DXL被判虚开增值税专用发票罪二审 辩护词

谢政敏：广强律师事务所刑事律师、暴力犯罪辩护与研究中心秘书长，中国人民大学律师学院2017届毕业生，专门办理有一定依据的涉嫌暴力犯罪、诈骗犯罪、污染环境犯罪等刑事案件

按语：2020年4月，本律师接受被控虚开增值税专用发票罪一案被告人DXL家属的委托，担任其二审辩护人，依法为其提供辩护。其时，正值疫情期间，到处风声鹤唳，本律师连续三次逆行而上，赴安徽某市办理此案。因为疫情形势严峻，当地看守所采取了严密的防疫措施，会见困难重重。本律师冲破重重阻挠，与当地看守所所长及公安局主管领导多次沟通协调，讲明实际困难，征得了公安局及看守所领导的理解和支持，当地看守所打破常规，破例两次安排本律师成功会见DXL，详细了解案情，又经过认真、仔细阅卷和审慎的法律分析，先后撰写出《DXL被判虚开增值税专用发票罪一案二审公开开庭申请书》、《DXL被判虚开增值税专用发票罪一案二审辩护词》等累计80余页，近六万余字的法律文书呈递法庭，并先后两次与承办法官沟通交流案情，详细陈述辩护观点。本律师的辩护意见引起了法庭的高度重视，2020年8月份，某法院以事实不清、证据不足为由，裁定撤消原一审判决，发回原审法院重审，为案件的纠正奠定了坚实的基础。现将本律师撰写的辩护词发表如下，请各位读者朋友批评指正。

审判长、审判员：

广东广强律师事务所接受被告人DXL及其家属的委托，指派谢政敏律师作为其二审辩护人，为其提供辩护，以维护其合法权益。接受委托后，辩护人认真查阅了全案卷宗，会见了被告人DXL，进行了必要的调查核实工作，深入分析了案情，进行了相关法律检索和法律分析，在之前提交的《公开开庭审申请书》就案件事实与证据陈述的理由的基础上，发表辩护意见如下：

辩护人认为：

本案存在严重的事实不清，证据不足的问题，在案证据不能证实DXL实施了介绍AHCZ开票方为BJZYK公司虚开增值税专用发票的犯罪行为，不能证实DXL构成虚开增值税专用发票罪。

一、在案证据不能证实DXL实施了让CZ开票方为BJZYK公司虚开增值税专用发票的介绍行为：DXL明确否认所谓的介绍行为；在案也没有其他有效证据证实DXL实施了介绍AHCZ开票方为BJZYK公司虚开增值税专用发票的行为；没有任何证据证实DXL向BJZYK公司介绍AH开票方为ZYK公司开票的相关事宜，也没有证据证实BJZYK公司委托DXL让他代表ZYK公司让AHCZ开票方为其开具发票；一审认定DXL为ZYK公司虚开发票商定4%左右的开票费用事实不清，存在重大疑问，不能成立。

二、在案证据不能证实DXL主观上明知AHCZ开票方与BJZYK公司没有任何实际交易，不能证实DXL明知AHCZ开票方为BJZYK公司虚开了增值税专用发票：DXL明确表示他对CZ开票方为BJZYK公司开具发票之事毫不知情，更不可能知道CZ开票方为ZYK公司虚开发票；没有任何证据证实DXL明知AHCZ开票方为BJZCK公司虚开增值税专用发票。

三、在案证据不能证明BJZYK公司（下简称ZYK）公司让AHCZ开票方为其虚开发票的相关事实，也没有证据证明ZYK公司及具体责任人构成虚开增值税专用发票罪：一审没有查明BJZYK公司虚开的动机；一审没有查清ZYK公司作出让CZ开票方为其虚开发票的决策过程；一审认定的BJZYK公司与CZ公司没有实际业务往来，ZYK从CZ方面开票系虚开的行为证据不足；侦查机关没有对ZYK公司立案，也没有对ZYK公司和公司实际控制人及相关工作人员进行调查询问，更没有对相关主管领导及直接责任人采取任何强制措施。

四、一审认定AHCZ开票方为BJZYK公司虚开发票的所谓事实不清，证据不足：缺乏虚开的发票及税务抵扣凭证等证据相印证；一审认定ZYK公司和CZ开票方制造资金回流的事实除了办案机关自已制作的资金回流情况说明外，没有相关帐户的银行交易明细和相关涉案人员的笔录相印证，单凭办案机关自已制作的资金回流情况说明不能证明所谓的资金回流事实，证据不足，不能排除合理怀疑；一审认定CZ开票方通过快递将开具的发票邮寄给DXL，认定DXL与CZ开票方通过快递将U盘、印章、营业执照、开票信息等与开票有关的文件、资料、物品相互传送的证据只有办案机关自已制作、的快递信息，但是没有提取笔录、没有见证人、没有提取录音录像证实提取过程，不能证实提取于公安信息采集平台，证据来源合法性得不到证明；上述快递信息不能证实寄送的物品就是涉案发票、文件、资料、银行U盾营业执照等与开票有关的物品，也不能证实DXL收到了上述快递，不能排除LJJ等ZYK公司相关工作人员收到上述快递的合理怀疑。

五、DXL的笔录取得方式违法，依法应予排除，不能作为定案依据：本案被告人DXL一直在看守所羁押，且DXL及其辩护人一直在作无罪辩护，办案人员讯问DXL时应依法全程录音录；DXL在庭审中明确表示办案人员在讯问时有非法取证行为，且DXL的辩护人一直要求申请法庭调取同步录音录像予以核实，办案机关应依法提供同步录音录像，以核实办案人员在讯问DXL时是否有非法取证行为。

一审判决书记载：“2014年至2016年期间，被告人DXL通过ZXJ联系SH从WXJ处虚开增值税专用发票。后被告人DXL撇开ZXJ，直接联系WXJ，以4%左右的开票点位，从CZ市KJ生物药业有限责任公司、CZ市XK生物药业有限公司、CZ市KD生物药业有限公司、CZ市RL生物药业有限公司、CZ市HST生物技术有限公司等公司，给BJZYK医药有限公司虚开进项增值税专用发票541份，金额为44640906.1元，税额为7588952.65元，价税合计52229858.8元。…该节事实，有同案犯WXJ、SH、GLC等人的证言证实，且与涉案公司虚开增值税专用发票的资金回流信息、物流信息、发票信息、银行帐户流水明细等证据相互印证，证据之间形成锁链，被告人DXL介绍他人虚开增值税专用发票，涉案金额44640906.1元，税额为7588952.65元，数额巨大…被告人DXL在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，依法应对其从轻或减轻处罚。”

依据《刑法》第二百零五条：“【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；虚开发票罪】……单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。”

由上述可见，行为人构成虚开增值税专用发票罪的构成要件为：

客观上，行为人实施了为他人虚开、为自已虚开、让他人为自已虚开、介绍他人虚开行为之一的虚开增值税专用发票的行为，且行为已达到立案标准，构成犯罪。

主观方面，行为人必须出自故意，且必须是以偷逃国家税款为目的。

辩护人认为，一审的入罪逻辑完全不能成立，在案证据不能证明DXL实施了让AHCZ开票方为BJZYK公司虚开增值税专用发票的涉案行为，不能证明DXL的行为构成犯罪。

一、在案证据不能证实DXL实施了让CZ开票方为BJZYK公司虚开增值税专用发票的介绍行为：DXL明确否认所谓的介绍行为；在案也没有其他有效证据证实DXL实施了介绍AHCZ开票方为BJZYK公司虚开增值税专用发票的行为；没有任何证据证实DXL向BJZYK公司介绍AH开票方为ZYK公司开票的相关事宜，也没有证据证实BJZYK公司委托DXL让他代表ZYK公司让AHCZ开票方为其开具发票；一审认定DXL为ZYK公司虚开发票商定4%左右的开票费用事实不清，存在重大疑问。

