刘某义涉嫌组织卖淫罪案二审辩护词（删节版）

 杨朝新律师 ：广强律师事务所合伙人暨职务犯罪辩护与研究中心主任，广州市律师协会职务犯罪专业委员会委员，职务、暴力犯罪辩护律师。

G州市中级人民法院暨本案合议庭：

广东广强律师事务所接受上诉人刘某义近亲属的委托，并得到上诉人刘某义的同意，指派杨朝新律师担任刘某义涉嫌组织卖淫罪一案二审阶段的辩护人。辩护人对G州市P区人民法院作出的（2019）粤##刑初##号刑事判决书（下称《一审判决书》）、一审诉讼材料、证据材料，进行详细阅读、分析，多次会见上诉人刘某义，听取刘某义的辩解，对本案已有全面而深刻的理解，现发表以下辩护观点，供合议庭参考。

一审判决认定，被告人刘某义无视国家法律，组织他人卖淫，情节严重，犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元。

辩护人认为，一审判决认定事实不清，证据不确实、不充分，定罪错误。认定被告人刘某义犯组织卖淫罪，属于定罪错误；认定大健康休闲阁先后共有三十余人参与卖淫活动，证据不确实、不充分；认定被告人刘某义犯罪情节严重，属于适用法律错误。

根据“罪刑法定”、“罪责刑相适应”、“从旧兼从轻”的刑法原则及相关司法解释，不应认定上诉人刘某义犯组织卖淫罪，不应认定上诉人刘某义等人的犯罪行为属于“情节严重”，结合上诉人刘某义主动交待自己的犯罪行为，认罪悔罪的情节，请求二审法院依法撤销一审判决，改判：刘某义构成协助组织卖淫罪，判处五年以下有期徒刑。

阐述如下：

一、一审判决认定上诉人刘某义构成组织卖淫罪，与客观事实不符

1、大健康休闲阁投资人、收益人是麦某超。据大健康休闲阁财务人员李某君的证言，大健康休闲阁每天的收入全部存于麦某超的个人账户，由麦某超支配，是麦某超的个人财产。

2、刘某义在大健康休闲阁只有每月固定工资3000元，没有分红。

3、刘某义不是大健康休闲阁的法定代表人，大健康休闲阁的法定代表人是赵某鹏。

4、大健康休闲阁的租赁合同是赵某鹏签订。

5、刘某义没有大健康休闲阁的经营决策权。

6、刘某义是被雇佣的打工人员，刘某义的工作是麦某超、赵某鹏安排、决定的。刘某义没有招聘、雇佣卖淫人员的组织行为。

退一步讲，即使上诉人刘某义构成组织卖淫罪，也是从犯，也应该依法从轻处罚。

    二、一审判决认定大健康休闲阁先后共有三十余人参与卖淫活动，证据不确实、不充分

一审判决如此认定，依靠的证据是：现场查扣的大健康休闲阁登记表、记账单、犯罪嫌疑人的供述、卖淫人员的证言、嫖娼人员的证言。但是，这些证据不能单独证明卖淫人员的数量，更不能相互印证得出卖淫人员的数量。理由如下：

   （一）各犯罪嫌疑人的供述，不足以认定大健康休闲阁卖淫人员的数量

   辩护人详细阅读了一审的庭审笔录，各上诉人在回答公诉人及辩护人的发问时，均对公诉机关指控的大健康休闲阁先后参与卖淫人员的数量提出异议，均认为没有三十人之多，现整理、汇总如下：

     1、麦某超的当庭供述

公诉人问：被告人麦某超，你对起诉书认定的事实是否有异议？

麦某超答：我对起诉书认定的罪名和基本情况没有异议，但是，我对起诉书上认定的“经查，该休闲阁共三十余人先后参与卖淫活动有异议。我认为没有三十多人那么多，最多就是10多个人，而且，我只认识赵某鹏。

麦某超的辩护人问：案卷材料里附有同案人刘某裕、陈某石已生效的刑事判决书，认定当时参与卖淫活动的有16人，你对此有什么意见？

麦某超答：我认为他们判决书上认定的参与卖淫活动十六人比较接近当时的情况。应该没有起诉书认定的三十多人那么多。

2、赵某鹏的当庭供述

麦某超的辩护人问：被告人赵某鹏，你对起诉书上认定你们涉嫌组织卖淫罪的人员共三十余人是否有异议？请你如实向法庭回答。

赵某鹏答：我记得只有8—9个人左右涉嫌参与卖淫，当时，我在老家，不在现场。公诉人提审我的时候，说有三十多人涉嫌参与卖淫，我也不知道怎么增加了那么多人？我对起诉书认定我们组织三十多人卖淫有异议，我们没有组织那么多人卖淫。

