关于户某不构成集资诈骗罪且依法仅涉嫌骗取贷款罪之法律意见书

关于户某不构成集资诈骗罪且依法仅涉嫌骗取贷款罪之

法律意见书

阳江市人民检察院：

广东广强律师事务所受户某的委托，指派我在户某涉嫌违法发放贷款罪、集资诈骗罪一案中担任户某的辩护人。目前该案已经两次退回补充侦查，公安机关已经根据贵院的补充侦查提纲收集了相关证据，为了使贵院能够正确审查证据和适用法律作出起诉或不起诉的决定，辩护人特此根据全案证据提出以下辩护意见：

第一，刘某程等人对外集资时未采取诈骗方法，而且其所借款项大多用于维持国富某本公司的运营以及投资，足以证明其没有非法占有目的，不能仅因刘某程等人无力偿还借款客观归罪;另外，户某为了实现银行业绩而通过自己的人脉关系为刘某程等人介绍借款，虽然为刘某程等人对外集资提供了帮助，但其客观上没有采取诈骗手段，主观上并不明知刘某程等人没有偿还能力，对借款更是没有非法占有目的，因此户某不构成集资诈骗罪;

第二，公安机关认定户某犯违法发放贷款罪的事实不清，法律适用错误，户某亲自经办的7笔贷款已经全部收回未给广东广东省阳春某行(以下简称阳春某行)带来损失，户某不具有贷款发放审批的职权，对王某志等信贷员经办的另外7笔贷款不负审查义务，因此户某在本案中的行为没有违反国家规定，不符合违法发放贷款罪的犯罪构成要件;

第三，公安机关认定户某在本案中为刘某程等人骗取贷款提供帮助的行为对应的是骗取贷款罪，而户某为刘某程等人提供的帮助并没有利用其作为阳春某行工作人员的职务便利，因此根据本案现有证据户某仅涉嫌骗取贷款罪，且户某在刘某程等人骗取贷款的过程中仅起次要作用，依法应认定其为从犯;

第四，户某在未被采取强制措施或讯问的情况下自动投案，如实陈述案件事实，依法应认定其具有自首情节。

综合以上意见，辩护人建议贵院将本案起诉至人民法院时，应依法仅认定户某涉嫌骗取贷款罪，属从犯，且有自首情节。

以下对辩护意见予以详细论述。

一、刘某程等人对外集资时未采取诈骗方法，而且其所借款项大多用于维持国富某本公司的运营以及投资，足以证明其没有非法占有目的，不能仅因刘某程等人无力偿还借款客观归罪;另外，户某为了实现银行业绩而通过自己的人脉关系为刘某程等人介绍借款，虽然为刘某程等人对外集资提供了帮助，但其客观上没有采取诈骗手段，主观上并不明知刘某程等人没有偿还能力，对借款更是没有非法占有目的，因此户某不构成集资诈骗罪

根据公安机关出具的《起诉意见书》，其认为刘某程等人虚构国富某本公司急需资金周转的事实对外借款犯集资诈骗罪，而户某与刘某程等人相勾结并利用自己的人脉关系为刘某程等人非法集资提供帮助，属于集资诈骗的共同犯罪。因此，认定户某犯集资诈骗罪必须需要证明以下事实：

第一，刘某程等人对外借款所称“国富某本急需资金周转”系虚构的事实;

第二，刘某程等人所借款项没有用于投资或者生产经营活动，其主观上有非法占有目的;

第三，户某明知刘某程等人主观上有非法占有目的，客观上采取了诈骗手段，仍然为其对外借款的行为提供帮助。

但是本案现有证据不能证明上述事实，反而能够证明刘某程等人的确是因为国富某本公司经营不善需要周转资金而对外借款，刘某程等人将其借回的资金用于维持国富某本公司的生产经营活动以及其他投资活动，而且户某并不明知刘某程等人有虚构事实骗取借款的非法占有目的，其主观上基于对国富某本投资项目的了解一直认为国富某本公司以及刘某程等人有偿还能力，因此其并未与刘某程等人形成集资诈骗的共同犯罪故意，依法不能认定户某犯集资诈骗罪。

(一)刘某程等人对外借款时未采用诈骗方法，其所称国富某本公司需要周转资金用于运营系客观事实

《起诉意见书》认为“刘某养、刘某程、谢某俊经协议投资入股国富某本公司后，由于没有足够的资金作为投资款，三人商议组成债务共同体，盗用国富某本公司的公章及公司法人方某生的私章，采取虚构国富某本公司急需资金周转理由，许以高额利息为诱饵，通过口口相传的形式和拆东墙补西墙的欺骗手段向不特定人非法集资”。也就是说，公安机关认定刘某程对外借款时采取的诈骗方法是“虚构国富某本公司急需资金周转的事实”，然而这并非事实。

然而，由于刘某程三人入股国富某本时没有足够的资金作为投资款，因此三人并未完全出资，国富某本公司的确存在股东未完全出资的情况，所以刘某程等人对外借款时声称国富某本公司需要周转资金并非虚构事实。