二、在案证据不能证实DXL主观上明知AHCZ开票方与BJZYK公司没有任何实际交易，不能证实DXL明知涉案发票为虚开：DXL明确表示他对CZ开票方为BJZYK公司开具发票之事毫不知情，更不可能知道CZ开票方为ZYK公司虚开发票；没有任何证据证实DXL明知AHCZ开票方为BJZCK公司虚开增值税专用发票。

三、在案证据不能证明BJZYK公司（下简称ZYK）公司让AHCZ开票方为其虚开发票的相关事实，也没有证据证明ZYK公司及具体责任人构成虚开增值税专用发票罪：一审没有查明BJZYK公司虚开的动机；一审没有查清ZYK公司作出让CZ开票方为其虚开发票的决策过程；一审认定的BJZYK公司与CZ公司没有实际业务往来，ZYK从CZ方面开票系虚开的行为证据不足；侦查机关没有对ZYK公司立案，也没有对ZYK公司和公司实际控制人及相关工作人员进行调查询问，更没有对相关主管领导及直接责任人采取任何强制措施。

四、一审认定AHCZ开票方为BJZYK公司虚开发票事实不清，证据不足，不能证明CZ开票方为ZYK公司虚开了发票：缺乏虚开的发票及税务抵扣凭证等证据相印证；一审认定ZYK公司和CZ开票方制造资金回流的事实除了办案机关自已制作的资金回流情况说明外，没有相关帐户的银行交易明细和相关涉案人员的笔录相印证，单凭办案机关自已制作的资金回流情况说明不能证明所谓的资金回流事实，证据不足，不能排除合理怀疑；一审认定CZ开票方通过快递将开具的发票邮寄给DXL，认定DXL与CZ开票方通过快递将U盘、印章、营业执照、开票信息等与开票有关的文件、资料、物品相互传送的证据只有办案机关自已制作的快递信息，但是没有提取笔录、没有见证人、没有提取录音录像证实提取过程，不能证实提取于公安信息采集平台，没有提供原始储存介质，证据的真实性、合法性得不到证明；上述快递信息不能证实寄送的物品就是涉案发票、文件、资料、银行U盾营业执照等与开票有关的物品，也不能证实DXL收到了上述快递，不能排除上述快递实际上是寄给LJJ，不能排除LJJ等ZYK公司相关工作人员收到上述快递的合理怀疑。

五、DXL的笔录取得方式违法，依法应予排除，不能作为定案依据：本案被告人DXL一直在看守所羁押，且DXL及其辩护人一直在作无罪辩护，办案人员讯问DXL时应依法全程录音录像；DXL在庭审中明确表示办案人员在讯问时有非法取证行为，且DXL的辩护人一直要求申请法庭调取同步录音录像予以核实，办案机关应依法提供同步录音录像。

一、在案证据不能证实DXL实施了让CZ开票方为BJZYK公司虚开增值税专用发票的介绍行为。一审既然认定DXL介绍AHCZ开票方为BJZYK公司开具发票，则DXL是介绍人，介绍人的作用是中介、桥梁作用，即在ZYK公司和AH开票方搭建沟通的桥梁，为他们之间开具发票起到中介作用。介绍人这个定位决定了DXL所实施的介绍行为应当包括三方面：

1．必须向ZYK公司介绍了AHCZ开票方为ZYK公司虚开增值税专用发票的要求、方式、开票费用等相关情况。

2．必须向CZ开票方表达BJZYK公司虚开增值税专用发票的愿望及票据抬头、税号、交易明细、开票金额、开票费率及开票费用支付、发票交付等相关开票情况。

3．在二者之间搭起沟通的桥梁，促成双方达成开票合意。

但是，纵览全案卷宗，在案证据不能证实DXL实施了上述介绍行为。

（一）DXL明确否认所谓的介绍行为。DXL2018年9月9日笔录记载：

“AHCZ市RL生物药业有发公司、AHCZ市KJ生物药业有限公司你有业务往来吗？

答：我没有业务往来，因为我是做医药销售中的，2013年在AH亳州药材交易会的时间，我和这两个公司的人认识了，他们后来去过我的公司，我安排公司的人员和他们接触过，但我们没有达成工作意向，也没有什么业务往来。

问：BJZYK药业有限公司和你有业务往来吗？

答：我们有业务往来，我销售他们的药品，我和他们采购经理LJJ是战友，我和LJJ还有AHCZ市RL生物药业有限公司、AHHZ市KJ生物药业有限公司的人员一起吃过饭。

问：你给他们双方公司介绍过什么业务没有？

答：我们一起吃过饭，都是做医药的，就互相认识了，我没有给他们介绍过什么业务。

问：BJZYK药业有限公司和AHCZ市RL生物药业有限公司、AHCZ市KJ生物药业有限公司有什么业务往来没有?

答：我不知道，他们认识后谈的什么我不知道。”

刑事侦查卷宗5第20页

DXL2018年9月10日笔录记载：

“问：你与SH、WQ之间是否有业务上往来？

答：我与SH、WQ之间没有业务往来，只是认识。”

……

问：之后，LJJ与SH、WXF等人的CZ公司之间是否发生业务往来的？

答：我介绍他们认识后，我不知道他们之间是否发生业务的。

刑事侦查卷宗5第23页

刑事侦查卷宗5第25页

问：你部门下面挂靠的LJJ等客户是否从CZ医药公司进过药材呢？

答：这个事情我不清楚的。

问：资金、进货和销售都是你部门或公司管理，你怎么说不知道下面客户是否从CZ医药公司进过药材呢？

答：我客户在外面进货，不在以我们公司名义销售，不是我们管的。

问：经过我们调查，为什么BJZYK医药公司与CZSH等人药材公司之间有发票往来？

答：BJZYK公司是BJ市场，不属于我们公司业务，我只是介绍BJZYK医药公司LJJ和SH、WXF、XG等人认识，开票情况我不知道 ，与我和我们公司没有任何关系。

刑事侦查卷宗5第26-27页

由上述DXL笔录看，DXL明确否认他介绍AHCZ开票方为BJZYK公司开具涉案增值税专用发票，他只承认他曾介绍ZYK公司的经理LJJ和AHCZ方面的认识，双方曾在一起吃过饭。DXL介绍双方认识的行为并不能证实他实施了让AHCZ方面为ZYK公司虚开发票的介绍行为，更不能因此就断言DXL构成虚开增值税专用发票罪。

（二）在案也没有其他有效证据证实DXL实施了介绍AHCZ开票方为BJZYK公司虚开增值税专用发票的行为。

首先，SH笔录不能证明DXL实施让CZ开票方为BJZYK公司虚开增值税专用发票的介绍行为。辩护人仔细查阅了全案卷宗，发现证实所谓的DXL让AHCZ开票方为BJZYK公司虚开增值税专用发票的唯一证据就是SH的笔录，没有其他证据相印证，纯属孤证，单凭SH的一面之辞，显然不能证实DXL所谓的介绍虚开行为。

SH2018年9月27日笔录记载：

“……我就打电话给HZ熟人ZXJ，我就介绍ZXJ到CZ公司来与WXJ、我等人见面商谈开票的事情，当时谈好给ZXJ3.8个开票点位，开始是ZXJ让CZXG寄给HNLD的，由LD把发票寄给BJZYK公司的，ZXJ从中赚取开票点位差价，大约2、3个月后，ZXJ与LD闹翻了，LD打电话给我，LD直接到CZ来找我和WXJ，我们LD谈好开票点位4个点位，我们与LD都划算，以后我们安排XG直接与LD联系开票业务，把ZXJ撇开了，与LD的业务就这样开展起来了。LD的开票的费用也是打到我的帐户上的，经常打款过来时LD都要与我联系，然后我再转到CZ这边。

……”

刑事侦查卷2第148-149页

SH2019年2月21日笔录记载：

“问：把介绍BJZYK医药公司开票的情况谈谈？

答：2012年的时候，我听过ZXJ给BJZYK医药公司开具了两三个月的增值税专票，每月大约开具增值税专票在220万左右的金额，两三个月后HNZZ的LD（喊他D经理，叫DXL）来CZ与WXJ见面了，听说DXL与ZXJ闹翻脸了，ZXJ从我手里拿票是3.8个点位，ZXJ给停掉了，后期不知DXL与WXJ之间是否做开具发票的事情，也没有让我经手了。