审判长问：被告人赵某鹏，你们涉嫌组织卖淫的人员是否超过10个人。

赵某鹏答：我记得来去总有10多个人左右，其中8—9个人左右是固定的。

3、刘某义的当庭供述

公诉人问：你们涉嫌组织卖淫的人数有多少人？

刘某义答：我记得只有10—20个人左右涉嫌参与卖淫。我对起诉书认定组织三十多人卖淫有异议，我们没有组织那么多人卖淫。

麦某超的辩护人问：被告人刘某义，你对起诉书认定你们涉嫌组织卖淫的人员共三十余人是否有异议？请你如实向法庭回答。

刘某义答：我对起诉书认定我们组织三十多人卖淫有异议，我们没有组织那么多人卖淫。我记得就是10个人左右，最多不超过20人。

4、程某的当庭供述

公诉人问：被告人程某，起诉书认定的案件事实，各人在案件中的地位作用等是否属实？

程某答：我对起诉书认定组织三十多人卖淫有异议，我们没有组织那么多人卖淫。

程某的辩护人问：被告人程某，你回忆一下你们涉嫌组织卖淫的人数？

程某答：我不清楚组织卖淫的人数，我不认识起诉书上说的那些卖淫人员，其他人很多也不认识。

黄某聪的辩护人问：被告人程某，你回忆一下你们涉嫌提供卖淫的人员？是否全部人员都参与卖淫？

程某答：我记得是10多个人，不是全部人员都参与卖淫。

5、杜某娥的当庭供述

公诉人问：被告人杜某娥，起诉书认定的案件事实，各人在案件中的地位作用等是否事实？

杜某娥答：我不知道是不是有30多人，应该没有那么多人，我是上早班。

6、黄某聪的当庭供述

麦某超的辩护人问：被告人黄某聪，你对于起诉书认定你们涉嫌组织30多人卖淫是否有异议？你认为是否与事实相符？

黄某聪答：我不能确定是否有30多人参与卖淫。

麦某超的辩护人问：被告人黄某聪，你们的同案人刘某裕、陈某石已生效的刑事判决书上认定有16人参与卖淫活动，你是否清楚？

黄某聪答：我不知道她们是否都参与卖淫。

上述各犯罪嫌疑人的当庭供述，本案的其他材料，2013年审理同案人刘某裕、陈某石的在案证据，都不能得出本案参与卖淫的人员有30多人的结论！

更令人费解的是，同一案件，同一犯罪事实，同一法院审理，当年归案的认定为16人参与卖淫，2019年归案的却认定为30多人参与卖淫！某某区人民法院刑事审判庭如何解释？

（二）在案证据不足以证明现场抓获的陈某等十三名大健康休闲阁的工作人员，就是刑法意义上的卖淫人员

1、陈某等十三名大健康工作人员被抓获时，不是卖淫的现在进行时。

当时她们在休息等候，并没有提供卖淫服务，陈某等人的供述也否认曾向客人提供卖淫服务。

休息等候等同于卖淫服务的判断，存在严重的逻辑错误。

2、多名犯罪嫌疑人的供述、证人证言，均证实了大健康休闲阁提供的服务有：正规的沐足、按摩、手淫、性交等服务。

现有证据不能排除尹某华等十三名工作人员从事非卖淫服务的可能性。

3、公安机关对陈某等人涉黄行为的处罚，并不当然地成为刑法意义上的卖淫行为。

本案要追究刘某义等人的刑事责任，就要厘清行政处罚证据与刑事处罚证据之关系，二者不可混为一谈。

4、同案人刘某裕对陈某等十三名工作人员的辨认，未明确所称“卖淫”服务的具体内涵标准。

因此，现有证据不足以证明被现场抓获的陈某等十三名大健康休闲阁的工作人员，就是刑法意义上的卖淫人员。

（三）现有证据不足以证明大健康休闲阁卖淫人员的数量

1、大健康休闲阁被检查时，到底有多少卖淫人员？多名上诉人及同案人在供述中均有提及，但各自供述的人员范围及类别不一致，并且没有明确这些人员提供的就是卖淫服务，且控方无法证实这些人员提供的服务，就是刑法意义上的卖淫！

