经营，而且交易非常频繁，说明有较强的履约能力

卷5P2-P65中均是M公司的进仓明细表，每页有51个进仓记录，从2013年1月至2014年8月，共有约3264个进仓记录。

卷5P66-P183中均是M公司的出货明细表，每页有52个进仓记录，从2013年1月至2014年8月，共有约6136个进仓记录。

由此可见，M公司的进货和出货记录非常频繁，这是一个公司经营状况良好的最直接体现。

（四）有关M公司的债务的具体数量事实不清、证据不足

1.M公司到底还欠黄某多少吨货物事实不清、证据不足。

邓某在2015年1月30日15时20分至2015年1月30日16时17分的讯问笔录（卷1P100-103）：黄某将M公司和J公司转给其本人的纸品全部转给他人，这些转给他人的纸品有没有真实运出D物流仓库我不清楚。

根据王某燕、邓某的证言以及黄某的陈述、杨某忠的证言，黄某确实从D物流提走了部分货物。但具体提走了多少，现有证据之间存在矛盾，事实不清、证据不足。

2.M公司欠银行的款项并不是合同中约定的款项，M公司已经交纳的保证金应该从借款本金数额中扣除。

因为M公司向银行借的款项并不是借款合同上标明的款项，在很多笔借款合同中，M公司交纳了50%的保证金，同时合同约定，当M公司没按照约定履行合同时，这些保证金可以用来归还借款。

孙某在2015年3月7日15时00分至2015年3月7日16时22分的讯问笔录（卷1P117-120）：M公司跟G银行开发区支行、N银行G分行的纸品质押贷款是我去联系的。过程是M公司如果想在上述两家银行开出《承兑汇票》，我会先叫邓某把《承兑汇票》对应的价格纸品数量调出来，并制作成《质押单》，交给梁某，然后M公司还要准备用于银行开《承兑汇票》的资料，如M公司跟卖方的《购货合同》，还要将这批《承兑汇票》对应金额30%-50%的保证金汇到银行指定账号。

《承兑汇票》等书证也证实了这一事实。

3.M公司的所有债务，有多少是已经全部归还了的，有多少是已经归还了部分的，M公司被扣押的纸张清偿了多少债务、孙某被查封的房产清偿了多少债务，司法人员并没有找到合同的相对方和法院、知情人去予以查实和确认。

辩护人认为，本案存在如下合理怀疑：有些债务已经还了，但司法机关没有核实，依然将这些债务算作M公司的债务，并作为否认M公司履行能力的依据。这违反了客观全面调查核实证据的刑事诉讼规则和存疑有利于上诉人的原则。

如果无法核实孙某是否已还清这些债务，那么依照有利于上诉人的原则，应当作出孙某和M公司已经还清这些债务的合理怀疑，不应该认定这些债务为M公司的债务。

（五）案发时有很多债务（包括银行的债务、周某军、关某军的债务）没有到期，这些债务的履行不是以案发时作为判断履行能力的标准，而是以到期时的履行能力以及到期后一段时间内的履行能力为标准去判断的

对该事实，有孙某的供述、关某军、周某军的陈述、M公司跟关某军、周某军以及银行之家签订的合同予以证实。

B1卷合同编号为RBH2014062501（借）的借款合同（P127-135）证实，2014年6月25日，关某军和M公司签订了借款合同，关某军节1500万元人民币给M公司，借款期限为：2014年6月25日至2014年9月24日。

B1卷P17-22的借款合同证实，周某军和孙某签订了借款合同，标的为2500万元，借款期限为3个月，从2014年6月12日起至2014年9月11日止。

G市公安局指控孙某合同诈骗关某军、周某军的案卷材料的B3卷中的P1-321页，证实M公司跟银行签订的以下各个合同中，到期日分别为2014年7月15日、2014年7月22日、2014年8月27日、2014年10月11日、2014年10月29日、2014年11月8日、2014年11月14日、2014年11月29日、2015年1月1日、2015年1月14日。除了两个合同外，其他的合同的到期日均晚于2014年8月15日M公司账户被冻结、货物被查封的时间。

由以上证据可知，这些合同中，除了M公司跟N银行签订的两个合同外，其他的合同的到期日均在2014年8月15日M公司账户被冻结、货物被查封之后。

但是由于这些债务到期日时孙某已经被羁押、公司账户被封，无法正常经营，客观上影响了债务的履行。

如果没有出现这些意外因素，M公司继续正常经营的话，根据2013年M公司的偿债能力以及2014年的入库单和出库单证实的经营活跃的程度，M公司是有履行能力的。

（六）责任财产应包括M公司和孙某对外的应收账款

第2卷：梁某（M公司的出纳）于2015年3月31日19时29分至20时53分在深圳市龙华新区书香门第上河坊提供的证言证实，以2014年为例，公司每个月收到的货款大概100-200万左右。