问：介绍BJZYK公司开票的费用是怎么支付的？

答：我经手的，DXL都是通过他自已的帐户转到我的HZ工行卡上的。然后，我转给GLC了。”

问：给DXL开具的发票是怎么给他的？

答：都是经过GLC寄到HNZZ的，都是寄给GLC的。记得一开头发生业务时，DXL把他的邮寄地址和手机号码发给我短信发给GLC了，后期邮寄发票是GLC与DXL之间直接联系了。

刑事侦查卷5第33-34页

SH笔录上述笔录主要谈了以下几点：

1．2012年开始，ZXJ经SH介绍到CZ开票方开具增值税发票的，每月开票额度大约220万左右，开发票的点位是3.8。

2．两、三个月以后，DXL直接到CZ找到SH和WXJ谈好开票的点位为4个点位。

3．DXL的开票费用直接打到SH的帐户，由SH转到CZ开票方。

4．开好的发票由GLC直接寄给DXL。

SH上述笔录没有银行交易明细、快递信息及其他证人证言等任何有效证据相印证，纯属孤证，且与在案其他证据矛盾，不能作为指控DXL虚开增值税专用发票罪的证据在本案使用。

其次，SH笔录与一审查明的事实相矛盾。一审认定的所谓的“DXL先是通过ZXJ联系SH从WXJ处虚开增值税专用发票。后被告人DXL撇开ZXJ，直接联系WXJ以4%左右的开票点位…给BJZYK公司虚开进项增值税专用发票”的期间是2014年至2016年，SH所述DXL2012年即通过ZXJ联系请CZ开票方为ZYK公司虚开发票的事实与一审查明的事实相矛盾。

其三，与办案机关自已制作的GLC寄给DXL的快递信息相矛盾。必须说明，卷宗中的所谓GLC寄给DXL的快递信息表（后有详细，不再重复）是办案机关自已制作的，其真实性、合法性均有重大疑问，不能作为定案依据。即使依照办案机关自已制作的GLC寄给DXL的快递信息，没有一条是GLC2012年给DXL邮寄快递的记载，这也充分说明GLC在2012年根本没有给DXL寄过快递。快递信息非但不能印证SH笔录中所称2012年开始GLC便把涉案发票寄给了DXL的所谓事实，反而进一步说明SH笔录有关DXL介绍CZ开票方为ZYK公司虚开发票的内容是完全虚假的，根本不能作为定案依据。

其四，与办案机关自已制作的ZYK公司资金回流情况说明相互矛盾。必须说明，办案机关自已制作的ZYK公司资金回流情况说明系办案机关自已制作，没有银行交易明细相印证，也没ZYK公司及AHCZ开票方相关经手人的证言相印证，其真实性、合法性均存在重大问题，不具有证据资格和证明力，不能作为定案依据。即便依据这样一份明显不具备证据资格、不具有证明力的资金回流情况说明也显示，所有的资金回流均产生于2014年至2016年。并不能显示2014年之前ZYK公司和CZ开票方曾经制造过资金回流。根据一审判决的认定，制造资金回流是CZ开票方为受票方虚开增值税专用发票的主要手段，其目的在于制造交易假像，掩盖虚开事实的主要手段，这也是司法实务中，从多的虚开增值税专用发票的行为常用的手法。没有制造资金回流，所谓的虚开事实就无法掩盖，他们怎么敢冠冕堂皇地实施虚开行为呢？既然ZYK公司和CZ开票方在2014年以前没有制造过资金回流，AHCZ开票方也就不可能为ZYK公司虚开发票，这也充分说明SH在笔录中所称的2012年即DXL即通过ZXJ从CZ开票方为ZYK公司开具发票的笔录为虚假陈述，不能作为定案依据。

综上，SH的笔录没有其他任何有效证据相印证，纯属孤证，且与一审查明的事实相矛盾，与办案机关自已制作的GLC给DXL的快递信息统计表相矛盾，与办案机关自已制作的ZYK资金回流说明相矛盾，不具有真实性，不能作为定案依据。在案没有任何证据证实DXL介绍AHCZ开票方给BJZYK公司开具增值税专用发票的所谓的犯罪事实。

（三）没有任何证据证实DXL向BJZYK公司介绍AH开票方为ZYK公司开票的相关事宜，也没有证据证实BJZYK公司委托DXL让他代表ZYK公司让AHCZ开票方为其开具发票。如前所述，一审既然认定DXL让CZ开票方为BJZYK公司开具发票，是介绍人，那么一审理应查明DXL为BJZYK公司介绍虚开增值税专用发票的整个过程，何时、何地，DXL向ZYK公司何人介绍的相关开票事宜，DXL是如何向BJ开票方介绍CZ开票方的基本情况的，如何开票，开票方案是什么，协商的开票费用是多少，是否是虚开发票，DXL能得到哪些利益，如何制造资金回流，发票抬头、发票内容、金额、数量等开票信息如何传达给开票方，协商的开票费用是多少，如何支付开票费用，DXL能得到哪些地利益，CZ开票开具发票后如何交付给ZYK的，为何要经过DXL转给ZYK。这些是事关DXL所谓的介绍行为的事关定罪量刑的核心事实，但DXL在笔录中及庭审中完全予以否认，办案机关也没有找到BJZYK公司的老板及员工进行任何的调查核实，一审也没有任何ZYK公司和DXL之间签署的代开发票的协议、文件、通话录音等相关证据予以印证。一审认定的所谓的DXL让CZ开票方为ZYK公司开具发票的所谓介绍行为没有任何证据予以证实，不能成立。

（四）一审认定DXL为ZYK公司虚开发票商定4%左右的开票费用事实不清：一审在没有银行交易明细相印证的情况下，仅凭办案机关自已制作的DXL打给SH、ZXJ的据称是支付开票费用的统计表格认定所谓的支付开票费用的事实明显错误；一审认定的DXL付给SH、ZXJ的总的开票费用比按照一审认定的开票数额和开票点率计算出的开票费用足足高出了将近二百六十万元，DXL和ZYK公司为何支付如此多的开票费用始终没有合理解释，所谓的开票费用之说存在重大疑问，不能排除合理怀疑；表格显示DXL在一审认定的开票期间（2014年至2016年）之前，在开票还没有开始的2012年、2013年便支付SH开票费用，DXL为何在没有开票时即给付开票费用，也存在重大疑问，对此一审均未给予合理解释，所谓的开票费用问题存在重大疑问，不能排除合理怀疑。

一审判决记载：“2014年至2016年期间，被告人DXL通过ZXJ联系SH从WXJ处虚开增值税专用发票。后被告人DXL撇开ZXJ，直接联系WXJ，4%左右的开票点位，…给BJZYK医药有限公司虚开增值税专用发票……”

纵览全案卷宗，证实所谓开票费用的证据只有SH的笔录和办案机关自已制作的DXL打款给SH、ZXJ的开票费用统计表。

首先，所谓的开票费用是办案机关自行统计制作，不是银行的交易明细，不具有证据资格。

其中一份是SH2019年2月21日签字确认的开票费用统计，统计系表格制作后打印而来，上面有SH的签字确认。2019年SH已被采取强制措施，尚处于羁押状态，SH不可能自已制作上述表格，上述表格显然系办案机关制作完成。该开票费用统计表格上面列举的开票费用究竟依据什么制作不得而知。单凭办案机关自已制作的开票费用统计，显然不能认定所谓的DXL打给SH的开票费用，该表格真实性、合法性均有重大疑问，不能作为证据使用。

另一份是办案机关自称是DXL打给ZXJ开票费用统计，没有银行盖章确认，不是银行交易明细。辩护人发现，上面赫然盖有DY县公安局经侦大队的公章，这说明ZXJ的打款费用也是办案机关DY县公安局自已制作的，且没有其他任何证据相印证，单凭办案机关自行制作的统计不能作为定案依据。

