李某某涉嫌破坏公用电信设施罪之法律意见书（1）

致佛山市南海区人民检察院公诉科：

我们受犯罪嫌疑人李某某的委托和广东广强律师事务所的指派，在贵院正在审查起诉的李某某涉嫌破坏公用电信设施罪一案中，担任李某某的辩护人。

在两高两部出台相关意见，明确依法打击“伪基站”犯罪的背景下，辩护人理解、支持检察机关以破坏公用电信设施罪对通过伪基站群发广告信息的案件提起公诉。然而《刑法修正案九》实施后，北京地区、浙江等地区对伪基站群发广告信息案件的定性已经发生了根本变化，本着实事求是和善意解决问题的态度，特同反映律师意见，供贵院在审查起诉时参考。

《中华人民共和国刑法修正案(九)》第三十条规定：将刑法第二百八十八条(扰乱通讯管理秩序罪)第一款修改为：“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

《刑法》第二百八十八条的原文：“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自使用无线电频率，经责令停止使用后拒不停止使用，干扰无线电通讯秩序，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”

经过比照，《刑法修正案(九)》把原文中的“经责令停止使用后拒不停止使用”删除了，即降低了扰乱无线电管理秩序罪的入罪条件。

为什么会作此修改呢?

这是因为国家无线电管理部门向立法部门反映：“实践当中，很多非法使用无线电频率的个人和组织具有很强的隐蔽性及流动性，甚至还存在人为远程摇控非法无线电台进行播报的情况，很难发现，更难以对其责令停止使用。……实践中查获的擅自设置、使用“伪基站”进行违法活动的案件就是典型。“伪基站”设备是未取得电信设备进网许可证和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备，能够搜索一定半径范围内的手机信号，可以任意冒用他人电话号码强行向用户手机群发各类信息。由于“伪基站”设备体积小，易携带，设备费用低廉，这些利用“伪基站”设备的违法行为人流动性较强，不法分子在人口密集的公共场所伪装成通信运营商、银行客服、甚至司法机关、行政机关，强行向不特定人群发短消息，几小时就可以收回成本。现实中，使用“伪基站”等方式扰乱无线电通讯秩序的大量出现并呈爆发之势，要求相关行政机关及时发现这些非法使用无线电行为并责令其停止使用，十分困难，难以适用。据有关部门介绍，1997年刑法典颁行以来，我国处理了大量妨害无线电管理秩序的违法犯罪行为，基本上均以《刑法》第124条破坏广播电视设施、公用电信设施罪追究刑事责任，尚无适用刑法典第288号扰乱无线电通讯管理 秩序罪的判例，实属无奈之举。因此，建议删除“经责令停止使用后拒不停止使用”前置程序”【摘自《刑法修正案解读全编:根据<刑法修正案(九)>全新阐释》一书第90页;作者：黄太云著;出版社：人民法院;出版时间：2015年12月】。

由此可知，立法机关认为之所以将伪基站群发广告信息行为，认定为破坏公用电信设施罪，存在牵强之处，纯属无奈之举。《刑法修正案(九)》之所以将刑法第二百八十八条(扰乱通讯管理秩序罪)进行修改，删除“经责令停止使用后拒不停止使用”前置条件，就是为了将伪基站群发广告信息这类行为纳入其调整范围，以还原该类行为真正性质，正确适用法律。

同时，辩护人注意到：自《刑法修正案(九)》颁行后，北京、浙江地区的公安机关对此类行为均以破坏公用电信设施罪立案侦查，但到审查起诉阶段，已经出现人民检察院就改变定性，将其认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪，并得到人民法院的支持的大量判例(详见辩护人附交的39个裁判文书)。

另外，将伪基站群发广告信息的行为认定破坏公用电信设施罪，侵犯的客体是公共安全，一旦成立，面临的将是三年以上七年以下有期徒刑，而不是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，对被告人量刑畸重，不符合罪责刑相适应原则。同时，在所有以破坏公用电信设施罪的案件中，均不同程度存在证据问题。辩护人注意到将伪基站群发广告信息行为认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪的判例，没有一个被告人上诉，全部认罪、服判，这也可以说明认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪，罪责刑相适应，取得了良好的社会效果。

最后，辩护人认为为了正确适用法律，佛山检察机关以法律依据，以事实为准绳，敢为人先，将会在这类案件中在广东地区起到示范作用，方不愧于作为广东，甚至全国的司法典范。

以上意见，尊请采纳。谢谢!

此致

广东广强律师事务所

律师：

二0一六年六月十四日

附：

1、《刑法修正案解读全编:根据<刑法修正案(九)>全新阐释》节选复印件

2、39个刑事裁判文书

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