(二)刘某程等人将其借回的资金用于维持国富某本公司的生产经营活动以及其他投资活动，只是因为经营不善和市场风险导致无法归还借款，不能以此倒推其主观上有非法占有目的

最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的;二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”

同时，最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》针对非法占有目的的推定进行了明确的规定：

“(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;

“(2)非法获取资金后逃跑的;

“(3)肆意挥霍骗取资金的;

“(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;

“(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的;

“(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的;

“(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。”

因此，由于本案现有证据已经充分证明刘某程等人在本案中不具有以上情形的，因此不应认定其有非法占有目的，不能认定其犯集资诈骗罪。

首先，刘某程等人一直在经营国富某本公司，其主观上相信该公司拥有的土地资源开发完成后将能够偿还债权人的本金及其许诺的利息，因此刘某程等人不存在明知没有归还能力的情况。

刘某程在2015年6月11日的口供(卷17P96)中说：“我相信通过国富某本公司四年持有土地及开发，在2013年动工阳春市春某花园和阳春市西某花园两个楼盘约8万平方，2014年10月动工开发阳春市大润发大型商业项目8.5万平方和相邻地块开发阳春市某达广场商住一期14万平方，这四个项目的开发，我可以偿还这38名债权人的债务。”

谢某俊在2015年5月26日的口供(卷17 P20)说到：“自己有能力偿还相关债务，按原来持有国富某本公司30%的股权市值40000万元以上……当时签订以一个亿的价格转让股权，股东方某生、黄某鹏口头承诺偿还债务并且不追究刑事责任”，由于谢某俊在国富某本的股份市值在4亿元人民币以上，已经足以覆盖他案发时所欠的借款本息。

刘某程以及谢某俊的辩解结合本案的相关书证，证明国富某本公司正在开发的土地资源的确能够全额偿还债权人本金及利息，因此刘某程、谢某俊等人在对外借款时并不认为自己没有归还能力，不能推定其主观上对借款有非法占有的目的。

其次，刘某程等人对外借款后没有逃跑行为，也没有将借来的款项用于挥霍或者从事违法犯罪行为。

刘某程等人自2011年起为入股国富某本公司而对外集资，至案发时间已长达四年，在这四年时间里面刘某程与谢某俊一直经营着国富某本公司，在国富某本公司经营出现困难的情况下仍然极力筹措资金，利用国富某本公司的房屋抵顶债务，不仅没有携款潜逃的情况，甚至连携款潜逃的意思都没有。在公安机关的多次讯问中，刘某程等人对自己借款的事实不予否认，由此亦可反映出刘并没有非法占有款项的意图。

另外，公安机关收集的证据已经证明，刘某程等人最初对外筹借的资金系用于支付国富某本公司购买土地所需要支付的土地出让金以及税费，而后来对外借款所得的资金则是而为了偿还最初筹借的资金及其利息，因此刘某程等人借来的绝大多数资金都可以找到去向，并不存在挥霍资金或者将资金用于违法犯罪活动的情况。

最后，刘某程等人没有隐匿财产，抽逃、转移资金，隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭以逃避返还资金等行为。

刘某程等人在整个对外借款的过程中不仅没有隐匿财产，抽逃、转移资金，反而是将自己所有的财产都用作抵押担保以偿还借款，为了不违约甚至存在利用国富某本的售房款和房屋偿还借款的情况。

事实上，侦查机关在起诉意见书认定的事实也反映了刘某程等人一直有偿还欠款，没有非法占有目的：“称刘某程等人对外非法集资34249.968万元，而现无法偿还的是24485.058万元”，这也恰恰说明了刘某程等人在对外集资的过程中的确存在还本付息的情况，并不具有非法占有目的，只是因为市场经营不好而导致无力偿还欠款。

从本案的案发经过来看，公安机关以集资诈骗罪追究刘某程等人和户某的刑事责任，实质上就是因为刘某程等人因经营不善无法偿还欠款而倒推其有非法占有目的的客观归罪：

第一，刘某程如果是以“非法占有目的”对外借款，则应该有占为已有的行为，但刘某程等人自2011年开始入股国富某本公司即因为资金紧张而对外借款，至2015年案发的四年时间里，刘某程等人对外集资款均有明确的流向，刘某程等人也一直经营着国富某本及其他公司，以其能力对外偿还借款，没有任何逃避债务的行为，只是因为房地产市场环境变化导致国富某本公司的投资项目难以马上变现才无法偿还借款，这四年间没有一名债权人报案声称自己被诈骗，就足以说明刘某程等人对外借款过程中并不存在非法占有目的。

第二，刘某程与不少债权人之间关系密切，部分债权人出借的款项已经全部归还并得到了刘某程许诺的利息报酬，借款已经全部清偿的债权人包括曾某云、蔡某琼、何某双、陈某甜、杜某辉、杜某辉等。如果刘某程等人对外借款是为了“非法占有”，则其不可能全额偿还本金与利息，刘某程等人全额偿还本金与利息的行为恰恰说明了刘某程对外借款是为了保证国富某本公司资金周转需要，而不是为了个人“非法占有”。