其次，开票费用统计存在重大疑点，不具有真实性。由开票费用统计显示，从2012年12月14日至2015年8月11日，DXL累计打款给SH26笔，共计4498111.17元（见上图）。但是，一审判决认定的DXL所谓的开票行为是从2014才开始的，在此之前怎么可能产生开票费用？

办案机关统计的DXL打给ZXJ的开票费用统计也同样存在重大疑点，开票费用统计显示：上述费用产生于2012年7月和9月，共有三笔累计154821.5元。一审认定DXL通过ZXJ开票行为也是发生在2014年至2016年期间，2012年DXL尚未开始通过ZXJ开票，此时怎么可能产生开票费用？

其三，办案机关统计的开票费用与开票额度相互矛盾，不能形成相互印证的关系。一审判决认定的DXL的开票金额为44640906.1元，税额为7588952.65元，价税合计为52229858.8元。按照一审认定的4%的开票费率计算，总的开票费用应为：52229858.8元×4%=2089194.352元。由开票费用统计表可知，DXL打给SH的开票费用为4498111.17，打给ZXJ的开票费用为154821.5，两者相加为：4498111.17+154821.5=4652932.67元。也就是说DXL支付的总的开票费用合计为4652932.67元，比按照开票费率计算所得的开票费用多了：4652932.67元（办案机关声称DXL实际给付的开票费）-2089194.352（按开票费率4%计算的开票费）元=2563738.318元。也就是说，DXL给开票方的开票费居然比计算标准多了二百五十多万，试问DXL为什么要多给如此多的巨款，难道他傻吗？再傻也不至于多给对方二百五十多万呀！这中间又有多少秘密呢？办案机关也好，一审也好，没有对此作出任何合理解释。

如上所述，一审认定DXL给付开票费的证据只有SH的笔录，没有其他证据相印证，纯属孤证，不能作为定案依据。所谓的开票费用统计系办案机关单方制作，且存在诸多重大疑点得不到合理的解释，也不能作为定案依据。一审认定的所谓的DXL支付开票费用给SH、ZXJ的说法缺乏证据让实，不能成立。

二、在案证据不能证实DXL主观上明知AHCZ开票方与BJZYK公司没有任何实际交易，不能证实DXL明知AHCZ开票方为BJZYK公司虚开了增值税专用发票。

（一）DXL明确表示他对CZ开票方为BJZYK公司开具发票之事并不知情，更不可能知道CZ开票方为ZYK公司虚开发票。

DXL2018年9月10日笔录记载：

 “……BJZYK医药公司是BJ市场，不属于我们公司业务，我只是介绍BJZYK公司LJJ和SH、WXF、XG等人认识，开票情况具体我不知道，与我和我们公司没有任可关系。”

刑事侦查卷宗第5卷27页

（二）没有任何证据证实DXL明知AHCZ开票方为BJZYK公司虚开增值税专用发票。

首先，SH的笔录也没有任何有关DXL明知涉案发票是虚开的记载。依据一审判决，SH是AHCZ开票方为BJZYK公司虚开增值税专用发票行为的直接经手人，且不说SH笔录为孤证，没有任何证据相印证，也不谈其与在案大量证据相矛盾，即便是SH笔录，也没有任何SH曾向DXL介绍涉案发票为虚开的记载，也没有任何DXL找到SH或者AHCZ开票方让其为ZYK公司虚开增值税专用发票的记载，SH笔录不能证实DXL明知涉案发票系虚开而成。

其次，纵览全案卷宗，也没有任何证据证实DXL明知涉案发票系虚开而成。纵览全案卷宗，没有任何证据证实BJZYK公司的工作人员要求DXL为其介绍开票单位为其虚开增值税专用发票，也没有任何证据证实DXL找到AHCZ开票方要求其为BJZYK公司虚开增值税专用发票。也没有任何证据证实D发岭到AHCZ开票方进行过考察，没有任何证据证实DXL明知AHCZ开票方就是专门为客户虚开增值税专用发票的。

而据DXL笔录讲，他只是介绍ZYK公司的总经理LJJ和WXJ、SH、GLC等人在一起吃过饭，从来没有谈过开票的事情，也没有参与过任何AHCZ开票方为ZYK公司开具发票的事情，他对AHCZ开票方为ZYK公司开具发票之事毫不知情，又怎么可能明知AHCZ开票方是为ZYK公司虚开发票呢？

三、在案证据不能证明BJZYK公司（下简称ZYK）公司让AHCZ开票方为其虚开发票的相关事实，也没有证据证明ZYK公司及具体责任人构成虚开增值税专用发票罪 ：一审没有查清ZYK公司开具发票的动机，也没有查清BJZYK公司作出请AH方面开具发票决策的详细过程，没有查清制造资金回流的过程，没查清制造资金回流的资金来源，直到现在，办案机关没有对ZYK公司立案调查，没有查清责任人，也没有对责任人作出任何强制措施，没有对BJZYK公司的涉案行为是否构成犯罪作出任何有罪评价。在BJZYK公司所谓的虚开事实没有查清，没有被确定有罪前，DXL即便真如一审所讲是介绍人，为BJZYK公司的开票行为起到了帮助作用，DXL也不可能构成犯罪。在此情况下，一审径行认定DXL实施了为BJZYK虚开增值税专用发票的帮助、介绍行为，存在事实不清，证据不足的严重问题。

一审判决书记载：

“ 2014年至2016年期间，被告人DXL…，以4%左右的开票点位……，给BJZYK药业有限公司虚开进项增值税专用发票……DXL在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应对其从轻或减轻处罚”。

既然一审认定DXL为BJZYK公司虚开增值税专用发票，起到了辅助作用，是从犯，那么BJZYK公司就是主谋，一审理应查明主犯BJZYK公司“虚开”的事实，只有主谋BJZYK公司存在虚开行为且构成犯罪，从犯DXL的介绍、帮助行为才可能构成犯罪；如果被帮助者，一审认定的所谓虚开的主要行为人BJZYK公司的涉案行为不构成犯罪，作为介绍者、仅起辅助作用的DXL更不可能构成犯罪。

但是，一审根本没有查明BJZYK所谓的虚开事实，BJZYK公司也没有任何人涉案，所谓的BJZYK虚开增值税专用发票的涉案行为事实不清，证据不足。

（一）一审没有查明BJZYK虚开的动机。任何人实施犯罪行为都必定存在作案动机，BJZYK公司不可能无缘无故找到AH方面为其虚开增值税专用发票。既然一审认定DXL帮助BJZYK公司从CZWXJ等人处虚开增值税专用发票，则被帮助人BJZYK公司为何要虚开增值税专用发票，其目的是什么，是为了偷逃国家税款还是有其他动机，这是一审必须查清楚的。而且在虚开增值税专用发票案件中，行为人必须出于偷逃国家税款的动机而实施了虚开行为才有可能构成犯罪；如果不是出于偷逃国家税款的动机，而是有其他原因，即便实施了虚开行为也不构成虚开增值税专用发票罪。可见，在虚开案件中，当事人的动机直接关系着罪与非罪，是整个案件的核心事实。如此与定罪量刑事关重大的事实，一审却完全没有查清，到底BJZYK公司为何要开具涉案增值税专用发票，究竟是为了偷逃国家税款还是有其他目的，不得而知，这直接导致了BJZYK公司开具增值税专用发票的涉案行为到底是否构成犯罪也无法确定。