因此，无法根据供述内容查明实际的卖淫人数。

2、现场查扣的消费单据，有部分载有“服务类型A”、“价格498”等字样，现有证据不能证明其真实性。

一是现有证据无法证明被查扣的单据的填写人是谁？

二是现有证据无法证明单据记录的技师号码所对应的技师是否真实存在？也无法证明该技师实施标记为“A”、“价格498元”的服务行为，就是刑法意义上的卖淫行为。

三是现有证据不能证明单据记录的经营金额是否真实发生。

因此，得不出除了尹某华、卢某华、刘某霞以外，还存在其他卖淫人员的结论

所以，一审判决认定本案卖淫人数达30余人，事实不清，证据不确实、不充分。

三、一审判决认定本案情节严重，属于适用法律错误

根据“罪刑法定”、“罪责刑相适应”、“从旧兼从轻”的法律原则和相关的司法解释，不应认定上诉人刘某义等人的犯罪行为属于“情节严重”。

一审判决之所以错误，是因为从形式上理解法律条文、司法解释，不是从法律本质上悟透法律精神，理解法律缺乏全局眼光。

为了说服二审法官，辩护人有必要结合本案对组织卖淫罪作详细的阐述。

（一）组织卖淫罪、与组织卖淫有关的司法解释的历史渊源、相互关系，相关司法解释在司法实务中适用的状况

“组织卖淫罪”是1991年9月4日全囯人民代表大会常务委员会公布《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（下称《决定》）后，出现的新罪名，该罪于1997年10月1日被新修订的《刑法》吸纳并作了调整。最高人民法院、最高人民检察院于1992年11月11日颁布施行《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》（下称《解答》）的司法解释。

 最高人民法院在1994年以前还为此颁布施行了另三份司法解释，分别是：最高人民法院关于正确执行《全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖绑架妇女儿童的犯罪分子的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的通知（下称《通知》）、最高人民法院研究室关于适用全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》问题的电话答复（下称《电话答复》）、最高人民法院研究室关于对《关于严禁卖淫嫖娼的决定》施行前后均有组织他人卖淫行为的如何适用法律问题的答复（下称“答复”）。

因为上述四份司法解释是针对《决定》而作出的，所以在组织卖淫的法律适用上，只对《决定》中所规定的组织卖淫“情节特别严重”的问题作了解释。在1997年新《刑法》修订后，因新刑法已吸纳和调整了组织卖淫罪，而上述四份司法解释没有对1997年《刑法》中的组织卖淫罪的“情节严重”问题作出具体规定，所以，在1997年10月1日以后的司法实务中，实际上已不再适用。

 但是，上述四份司法解释毕竟没有被明文废止，所以，于1997年10月1日以后，就形成了“形式上有效但实际上已不再适用”的局面。直至2013年1月18日，最高人民法院、最高人民检察院颁布《最高人民法院、最高人民检察院关于废止1980年至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》（法释【2013】1号）之后，上述四份司法解释才被正式废止。

时至2017年7月25日，最高人民法院、最高人民检察院颁布《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》，才对何为组织卖淫罪的“情节严重”作了具体的规定。

上述法律、司法解释的存续和更迭过程，致使在1997年10月1日至2017年7月25日期间，关于组织卖淫罪的“情节严重”问题处于“有司法解释”但“无具体规定”的法律适用状况之中，致使2017年7月25日以前很多卖淫人数累计超过十人以上的组织卖淫案件，基本上没有按“情节严重”量刑，而按“情节一般”量刑，包括本案的同案犯刘贤裕、陈建石在2013年归案，量刑时，也是按“情节一般”，分别被判处有期徒刑二年六个月、七个月。

（二）本案如何适用组织卖淫罪的法律、司法解释？

 本案的犯罪行为发生在2012年11月21日以前，当时上述四份司法解释还没有被明文废止，处于形式上有效而实际上已不适用的存续状态。但是，案发时已有相关司法解释，这些司法解释并没有规定卖淫人数累计超过十人属于情节严重。因此，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的规定，本案不应适用《组织卖淫的解释》这一新的司法解释。

控方可能会反驳辩方：如果按照上述四份形式上有效但实际上已不适用的司法解释处理本案，对组织卖淫行为的处罚其实更重，与辩方强调的从旧兼从轻原则，岂不是自相矛盾？

然而，辩方强调：如果本案发生于1997年10月1日以前，是出现了从旧却从重的情形。但是，本案是发生于2012年，此时的《刑法》已降低了对组织卖淫行为的处罚力度，而上述四份司法解释又处于形式上有效但实际上已不适用的状况，所以，在不适用《组织卖淫的解释》这一新的司法解释的情况下，当时又没有任何法律明文规定累计卖淫人数超过十人属于情节严重，根据“法无明文规定者不为罪”的法律原则，本案不应认定为情节严重，这才是真正的从旧兼从轻！

（三）《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，在本案的理解和适用

 1、最高人民法院、最高人民检察院于2001年12月7日颁布施行《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（下称《时间效力问题的规定》）这一司法解释，该司法解释的第一条规定：司法解释具有溯及力，可以溯及既往，效力适用于所解释的法律的施行期间。该司法解释的第二条规定：对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。该司法解释的第三条规定：对于新司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

