保健品“诈骗”实战辩例：有欺骗行为≠具有非法占有目的

保健品“诈骗”实战辩例：有欺骗行为≠具有非法占有目的

导语：肖律师在办理某保健品“诈骗”案中，遇到了公诉人将欺骗行为（或欺诈行为）等同于行为人具有非法占有目的的指控逻辑，为此，肖律师全方位地进行了辩护，详细论证了当事人陈某不构成诈骗罪的逻辑与依据。

以下为辩护正文：

本案H公司为上游天津公司发布招商信息，获利仅为售价的3-5个点，产品还可以无条件退货，其主观目的是通过提供中介服务获取盈利，并非为了非法占有被害人财产。另外，在陈某对上游公司人员具体实施诈骗犯罪活动并不明知的情况下，其主观上也不可能具有诈骗罪的故意。

一审第二次开庭笔录（P28）中公诉人在论证本案H公司人员主观上具有非法占有目的时提到：

1.“诈骗是通过虚构事实、隐瞒真相以实现非法占有的目的，本案中的产品仅仅是实施诈骗的道具……”

2.“区别诈骗与民事欺诈的问题可以归结为其目的是非法占有还是为了商品交易。如果是民事行为，则销售方应具有履行承诺的意愿和能力。就本案来看，视频所宣传的效果是涉案人无法履行的，怡心片作为压片糖果不可能具有视频所宣传治疗效果，履行承诺的意愿和能力无从谈起，所以这种行为也就脱离了民事所规制的范畴，而是以非法占有为目的的诈骗行为。”

针对一审公诉人提到的上述两点，辩护人认为，公诉人错误理解了诈骗罪的构成要件和非法占有目的的判断标准，当事人陈某等人主观上是想通过提供中介服务获取盈利，并非为了非法占有被害人财产。具体理由如下：

第一，诈骗罪并非是通过虚构事实、隐瞒真相来实现非法占有的目的。在一审第二次开庭笔录（P28）中，公诉人提了五个理由来论述本案构成诈骗罪还是构成虚假广告罪。但其提出的五个理由均是围绕虚构事实、隐瞒真相而展开，对于非法占有的目的则一小段话带过，不清不楚，主观偏见明显，甚至以涉案人员存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为为由论证其主观上具有非法占有的目的，犯了典型的逻辑错误，属于客观归罪。

我国刑法规定，犯罪的构成要求主客观相统一，诈骗罪也是如此。虽然行为人的主观要件难以直接认定，通常都是结合行为人的客观行为一同论证，但这里的客观行为，并不是指“虚构事实、隐瞒真相”这个客观行为。非法占有目的本身有其独立的判断标准，比如：是否支付了对价、是否提供退货渠道、是否具有履行意愿和履行能力、是否符合司法解释有关非法占有目的的规定等等。

若直接以行为人实施了“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为为由去论证其主观上具有非法占有的目的，那刑法规定主观要件、主客观相统一的原则有何意义？直接规定“只要有欺骗行为就构成诈骗罪”不就行了吗？刑法之所以规定非法占有目的，不仅仅是因为要区分诈骗罪与虚假广告罪、销售伪劣产品罪等罪名，还因为以非法占有为目的的行为人比以非法营利目的的行为人的主观恶性更强，社会危害更大，应受的刑罚处罚也应更重。同样是实施了欺骗行为，不同主观故意的行为人对应不同的罪名和刑罚，罚当其罪，才能更好地履行刑法的职责。

第二，“怡心片是实施诈骗的道具”更是无从谈起，缺乏有力依据。怡心片产品是具有真实大校身份、真实专家教授身份的胡某研发的，是胡某的最新研发成果，由胡某本人参与宣传视频的制作。从怡心片的原料来看，有亚麻籽、奇亚籽、竹叶黄酮、玉米低聚钛粉、植物脂醇、磷脂酰丝氨酸、雪莲培养物。其中，竹叶黄酮的功效是保护心脑血管，调节血脂；玉米低聚钛粉的功效是抗氧化、抗高血压、增强免疫力、抗疲劳、保护肝脏；磷脂酰丝氨酸的功效是改善神经细胞功能，调节神经脉冲的传导，增进大脑记忆功能，由于其具有很强的亲脂性，吸收后能够迅速通过血脑屏障进入大脑，起到舒缓血管平滑肌细胞，增加脑部供血的作用；雪莲培养物的功效是降血脂、改善血液循环。这些原料并非一无是处，毫无作用，若怡心片产品仅仅只是诈骗的道具，何必采用具有相应功效的原材料？更何况，整套J产品成本价值为430元（详见：于某《讯问笔录》（卷16P13-14）:“J产品的怡芯片是我联系的，是湖北XH生物工程有限公司生产的，我拿的进价是25元一盒，天珍膳食是白某的X公司生产的，我代理的，拿的进价是8元1盒，量子鞋是钟某娟联系的Z厂家，价格是11元一双，免火再煮锅和果蔬解毒机都是周某岗联系的，是广东的厂家，免火再煮锅进价是55元一个，果蔬解毒机56元一个，J的外包装盒子是周某岗设计的，我找的天津厂家生产的，进价是7元一个。一套J产品成本是430元。”J视频第二集（1：53：40之后）显示：一整套J产品有8盒怡心片，每盒2瓶；10盒天胗膳食；1个免火再煮锅；1个果蔬解毒机；一双量子鞋；加上外包装。与于某提到的产品数量一致。）。若怡心片产品真的只是道具，何必付出这么多的成本价值？本案整套J产品的成本价与销售价是符合市场定价的，并不存在暴利的情况，不符合典型的交易型诈骗罪。在交易型诈骗罪中，只有在所交付产品与所付款项之间的价值差距特别巨大，以至于产品价值在所付款项面前可忽略不计的情况下，才能认定具有非法占有的目的。本案J产品的销售价格符合市场定价规律，与产品价值差距并不巨大，不属于空手套白狼。陈某等人主观上是以营利为目的，而非追求非法占有他人的财物。