（二）一审没有查清ZYK公司作出让CZ开票方为其虚开发票的决策过程。既然一审认定DXL让CZ开票方为ZYK公司虚开增值税专用发票，构成犯罪，那么ZYK公司就是所谓的主犯。ZYK公司是一家具独立法人资格的公司，如果构成犯罪，则为单位犯罪，则ZYK公司的主管领导、直接责任人是要承担责任的。那么办案机关必须查清ZYK公司整个决策过程，何时、何地、何人参加决策会议、如何研究了虚开事宜，作出了什么决定，何人拍板决定虚开行为，为何要让DXL为其虚开发票，公司指派谁和DXL谈的委托开票事宜，虚开发票数量是多少，分几次虚开，每次开票点率是多少，开票费用是多少，如何支付，如何开具发票，从哪家公司开具，如何给开票方提供开票信息，资金回流方案是谁制定的，回流资金来源从哪里来的，是谁筹集的，由谁负责打到了CZ方面的公司，又为何让CZ方面将资金打到DXL的帐户，然后又回流到ZYK公司，虚开的发票如何交付给ZYK公司，为何要让开具的发票寄到HNZZ，为何快递信息要绑定DXL的手机号，开具的发票到底是谁收下的，如何又到了BJZYK公司，BJZYK谁接收保管的发票，这些票到如何处理的，如何抵扣的，谁负责向税务部门申报抵扣的，这些都是事关定罪量刑的关键事实，必须有相关的证据证实，但是一审对此也完全只字不提，纵览全案卷宗，侦查机关对这些也没有作任何调查，BJZYK公司也没有任何人涉案，没有任何人受到追诉，这也是完全不应该的。

（三）一审认定的BJZYK公司与CZ公司没有实际业务往来，ZYK从CZ方面开票系虚开的行为证据不足。辩护人仔细阅读了一审判决书，发现一审认定ZYK公司与CZ方面没有实际业务往来的证据只有证人YZM的笔录。一审判决书记载：“证人YZM的证言，证实2015年下半年，自已通过网上应聘到BJZYK医药有限公司工作，负责普通药品的采购和销售，公司总经理LJJ将其列为公司挂名股东，……另证实其公司没有从AHCZ方这边进过药材。”

YZM2019年9月11日笔录记载：

ZYK补充卷第12页

“2015年下半年的时候，BJZYK医药有限公司网上招聘，我应聘到公司OTC药店普通药品的采购和销售。2015年时公司LZ（LJJ）把我列为公司股东，但我也不参加管理，我也没有钱投资，只是挂名的，我还做我的OTC。……2018年7月公司搬到TZ区XGS街*号院*座***号，因为公司LJJ在2016年死亡了，公司变更地址没有人签字，公司总经理ZL说公司总得要有个头，要我当法人的，我就签字把LJJ的法人代表和董事长变更到名下了。

……

2016年公司股东变更时，都是LJJ安排我当股东的，我其实那时也不参与公司管理，我也没有投钱，LJJ安排我挂名的，我跟LZ说了，让我干活行，我没有钱投资，LZ让我干什么就干什么。

……

ZYK补充卷第13页

问：HGQ在公司具体做什么？

答：HGQ是公司老板，很少到公司去。”

ZYK补充卷第17页

办案机关出具的《关于BJ市ZYK医药有限公司核查情况说明》记载：

“（2019年）9月11日我们……对YZM进行了询问，并从手机微信中截取了证明HGQ仍然是ZYK公司实际掌控人的微信聊天记录。后来我们联系HGQ，HGQ不接电话。”

ZYK补充卷第17页

上述YZM的笔录及办案机关出具的情况说明相互印证，证明以下几点：

1．YZM只是公司的挂名股东和挂名的法定代表人，既没有实际投资，也没有实际参与管理，只是公司一名普通的员工。

2．公司实际控制人是HGQ。

3．办案机关曾与公司实际控制人HGQ联系，HGQ不接电话，所以没找HGQ调查询问。

如上所述，一审认定BJZYK公司和AHCZ方面没有实际业务，所涉发票纯属虚开的证据只有公司挂名的、没有投资、没有实际职权的所谓的法定代表人YZM的笔录，办案机关没有提取BJZYK公司的采购记录、购货合同等相关经营资料来印证，而且YZM只是公司一名普通的员工，不过问公司的经营管理业务，对公司的经营业务未必了解，即使公司和AH方面有业务往来他也未必知情。而且办案单位在已知ZYK公司实际控制人是HGQ，HGQ了解公司实际生产经营状况的情况下，仅仅因为HGQ不接电话，便放弃了对HGQ的调查询问，缺乏正当理由，显然有推诿塞责不作为之嫌。

在办案机关没有调取、核实ZYK公司的购销记录、购销合同、公司往来帐本等相关生产经营资料前，在没有对公司实际控制人HGQ进行调查询问的情况下，单凭YZM一纸笔录，没有其他任何客观证据相印证的情况下，断言ZYK公司和AHCZ方面没有业务往来，其从CZ方面所开增值税发票为虚开显然认定事实不清，证据不足。

（四）侦查机关没有对ZYK公司立案，也没有对相关责任人进行调查询问，更没有对相关主管领导及直接责任人采取任何强制措施。侦查机关的《提请逮捕申请书》记载：“……犯罪嫌疑人DXL明知CZRL生物药业有限公司……等公司与BJZYK医药有限公司没有真实中药材购销交易，为该公司虚开增值税专用发票，……鉴于本案结伙作案、流窜作案，多次作案，涉及人员多，涉及面大，尚有大量证据需要收集要，尚有部分犯罪嫌疑人需要追究刑事责任，目前该案公安部正在对BJZYK医药有限公司等涉及DXL虚开的公司部署集群打击…”

提请逮捕申请书

由此可见，侦查机关认为BJZYK公司从AHCZ方面开具增值税专用发票的涉案行为已构成犯罪，应当承担刑事责任且极其严重，按侦查机关的说法，“公安部正对BJZYK公司部署集群打击”。ZYK的问题如此严重，为何办案机关不对ZYK公司立案调查，为何不找公司实际控制人HGQ及其他责任人进行调查，为何不对主要责任人采取强制措施？

一审对整个开票行为的主要行为人BJZYK公司的涉案行为只字不提，更没有对其涉案行为作出任何任何有罪评价，没有对其定罪，反而对所谓的仅起到次要性、辅助性作用的介绍人DXL冠以虚开增值税专用发票的罪名，从重判处有期徒刑七年。一审对被帮助人、开票的主要行为人ZYK的涉案行为根本没有查清，便草草对DXL定罪，是典型的事实不清，证据不足，必须依法纠正。

四、一审认定AHCZ开票方为BJZYK公司虚开发票的所谓事实不清，证据不足。

（一）缺乏虚开的发票及税务抵扣凭证等证据相印证。一审认定AHCZ开票方为BJZYK公司虚开进项增值税专用发票541份，累计金额44640906.1元，税额为7588952.65元，价税合计52229858.8元，认定CZ开票方的WXJ、GLC、KCY等人及DXL均构成虚开增值税专用发票罪。则涉案发票及税务抵扣凭证是最重要的、也是指控涉案人员虚开行为的最有力的证据，办案机关应当依法调取该证据。

奇怪的是，辩护人查遍全案卷宗，却没有发现AHCZ开票方为ZYK公司虚开的涉案发票及税务凭证，连最基本的发票和抵扣凭证都没有提取，怎么证明AHCZ开票方为BJZYK公司虚开增值税发票的所谓虚开事实？又怎么能证实CZ方面ZYK公司虚开发票的数量、金额、开票时间、开票份数等相关开票情况，又怎么能查明抵扣情况，如何认定所谓的虚开行为造成了国家税款的损失？如何能够认定所谓DXL所谓的介绍AHCZ方面为BJZYK公司虚开增值税专用发票的所谓犯罪事实？

我们在卷宗中发现了AHDY县ZY会计师事务所出具的定中会财专字（2019）***号审计报告（下简称***号审计报告），这是一审认定CZ开票方为ZYK公司虚开发票的最主要的证据，审计报告记载：“…我们的责任是对GLC等人自2012年12月至2016年8月份涉嫌虚开增值税专用票案的开票份数、金额、税额和下游企业受票核查等情况进行审核、验证。