从上述《时间效力问题的规定》的具体条款可以看出，最高司法机关特别强调“有利于犯罪嫌疑人或被告人的法律适用原则，即无论是从旧或从新都必须以“有利于犯罪嫌疑人或被告人”为前提。

由此可见，上述《时间效力问题的规定》的核心内容是“对于司法解释实施前的行为，无论从旧或从新，都必须符合“从轻”的法律原则！

2、在“从轻” 的法律原则底下，是否可以在明知会加重或变相加重犯罪嫌疑人或被告人刑事责任的情况下，都要片面地根据第一条和第二条的规定，用新的司法解释去溯及既往呢？

答案是否定的！因为，如果这样，就与《刑法》第十二条关于“从旧兼从轻”法律原则相冲突！最高人民法院在2007年颁布施行的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法释【2007】12号）的第三条、第二十条第（一）、（二）项规定：司法解释应该根据法律和有关立法精神来制定；司法解释应该符合宪法、法律规定；不得超越司法解释权限。

司法解释《时间效力问题的规定》并不违反《刑法》第十二条关于“从旧兼从轻”之法律精神！其核心内容就是从轻、量刑时服从有利于犯罪嫌疑人或被告人之法律原则。本案不是司法解释有歧义，而是一审法官对法律的理解出现了偏差！

 3、对司法解释的理解和适用不能违背法律规定和立法精神

 本案犯罪行为发生时，没有相关司法解释的规定，犯罪行为发生后才有相关司法解释的规定，如何适用新的司法解释的规定？考验着法律人思维的辩证性和判断问题的格局！

如果片面地盯着《时间效力问题的规定》之第一条、第二条，不顾已经加重或变相加重犯罪嫌疑人或被告人刑事责任这一客观事实，一律适用新的司法解释，是片面地理解法律，是机械地理解法律，不是辩证唯物主义的司法观念，是典型的适用法律错误！

 （四）一审判决“同案不同判”，判决结果严重失衡

同案犯刘某裕、陈某石首先归案，某某市某某区人民法院于2013年6月5日，以（2013）穗某法刑初字第509号刑事判决判处刘某裕有期徒刑二年六个月、陈某石有期徒刑七个月，而同样是广州市某某区人民法院却以（2019）粤0113刑初1101号判决，基于同样的犯罪事实，把刘某义等人的犯罪行为认定为情节严重，分别判处各被告人如下有期徒刑：麦某超十年六个月，赵某鹏十年三个月，刘某义十年，程某五年四个月，杜某娥五年，黄某聪五年，导致两个判决量刑畸轻畸重，量刑极不均衡！

而一审判决却认为，不管是依据1997年修订的刑法，还是2015年起施行的《刑法修正案（九）》及2017年出台的司法解释，本案组织卖淫行为均应当认定为情节严重。是严重误读法律！

同样的案件事实，不同的法律评价，迥异的量刑结果，违反了《刑法》第三条规定的“罪刑法定原则”，第五条规定的“罪责刑相适应原则”，第十二条规定的“从旧兼从轻原则”。一审判决极不公平！

（五）组织卖淫罪案件相关判例索引

为了夯实上述观点，辩护人查询2017年7月25日《组织卖淫的解释》施行以前，人民法院办理的、卖淫人数累计超过十人的组织卖淫案件的判决情况。

  通过查询最高人民法院公布的生效法律文书，1997年10月1日至2017年7月25日期间，全国办理的已在网上公布的组织卖淫案件有16094件，对于卖淫人数累计超过十人的案件，绝大部分判决认定为“情节一般”，量刑幅度为五年至十年。（部分判例见附件）

可见，对刘某义等人的犯罪行为，认定为情节一般，才是最现实的公正！

四、上诉人刘某义主动交待自己的犯罪行为，认罪悔罪

刘某义归案以来，认罪悔罪。根据《刑事诉讼法》第十五条关于“犯罪嫌疑人、被告人自愿供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处罚”的规定。刘某义可以得到从轻处罚。

 五、上诉人刘某义当庭认罪

在一审庭审中，上诉人刘某义诚恳地认罪，愿意接受应有的处罚，根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，对于当庭自愿认愿的，根据犯罪的性质、罪刑的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑10%以下。

综上所述，根据“罪刑法定”、“罪责刑相适应”、“从旧兼从轻”的刑法原则及相关司法解释，不应认定上诉人刘某义犯组织卖淫罪，不应认定上诉人刘某义等人的犯罪行为属于“情节严重”，结合刘某义的其他情节，请求二审法院改判：刘某义犯协助组织卖淫罪，判处五年以下有期徒刑。

辩护人：广东广强律师事务所

律  师  杨朝新

2020年 11月

附：相似判例5例

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