第三，司法解释关于非法占有目的中的“履行承诺的意愿和能力”并非指的是“履行宣传效果的能力”。公诉人在一审中提到，虚假宣传本身可以是诈骗的一个环节和手段，不能因为有虚假宣传而否定其性质就不是诈骗。这句话本身也没错，但也不能因为仅仅存在虚假宣传就认定行为人构成诈骗罪，还要提供确实充分的证据证明行为人主观上存在非法占有的目的和诈骗的故意。在一审第二次开庭笔录中，公诉人提到：“视频所宣传的效果是涉案人无法履行的，怡心片作为压片糖果不可能具有视频所宣传治疗效果，履行承诺的意愿和能力无从谈起……是以非法占有为目的的诈骗行为”。这说法看似没有毛病，仔细分析就会发现公诉人对“履行能力”的理解根本经不起推敲，与刑法、司法解释规定的“履行能力”相违背。刑法和司法解释规定的“履行能力”，通常是判断合同诈骗、借贷型诈骗或者金融诈骗中行为人是否具有非法占有目的的标准之一，一般指的是“履行财产或财物的能力”，而非“履行所宣传效果的能力”，此履行能力非彼履行能力。

换个思路来说，虚假宣传本身就决定了无法履行，要是能履行还用虚假宣传吗？打个比方，虚假广告罪、销售伪劣产品罪中的行为人也有虚假宣传，也无法履行他所宣传的效果，那怎么就构成虚假广告罪或者销售伪劣产品罪而非诈骗罪呢？所谓的“没有履行宣传效果的能力”本身就是虚假宣传，虚假宣传本身也决定了无法履行，只是换了个说辞，依然属于犯罪客观方面的范畴，不能以此来证明行为人主观上具有非法占有的目的，否则就会得出“只要有虚假宣传就有非法占有目的”的错误结论。公诉人关于“涉案人员没有履行宣传效果的能力就认定其主观上具有非法占有目的”的推断实际上是犯了客观归罪的错误。

第四，从获利情况来看，H公司一开始谈的是3折购入，因为出现窜货问题，本来想终止与上游天津公司的合作。上游天津公司为了继续让H公司帮它发布招商信息，白某、于某一同去Z与王某等人商议如何解决窜货问题，同时给出了2.8折的优惠作为让步（详见：王某《讯问笔录》（卷7P53、56、57）：“我们公司做怡心片的总包一开始是我和于某谈的，后来在合作过程中，我们发现天津X地存在窜货，在白某和于某2020年8月初到Z和我们谈的时候，最后白某定的价格是1980元的2.8折。……发现后，当时我们也有终止合作的想法。”于某《讯问笔录》（卷16P12-13）：2020年8月初HW国际发现周某岗私下窜货……当时我和白某还一起到ZH公司见了王某等人，谈了J产品窜货的事情……当时谈好的J的价格是28折也就是554元。”除此之外，还有崔冉等人的笔录也提到相同内容。）。H公司给经销商的价格是4折，但会给经销商返点（详见：万某《讯问笔录》（卷7P109-110）：“一开始都是按照规定好的的价格来收付款，后来跟下面的经销商熟悉了以后，他们就想砍价，要求H公司的员工给经销商返点，于是员工就会跟陈某讲，陈某同意了以后，先收取货款，然后再把返点转回给经销商，比如有经销商购买100套J，他需要支付1980＊0.4＊100这些货款，我们给他的返点就是1980＊0.4＊100减去1980＊0.32＊100这些钱……具体返几个点要看怎么跟客户谈的，一般是5-8个点不等。”，除此之外，申某（卷17P68）、陈某（卷8P37、38）、梅某（卷19P16）等人也有相同供述。）。H公司为上游天津公司发布招商信息，获利仅为售价的3%-5%（详见陈某《讯问笔录》（卷8P25）：“1980元里面经销商是赚百分之六十左右的，我们公司的利润点在百分之三到百分之五，剩下的才是生产商的生产成本和赠品成本以及利润。”），可见H公司只是以营利为目的发布招商信息和广告推广，而非以非法占有为目的进行推广。

第五，本案怡心片产品可以无条件退货，不符合非法占有目的的特征。2001年最高法发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、2010年最高法发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》均对诈骗犯罪中非法占有目的的认定进行了说明，对于本案判断陈某等人是否具有非法占有目的也有借鉴意义。上述两份司法解释列举了非法占有目的的常见表现形式，它所表达的核心观点是逃避返还财产。陈某在其供述中（卷8P10）提到：“所有的退货要求都要无条件退货。”霍某（卷13P91）提到：“公司收到的关于产品的投诉没有多少，因为经销商要求退货的我们都给退了。”薛某（卷18P28）提到：“客户购买公司的产品，因效果不佳或者要退货，与公司发生纠纷，公司一般都是在接待办公室处理这些事情，也一般都给客户退掉。”朱某（卷18P51）提到：“老板规定，只要客户退货，就给退，立马退。”若行为人主观上追求非法占有客户财产，还会规定无条件退货吗？在无条件退货的情况下，陈某等人并没有逃避返还财产，不符合司法解释中关于“非法占有目的”的认定。而且，根据刑法的谦抑性原则，本案完全可以通过民事途径予以解决，不必上升到刑事犯罪的高度。

综上，公诉人将欺骗行为等同于非法占有目的，进而认定陈某构成保健品诈骗罪既犯了法律逻辑错误，也与诈骗罪的构成要件、刑法的谦抑性原则背道而驰。

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