……

审计依据：

1．中国注册会计师执业准则

2．DY县公安局经侦队提供的67本税务稽查卷宗。

***号审计报告第1页

此审计报告是认定CZ开票方为BJZYK公司虚开增值税专用发票主要证据。审计报告是有关审计机关依据办案机关提供的相关证据（即“DY县公安局经侦队提供的67本税务卷宗”）运用专业知识进行统计、计算、评估所作出的专门性意见，其法律地位类似于鉴定意见，审计报告本身并不能证明案件事实，它只能依据在案证据，运用专业知识对案件涉及到的专门性问题作出分析、判断， 提出明确意见。这种专门性意见其必须依据在案的相关证据来进行审计，而且作为审计依据的相关证据也必须具备真实性、合法性，关联性，必须能够排除合理怀疑，必须具有相当的证明力，如果作为审计依据的相关证据证据资格或者证明能力有问题，则审计依据的案件的客观事实就不能成立，审计本身都是非法的，审计结论也不具有真实性、合法性，不能作为证据在本案中使用。

但是，我们查阅了全案卷宗，没有看到没有看到侦查机关“DY县公安机关经侦队提供的67本税务稽查卷宗”，不知道审计报告是依据什么作出来的，审计报告罗列的“DY县公安局经侦队提供的67本税务卷宗”到底是否存在，是否具有证据资格，证明力的大小均无从判断，作为审计依据的“DY县公安局经侦队提供的67本税务卷宗”都不存在，就不可能事实上也没有在一审庭审中出示，也不可能经过控辩双方的质证，审计报告在缺乏合法依据的情况下，所得出的结论只能是错误的结论，不能作为定案依据，更不能证明所谓的虚开事实。

（二）一审认定ZYK公司和CZ开票方制造资金回流的事实不清，证据不足，不能排除合理怀疑：一审没有查明ZYK公司和DXL就制造资金回流的事项协商、洽谈的过程，ZYK等公司提供的资金来源没有查清，其提供的资金与收到的回流资金差额高达三千多万，且ZYK公司没有提出任何异议，显然存在重大疑问，办案机关及一审均没有合理解释，一审认定的资金回流的事实没有银行交易明细予以印证，仅凭办案机关自已制作的资金回流说明显然难以认定。

首先，一审对ZYK公司、CZ开票方及DXL如何协商、策划制造资金回流的过程没有查清。一审认定ZYK公司与AHCZ开票方制造资金回流无非想证明其制造交易假像，掩盖虚开的事实，这也是司法实务中虚开案件当事人常见的作法。那么问题来了，到底是谁策划的制造资金回流方案，谁又提出制造资金回流方案呢？AH方面与ZYK方面抑或DXL就制造资金回流是如何协商的，双方如何制造的资金回流？在案没有任何证据证实ZYK公司、AHCZ开票方及DXL制造资金回流的过程，也没有任何证据证实上述资金来往在制造资金回流，办案机关为何如此信誓旦旦认定为资金回流呢？他们认定当就是事各方制造资金回流的依据何在？

由一审判决书可知，ZYK公司等打给AHCZ开票方的资金高达683115401.00元，这么大额的资金，ZYK公司难道就这么轻松大胆地打给CZ开票方了？他难道不怕CZ开票方侵吞、挪用上述资金吗？AH方面是如何打消ZYK公司的顾虑的？既然是在制造资金回流，那么资金最终是要回归ZYK公司，为什么上述资金却回流到了DXL的帐户？DXL是怎么把资金回流到ZYK公司的？ZYK公司和AH方面到底是如何考虑的？DXL又是如何考虑的？把大笔的资金回流到DXL那边，ZYK公司不担心DXL侵吞资金吗？CZ开票方和DXL又是如何让ZYK公司打消顾虑的？

其次，一审认定ZYK公司等受票方付出资金和回流资金的差额达三千多万，没有合理解释。一审判决书记载：“案发后，经DYZY会计事务所审计，……BJZYK医药有限公司等受票方供提供资金538563222元，回流资金506835079元。资金回流现象明显”。据此计算，提供资金和回流资金的差额为：538563222元（提供资金）-506835079元（回流资金）=31728143元。也就是说，ZYK公司等受票方提供给CZ开票方资金达538563222元，仅收回了506835079元，居然有三千一百多万没有收回。我们不禁要问，三千多万元的巨款哪里去了？是CZ开票方侵吞了，还是DXL贪污了？他们凭什么扣留上述巨款？更让人瞠目结舌的是，ZYK公司损失了三千多万，居然没有提出任何异议，这又是为什么？案件疑点如此之大，办案机关没有查明，一审也没有给出任何合理的解释，这算是事实清楚，证据确实充分吗？

其三，一审仅凭办案机关自已制作的《资金回流说明》便认定BJZYK公司和AHCZ开票方制造资金回流证据不足。一审认定ZYK公司和AHCZ开票方、DXL之间制造资金回流，则必须调取相关资金回流银行帐户的交易明细予以证实。但是，纵览全案卷宗，我们没有发现办案机关调取相关帐户的银行交易明细。一审判决书认定ZYK公司制造资金回流的主要证据就是《BJZYK公司资金回流说明》及资金回流统计表格，说明及相关表格赫然加盖着DY县公安局经侦大队的公章，银行并没有盖章确认，这说明上述说明及统计表格是由办案机关DY县公安局自已制作的，根本不是从银行调取的交易明细。试问，办案机关的上述信息从何而来，焉知不是办案机关闭门造车，自已编造出来的呢?这样的回流说明和资金回流统计表格即便在民事诉讼中也不可能作为定案依据，在刑事诉讼中更不可能。

可是一审居然对上述情况说明、统计表格予以采纳，并且认定了涉案各方制造资金回流掩盖虚开行为这样重要的案件事实。须知，制造资金回流是涉案人员实施的最主要的涉案行为之一，直接关系到当事人开具发票是否属于虚开，关系到当事人是否构成犯罪。如此重要的事实一审却如此草率认定，这是极其不负责任的，也是极端错误的，必须纠正。

（三）一审认定CZ开票方通过快递将开具的发票邮寄给DXL，认定DXL与CZ开票方通过快递将U盘、印章、营业执照、开票信息等相互传送的事实不清，证据不足，不能排除合理怀疑。辩护人仔细查阅了全案卷宗，结合一审判决，一审认定GLC、SH等人将涉案发票邮寄给DXL的主要证据就是GLC、SH等人的笔录及据称是GLC、SH等寄送上述涉案物品的快递信息，但是上述物流快递信息无论是证据资格还是证明能力均存在严重的问题，不能作为定案依据，与GLC、SH等人的笔录不能形成相互印证的关系，单凭SH、GLC的笔录不能证明CZ开票方向DXL交付涉案发票及CZ开票方与DXL间频繁寄送涉案开票有关的资料物品的事实。

首先，上述证据不具有真实性、合法性，不能作为定案依据。辩护人仔细审查了GLC、SH等CZ开票方与DXL来往的所谓的物流信息，公安机关出具的《GLC手机号码关联物流信息说明》（见上图）显示：“…通过这四个手机号码关联公安采集社会物流数据（主要是顺丰快递信息）”。也就是说来自于公安机关信息采集平台，则上述证据应为电子证据。依照《最高人民法院关于刑事诉讼法若干问题的解释》第九十三条规定：

“ 对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据，应当着重审查以下内容：

（一）是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名；

（二）收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范；经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名；没有持有人签名的，是否注明原因；远程调取境外或者异地的电子数据的，是否注明相关情况；对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚；

（三）电子数据内容是否真实，有无删除、修改、增加等情形；

（四）电子数据与案件事实有无关联；

（五）与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。

对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验。”

纵览全案卷宗，辩护人没有发现卷宗所附原始储存介质，不能证明上述数据与原始储存介质一致，不能排除上述证据被删除、修改、增加、伪造、变造等合理怀疑，上述证据的真实性得不到证实。我们也没有发现办案机关提取上述证据的提取笔录、提取清单以及相关录音录像证据等证实上述证据的提取过程。上述证据来源不明，不能证实证据采集自公安机关物流信息采集平台，上述证据的真实性、合法性均存在重大问题，不具有证据资格和证明力，不能作为定案依据。

由卷宗可知，上述物流信息其实是侦查机关DY县公安局自已单方统计、单方制作。单凭办案机关自已制作的所谓物流信息，不具有真实性、合法性和公正性，不能作为定案依据。一审对此证据予以采纳并认定所谓的GLC将开好的涉案发票寄送给DXL，其与DXL之间频繁寄送相关U盾、文件、公章等开票相关的涉案物品的事实认定错误，缺乏相关证据证实。