第2卷：邓某琴（M公司的仓管管理员）于2015年3月20日15时7分至2015年3月20日17时3分在G市天河区好又多商场天园派出所流动警务室提供的证言证实，19时29分至20时53分在深圳市龙华新区书香门第上河坊提供的证言证实，M公司的副总经理是庞东源，他还是G、阳江、东莞、佛山等地的区域经理。

以上证据证实了M公司每个月都会有货款到账，且在阳江、佛山等地均有业务，说明M公司的业务量比较大。

而应收账款属于M公司资产的一部分，能够证明公司的偿债能力和履行能力。

司法机关在考虑M公司的履行能力时，应当将应收账款纳入范围，这样才符合事实，才能公平认定M公司的对外清偿债务的能力，才能准确地认定罪与非罪。

（七）质押给黄某的货物价值达到4000万

黄某在分别与J公司、M公司、C公司签订《购货合同》，相应与D物流公司签订《货物仓储保管合同》后，除了要求仓储费由上述三家公司支付，三家公司在其要求下还向永安财产保险公司购买了财产保险，其中M公司纸品保险金额为4000万元，从中也可以印证M公司出质物8500吨纸张的市场价值达4000万元。

（八）M公司有巨大的银行授信额度可以用于资金周转

M公司从2005年开始与G市黄埔支行有合作办理银行承兑汇票授信，2014年在G银行开发区支行办理银行承兑汇票授信敞口是1500万元。2014年6月27日、2014年7月17日共有3000万授信贷款。

P顺德支行佛山分行也早在2004年就与孙某平的M公司办理纸品质押贷款业务，后来因P内部原因，跟M公司业务有冲突，改为跟Y公司一年一个总的授信值所批额度为2000万元（Y公司的法定代表人也是孙某平）。

N银行G分公司从2009年与孙某M公司有贷款业务，总授信是5000万元，现在还有4900多万元。

从以上银行信贷事实来看，孙某的M公司累计有8500万元银行授信额度周转，是有足够的流动资金和银行借贷来还清所贷款项，且从其与多家银行多年的合作履约情况来看，不但长年有业务合作关系，且信用是良好的，无有拖欠借款及烂帐、坏帐发生。在案证据显示，本案存有大量的证据材料，完全证明M公司是有履约能力和履约诚意的。

（九）2014年8月16日M公司的具体库存量不清楚，根据存疑有利于上诉人的原则，应作出存疑有利于孙某的认定

2014年8月关于M公司的库存量，侦查人员可以直接去仓库盘点，做一个现场勘查笔录、制作现场照片，统计纸品数量，或者让鉴定机构直接去仓库盘点纸品的数量，作出最直观的统计。

然而，侦查人员并没有这么做，而是舍近求远地去根据仓储费的发票去推断货物量，而且这个推断方法既不科学，也与客观事实不符，忽略了没开发票但已支付仓储费的常见情形。

（十）哄抢货物那天，到底被人提走了多少货物，这些货物是否被合法提取走？是否存在被人错误提走导致M公司的实际货物量减少的情况？这些事实不清、证据不足

朱某帅（D物流F仓的仓库主管）在2014年11月4日14时58分至2014年11月4日16时20分在G市黄埔区大沙东路1号的询问笔录（卷1P163-168）证明，2014年8月15日白天，突然来了很多客户按照正常办理出库手续将仓库内的货提走，到了晚上，邓某打电话给我说，还会有客户来仓库提货，这些客户来提货不需要办理正常出库手续了，直接打白条就可以把货提走。于是我就按照邓某的意思交代几个仓管员，让他们配合客户把货提走，这些客户提货时也只打了白条就可以了，这天白天我在公司时没有出现抢货的情况，到了晚上我不在现场。

以上证据证明抢货时，邓某人为地降低了提货的标准。而具体抢货的情况事实不清、证据不足，这样就存在着货物被错误提走、被多提的合理怀疑。导致无法准确认定M公司当时的真实库存。根据存疑有利于上诉人的原则，应作出最利于孙某的认定。

七、本案有生效民事裁判充分证明是民事纠纷，公安机关涉嫌以刑事手段插手经济纠纷来替债权人追债。并且一审判决认定的第二、三宗“犯罪事实”（孙某合同诈骗周某军、关某军）违反了一事不再理的原则

1.2015年3月23日，深圳市福田区人民法院对深圳市H电子商务股份有限公司与孙某、崔国涛、GM贸易有限公司、GJ集团股份有限公司、陈某杰居间合同纠纷一案进行了民事宣判，并制作了（2014）深福法民二初字第6993号生效民事判决书。该民事判决书对H公司、孙某、崔国涛、M公司、J公司之间的纠纷作出了民事认定（即周某军的这笔借款），法院生效裁判认定本案属于普通民事违约纠纷（详见附件一）。而且黄某、关某军两笔借款的运作模式与上面完全相同，故在法律性质方面也是属于民事纠纷的范畴。是民事纠纷就不是刑事案件，这是法律适用的基本规则与常识。而涉案中的三个债权人，起初都是民事起诉，后来又进行刑事报案，力求“两条腿走路，以求万全”。