 其次，上述物流信息不能证明所寄物品为涉案发票和开具发票所必须使用的U盾、文件、资料、公章等相关物品。由办案机关自已制作的GLC发送给DXL的物流信息统记表可知，上述物流统计信息仅笼统注明所寄送物资为文件、U盾、资料等，不显示所寄物品为何种文件、U盾、资料，更不显示上述物品系本案开具发票所使用的物品；没有一个物流信息显示所寄物资为发票，更不显示所寄物品为涉案发票，也没有任何书证、物证、电子数据、音像视频等客观证据证实GLC给DXL之间互相之间寄送了与开票有关的U盾、文件、资料公章等相关物品。

其三，上述物流信息不能证明DXL收到了涉案发票。由办案机关自已统计、制作的物流信息统计表看，尽管上述物流信息显示收件人是DXL，联系电话为DXL本人的电话，但不显示快递签收情况，不能证实是DXL本人签收或者指令他人签收了上述快递。

其四，上述物流信息不能排除快递是寄给ZYK公司的合理怀疑。

DXL2018年9月10日笔录记载：

“问：DXL，你说不知道LJJ之间是否发生业务往来，经我们公安机关调查，为什么2014年至2016年期间，你与GLC之间发生大量物流快递往来，托寄的是网银、U盾、票据、文件资料？

答:我们中部公司下面挂了303家挂靠户，我的新特药部只是其中一个挂靠户，我下面又挂了十几个户，其中LJJ、XP等医药公司的老总，有SH的、BJ的，寄给我客户的东西都寄给我。

问：你给GLC快递寄网银又怎么解释呢？

答：寄出去的东西也必须以我D总的名义寄出去，我们部门的业务必须以我的名义做，我下面挂靠的这些客户没有到药监局备案，挂靠是违法的，以其他名义做业务都是不能做的。”

刑事侦查卷5第75页

在一审中，DXL的辩护人提交给法庭的DXL之妻ML与HN中部药业公司签署的《合作协议》记载：

“第一条  协议范围内，双方的关系确定为合作关系。…甲方根据乙方公司的申请和对乙方的经营能力的审核，同意乙方加入甲方公司的销售队伍，并由乙方招聘销售人员，组建医院销售部，隶属于公司合作部门统一管理，并同意乙方在全国范围内以公司名义采购和销售药品。

第二条 …甲方提供办公和仓储场地供乙方有偿使用，乙方应足额缴纳办公水电，房租和仓储费用。甲方作为合作者，只提供合法经营手续，和对乙方开发的医院和客户单位开具税票，收取税金和管理费用，不得干涉乙方作为单独的经营者进行经济活动。…乙方不是甲方的代理人，也不是甲方的雇员，只是合作关系。整个经营活动是甲方提供发票，乙方出资采购和销售，回收货款和应收款回到甲方指定帐户，处置权属于乙方。”

一审卷宗第2卷第42页

辩护人注意到，该合作协议已被HN省XC市人民法院、ZK市中级人民法院、HN省高级人民法院多份生效判决的采纳并认定了DXL的爱人ML与HN中部药业有限公司的合作事实。

HN省XC市人民法院2018豫1681民初****号民事判决书（一审卷宗第14页）

HN省ZK市中级人民法院2018豫16民终****号民事判决书（一审卷宗第29页）

HN省高级人民法院2018豫民再**号民事判决书（一审卷宗第35号）

 一审中DXL辩护人还提交了DXL的个人养老保险权益保障单也显示，DXL的养老保险一直通过HN中部药业公司缴纳（见下图）。

一审卷宗第2卷第3页

ZB（中部药业公司负责人）2019年7月24日笔录记载：

“问：DXL是否是HN省中部药业有限公司员工？

答：我不认识DXL这个人，不过DXL的老婆ML我认识，ML在公司的业务部，ML外面的代理人都是DXL，ML负责公司内部业务，DXL负责外面的业务”

刑事侦查二次补侦卷第36页

上述DXL的笔录、DXL之妻ML和中部药业公司所签署的《合作协议》、HN省高院、ZK市中级人民法院、XC市人民法院的多份判决书及DXL本人的社会保障权益保障单和中部药业公司负责人ZB的笔录相互印证，充分证了以下事实：

1．DXL和其妻ML的共同开办了新特药部，挂靠在中部药业有限公司名下，DXL之妻ML负责公司内部业务，DXL是ML在外面的代理人，代表ML从事公司外部业务。

2．DXL和其妻ML与中部药业存在合作关系，非隶属关系，其独立开展生产经营活动，HN中部药业无权干预。这也进一步印证了DXL笔录所称ZYK公司LJJ挂靠在DXL的中部药业新特药部名下的事实。

既然LJJ挂靠在中部药业DXL、ML所开的新特药部下面，则双方系合作关系，外地客户寄给LJJ的快递寄到DXL所在的新特药部或者LJJ以DXL的名义向外地客户寄出也很正常，并无不妥。

既然如此，则一审认定GLC将CZ开票方为ZYK公司开具的发票寄给DXL或者说GLC和DXL之间频繁邮寄涉案快递寄出之说就不能成立，不能排除相关快递实际上是在CZ开票方和LJJ本人之间来往的合理怀疑。

需要指出的是，上述合作协议、社保权益保障单均系原始书证，法院的判决书系法院依法定程序查明事实后所作出的判决，系公文书，具有极高的证据效力和证明能力。社会保险权益保障单来自地方社会保障部门保管的原始档案，均具有极高的证据效力和证明能力。

一审以未出庭质证的中部药业的员工ZB、XZJ、LEB的证言及中部药业公司的所谓花名册试图否认DXL和中部药业已存在多年的合作关系，显然不能成立。上述证人未出庭作证，且其内容与《合作协议》、DXL的社会权益保障单和法院生效裁判文书等原始书证所记载的内容相矛盾，应当以原始书证的记载为准。

一审采纳未经出庭作证的几个证人证言，便推翻了《合作协议》、DXL的社会权益保障单及法院生效裁判等原始书证所认定的事实，认定DXL和中部药业公司不存在任何关系，进而武断地认定GLC将发票及相关开票有关的物品就是寄给DXL本人，否认寄给LJJ的所谓事实不能排除合理怀疑，其事实不清，证据不足，事实认定错误，应依法纠正。

其五，一审依据侦查机关出具的LJJ、YZM的活动轨迹认定LJJ、（2016年4月除外）、YZM不在ZZ，进而否认LJJ和ZYK公司存在合作关系的事实认定错误。

1．活动轨迹来源不合法，不具有真实性。侦查机关在活动轨迹下侧的情况说明记载：“云搜索下载LJJ的活动轨迹信息”。这说明上述活动轨迹来源于公安互联网，属于电子证据。但是，侦查机关没有依照《最高人民法院关于刑事诉讼法若干问题解释》第九十三条的规定随卷移送原始储存介质，也没有制作提取笔录、没有相关录音录像证据、没有见证人等证据来证实提取的过程，不能证实办案机关从互联网上依法提取了该证据，证明提取过程不合法，不能证明上述轨迹信息与原始储存介质一致，不能排除轨迹信息有伪造、变造、人为删改、增加等合理怀疑，证据的真实性、合法性均存在重大疑问，不能作为定案依据。

2．轨迹图不能排除LJJ、YZM等ZYK公司人员到ZZ的合理怀疑。轨迹图只是统计了ZYK公司LJJ、YZM二人的航空、火车行动轨迹，只能证明二人没有乘火车、飞机到过ZZ，但是不能排除二人开车或者采用其他交通工具到ZZ的合理怀疑。上述轨迹图也不能排除ZYK公司其他工作人员到ZZ的合理怀疑。

一审据此认定LJJ、YZM没有出行ZZ的记录，进而否认LJJ、YZM等ZYK公司工作人员以DXL的名义收寄快递的说法不能成立。

五、 DXL的笔录取得方式违法，依法应予排除，不能作为定案依据。

（一）办案人员在讯问在押犯罪嫌疑人及可能作无罪辩护的案件时必须依法全程录音录像。《中央政法委关于切实防止冤假错案的规定》第一条规定“讯问犯罪嫌疑人、被告人，除情况紧急必须现场讯问外，应当在规定的办案场所进行；犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行并全程同步录音或者录像。侦查机关不得以起赃、辨认等为由将犯罪嫌疑人提出看守所外进行讯问。”

　　公安部《公安机关关于讯问犯罪嫌疑人录音录像规定》第五条：“在办理刑事案件过程中，在看守所讯问或者通过网络视频等方式远程讯问犯罪嫌疑人的，应当对讯问过程进行录音录像。

第六条　对具有下列情形之一的案件，应当对讯问过程进行录音录像：

……

（三）犯罪嫌疑人作无罪辩解和辩护人可能作无罪辩护的；

　　（四）犯罪嫌疑人、被害人、证人对案件事实、证据存在较大分歧的；

　　（五）共同犯罪中难以区分犯罪嫌疑人相关责任的；

　　（六）引发信访、舆论炒作风险较大的；

　　（七）社会影响重大、舆论关注度高的；

（八）其他重大、疑难、复杂情形。”

（二）本案被告人DXL一直在看守所羁押，且DXL及其辩护人一直在作无罪辩护，办案人员讯问DXL时应依法全程录音录像。从本案来看，DXL自2018年9月9日被采取强制措施之后即关押在AH省DY看守所，而且DXL一直否认办案机关指控的所谓的虚开事实，一直在作无罪辩解，其辩护人也一直在为其作无罪辩护，无论是按照《中央政法委关于切实防止冤假错案的规定》第一条，还是按照《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第五条、第六条规定，办案机关在讯问被告人时都应当全程录音录像。

（三）DXL在庭审中明确表示办案人员在讯问时有非法取证行为，且DXL的辩护人一直要求办案机关提供同步录音录像予以核实，办案机关应依法提供同步录音录像。

 一审第二次庭审笔录记载：

“公：在公安机关有没有对你进行诱导或者刑讯逼供行为?

D：我被抓了后三天不给吃饭，我被公安机关打二十多耳光。一直讯问我到夜里二点。”

刑事一审卷2第124页

既然DXL一审时明确表示办案民警对其有体罚、打耳光、不让吃饭等刑讯逼供或者变相刑讯逼供的问题，涉嫌非法取证。我们也注意到，一审辩护人也向法庭多次申请调取讯问现场录音录像，可是不知为何，放着这么好的自证清白的机会不要，办案机关就是不提供。这到底是为什么？

不提供也就罢了，办案机关还向法院提交了一份《关于调取同步录音录像的说明》（见下图），理直气壮地告诉法院，“该案中获取了大量的发票流、资金流、物流、物流客观性证据，且同案犯罪嫌疑人多，大量证据均能证明虚开犯罪事实存在，公安机关办案时没有再刻录同步录音录像。”

一审诉讼卷1第58页

必须说明，这份情况说明的内容是完全不成立的：首先，本案所谓的证据既不确实，也不充分，所谓的客观证据真实性、合法性均存在严重的问题，根本不具备证据资格（前有详述，恕不重复），上述证据根本不能证明虚开所谓的虚开事实，本案存在严重的事实不清，证据不足的问题；其次，证据是否充分不是办案机关说了算，而是由法院依照法定程序开庭并组织控辩双方充分地举证、质证、发问、辩论后，法院根据控辩双方的意见依据裁判法则依法确定，侦查机关没有权利指导法院的工作，也无权越俎代庖，代行审判职责；其三，依照《中央政法委关于切实防止冤假错案若干问题的规定》及《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像规定》，办案机关在讯问犯罪嫌疑人时，对符合上述规定的犯罪嫌疑人，必须全程录音录像，不管证据充分与否。侦查机关的情况说明显然严重违反法律规定。

办案机关在讯问时，如果进行了全程录音录像，就应当交到法院，请法庭组织控辩双方进行质证，以自证清白；如果没有制作全程录音录像，就严重违反了中央政法委、公安部的相关规定，办案机关对包括DXL、WXH、KCY等告人所做的讯问笔录取证方式均不符合法律规定，不具有合法性，不能作证据。

辩护人于2020年6月16日已向贵院以快递的形式提交了《收集调取证据申请书》，申请贵院调取办案机关讯问DXL的同步录音录像，以核实办案机关在讯问DXL的时候，是否存在DXL所称的违法取证情形，请贵院予以准许。

综上所述，

一、在案证据不能证实DXL实施了让CZ开票方为BJZYK公司虚开增值税专用发票的介绍行为：DXL明确否认所谓的介绍行为；在案也没有其他有效证据证实DXL实施了介绍AHCZ开票方为BJZYK公司虚开增值税专用发票的行为；没有任何证据证实DXL向BJZYK公司介绍AH开票方为ZYK公司开票的相关事宜，也没有证据证实BJZYK公司委托DXL让他代表ZYK公司让AHCZ开票方为其开具发票；一审认定DXL为ZYK公司虚开发票商定4%左右的开票费用事实不清，存在重大疑问。

二、在案证据不能证实DXL主观上明知AHCZ开票方与BJZYK公司没有任何实际交易，不能证实DXL明知涉案发票为虚开：DXL明确表示他对CZ开票方为BJZYK公司开具发票之事毫不知情，更不可能知道CZ开票方为ZYK公司虚开发票；没有任何证据证实DXL明知AHCZ开票方为BJZCK公司虚开增值税专用发票。

三、在案证据不能证明BJZYK公司（下简称ZYK）公司让AHCZ开票方为其虚开发票的相关事实，也没有证据证明ZYK公司及具体责任人构成虚开增值税专用发票罪：一审没有查明BJZYK公司虚开的动机；一审没有查清ZYK公司作出让CZ开票方为其虚开发票的决策过程；一审认定的BJZYK公司与CZ公司没有实际业务往来，ZYK从CZ方面开票系虚开的行为证据不足；侦查机关没有对ZYK公司立案，也没有对ZYK公司和公司实际控制人及相关工作人员进行调查询问，更没有对相关主管领导及直接责任人采取任何强制措施。

四、一审认定AHCZ开票方为BJZYK公司虚开发票事实不清，证据不足，不能证明CZ开票方为ZYK公司虚开了发票：缺乏虚开的发票及税务抵扣凭证等证据相印证；一审认定ZYK公司和CZ开票方制造资金回流的事实除了办案机关自已制作的资金回流情况说明外，没有相关帐户的银行交易明细和相关涉案人员的笔录相印证，单凭办案机关自已制作的资金回流情况说明不能证明所谓的资金回流事实，证据不足，不能排除合理怀疑；一审认定CZ开票方通过快递将开具的发票邮寄给DXL，认定DXL与CZ开票方通过快递将U盘、印章、营业执照、开票信息等与开票有关的文件、资料、物品相互传送的证据只有办案机关自已制作的快递信息，但是没有提取笔录、没有见证人、没有提取录音录像证实提取过程，不能证实提取于公安信息采集平台，没有提供原始储存介质，证据的真实性、合法性得不到证明；上述快递信息不能证实寄送的物品就是涉案发票、文件、资料、银行U盾营业执照等与开票有关的物品，也不能证实DXL收到了上述快递，不能排除上述快递实际上是寄给LJJ，不能排除LJJ等ZYK公司相关工作人员收到上述快递的合理怀疑。

五、DXL的笔录取得方式违法，依法应予排除，不能作为定案依据：本案被告人DXL一直在看守所羁押，且DXL及其辩护人一直在作无罪辩护，办案人员讯问DXL时应依法全程录音录像；DXL在庭审中明确表示办案人员在讯问时有非法取证行为，且DXL的辩护人一直要求申请法庭调取同步录音录像予以核实，办案机关应依法提供同步录音录像。

以上辩护意见请法庭参考采纳。

辩护人：广东广强律师事务所

律师：谢政敏

2020年6月30日

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