2.2015年10月28日惠州市公安局作出的（惠公）补侦字[2015]0038号补充侦查报告书证实，2015年7月20日G市检察院以穗检公二补侦[2015]00038号补充侦查决定书退回的J公司涉嫌合同诈骗案，该局补充侦查的结果之一就是：已撤回关于深圳市H电子商务股份有限公司及关某军涉嫌被合同诈骗案的证据材料。

这就证明：关于关某军和周某军的两笔指控事实，G市检察院曾经让惠州市公安局撤回，是撤回而不是补充侦查，说明G市检察院当时认为关于关某军和周某军的两笔指控事实是不构成犯罪的，因此才会要求公安机关撤回。

周某军和孙某之间的民间借贷合同已经被法院认定为合法，且G市检察院自身已经对关某军、周某军的相关事实作出不构成犯罪的要求公安机关予以撤回的认定之后，居然又让G市公安局就同一件事情重复移送审查起诉，显然违反了一事不再理的原则。

八、本案系民间借贷的经济纠纷，不涉及刑事犯罪

在案证据显示，M公司成立于2001年，注册资本2000万元，主要经营范围是纸张、纸浆销售。孙某是M公司法定代表人，从04、05年就将所经营纸张存放在D物流公司，并与几家银行有信贷合作关系。且该公司并非以犯罪为目的而成立的，该公司的成立又经过了合法登记并一直未被注销。从金某源公司、H公司、关某军来人考察、后派出代表现场清点货物，以及双方完全自由、自愿协商一致后双方成功签约，没有任何隐瞒、胁迫、伪造、欺诈的情形发生，都是双方有人在场或有第三方D物流公司的人在场，无有虚构事实，隐瞒真相。至于所交付货物是否有进入D物流的“明易”仓储系统，不能作为是否有出质物的认定依据，关键是看借贷合同双方是否依约一方将出质物交付，另一方接受出质物。至于未办理货物入库登记，那仅是“记帐”的程序问题，属管理范畴，而与有无出质物没有关系，不能作为有无此次交易的依据，再说8500吨出质物（纸张）是客观存在的，该事实有以下证据予以证明：（第一卷）邓某于2014年10月15日20时46分至2014年10月15日21时54分在惠州市公安局办案中心的证言（P78）、（第一卷）孙某在2015年4月14日9时16分至2015年4月14日10时45分的讯问笔录（P126-130）、（第一卷）黄某在2014年9月9日15时47分至2015年9月9日19时15分在惠州市公安局经济犯罪侦查支队侦查一大队的询问笔录（P131-136）、（第一卷）黄某在2014年9月9日15时47分至2015年9月9日19时15分在惠州市公安局经济犯罪侦查支队侦查一大队的询问笔录（P131-136）、（第一卷）黄某于2014年3月18日15时10分至2015年3月18日17时25分（P205-209）的陈述、第十卷：王某于2015年10月10日11时18分至2015年10月10日13时7分在惠州市公安局经济犯罪侦查支队的证言(P18-21)、第十一卷  提押证（P9）、王某燕于2015年8月18日（提押证上的时间是10时25分至14时20分，询问笔录上的时间13时14分至2015年8月18日14时2分，侦查人员为黄某斌、郑某民）在G市第一看守所的证言（P12-14）等证据予以证明，签订合同前，黄某等人都有去查验、清点纸张，8500吨出质物是真实存在的。即便出现抵押物数量不足的情形，那也是D物流负责的范畴，没有证据证明孙某及M公司明知库存不足而与债权人签订相应合同。

作为民间借贷合同，孙某的M公司以8500吨纸张作为质押担保，且已出质交付（实际价值达4000万元），2000万元仅是8500吨纸张价值的一半。

民间借贷纠纷属于经济纠纷，因违约而未按期还清贷款或借款的情形下，孙某及M公司仅承担民事违约责任，当事人之间可通过调解、和解、民事起诉、民事仲裁等民事途径来解决问题，而不是通过刑事手段插手经济纠纷替债权人追债来解决问题。

综上所述，辩护人认为，本案属于平等主体之间的民间借贷纠纷，系民事纠纷。根据存疑有利于上诉人的原则，因本案指控孙某及M公司涉嫌合同诈骗罪的事实不清、证据不足，无法认定指控事实。另外，即便存在重复质押的事实，也不能认定为虚假质押，更不能认定行为人具有非法占有之目的，为保障法律的正确实施，为防止冤错案件的发生，为维护企业家的合法权益，建议贵院依法对本案作出无罪判决。

辩护人：肖文彬律师

2020.4.18

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