第三，刘某程等人对外借款没有用于个人消费而是全部用于投资经营，本案中刘某程将集资款全部用于入股国富某本公司、缴纳土地税金、入股某马水泥厂、偿还银行借款利息等用途，不存在挥霍自用的情况，因此《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定不能仅根据无法偿还借款的结果而认定其有非法占有目的。

(三)同时是对外筹借资金用作入股国富某本公司的行为，公安机关认定刘某程等人对外借款的行为具有非法占有目的，而认定刘某程等人骗取阳春某行贷款的行为没有非法占有目的，明显自我矛盾

《起诉意见书》认定刘某程等人对外借款的原因是“经协议投资入股国富某本公司后，由于没有足够的资金作为投资款”，而认定刘某程等人骗取贷款的原因同样是“经协议投资入股国富某本公司后，由于没有足够的资金作为投资款”，也就是说，根据公安机关认定的事实，刘某程等人对外借款和骗取阳春某行贷款的主观动机是一致的。

然而，公安机关对待两个事实的法律适用却是截然不同的：公安机关认定刘某程等人骗取阳春某行的行为构成骗取贷款罪，即意味着公安机关认为刘某程等人对其取得的银行贷款“没有非法占有目的”;公安机关认定刘某程等人对外借款的行为构成集资诈骗罪，即意味着公安机关认定刘某程等人对外借款的行为“具有非法占有目的”。刘某程基于相同的动机对外筹措资金，只是资金来源不同，资金无论是来自于银行还是来自于个人，刘某程的主观目的应该都是相同的，既然公安机关认定刘某程等人取得阳春某行贷款的行为没有非法占有目的，则其取得个人借款的行为亦应认定为没有非法占有目的，因此公安机关不应以集资诈骗罪追究刘某程等人和户某的刑事责任。

(四)户某为了实现银行业绩而通过自己的人脉关系为刘某程等人介绍借款，虽然为刘某程等人对外集资提供了帮助，但其客观上没有采取诈骗手段，主观上并不明知刘某程等人没有偿还能力，对借款更是没有非法占有目的，不应认定其犯集资诈骗罪

首先，户某在通过自己人脉关系为刘某程等人介绍借款的过程中，并没有对债权人采取诈骗手段，都是如实告知债权人刘某程是为了国富某本公司的周转而借款，各债权人的陈述也相互印证了这一点。

其次，户某在为刘某程等人介绍借款时主观上并不明知刘某程等人没有偿还能力，在介绍借款过程中也没有从中获利，因而没有与刘某程等人形成集资诈骗的共同犯罪故意。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第三款的规定：“非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚”，在本案中虽然户某利用自己的人脉关系为刘某程等人介绍借款，但只要户某没有非法占有这些借款的共同故意，则不应认定户某犯集资诈骗罪。

户某在2015年6月12日的口供(卷17P149)中说：“我轻信刘某程、谢某俊、刘某养是三人参与投资的阳春大某发商业开发项目、阳春市旗岭某庭房地产项目、阳春市西某花园房地产项目可以偿还他们的债务，所以我出面向罗某阳借款1100万”，这说明户某主观上并不明知刘某程等人没有偿还能力。

户某在介绍借款的过程中没有获得任何经济上的利益，没有占有相关借款，可以证明户某对借款没有非法占有目的。户某在2015年12月29日的口供中说(补充侦查(二)卷1P47)：“(你帮谢某俊、刘某程、刘某养借款是否从中获利?)没有。”杜某辉在2015年7月16日的证言(卷21P173)说：“(户某介绍刘某程向你借款，户某是否收取利益?)户某没有收取利益”。王式安在2015年4月15日的证言(卷10P4)说：“(户某帮你介绍借钱给别人，有无从中收取好处费?)没有。”

显然，上述证据已经充分证明了户某主观上并不明知刘某程等人没有偿还能力的情况，更没有非法占有借款的目的，因此根本没有与刘某程等人形成集资诈骗的共同故意，因此依法不应以集资诈骗罪追究户某的刑事责任。

二、公安机关认定户某犯违法发放贷款罪的事实不清，法律适用错误，户某亲自经办的7笔贷款已经全部收回未给阳春某行带来损失，而户某对王某志等信贷员经办的另外7笔贷款不负审查义务，加上户某不具有贷款发放审批的职权，因此户某在本案中的行为没有违反国家规定，不符合违法发放贷款罪的犯罪构成要件

违法发放贷款罪的罪状要求行为人必须有“违法国家规定发放贷款”的行为，并且需要造成重大损失，而公安机关混淆了银行各岗位的职责，将户某担任信贷员时经手办理的7笔贷款与户某担任副总经理时由其他信贷员经手办理的7笔贷款混为一谈。事实上，户某亲自经办的7笔贷款已经全部收回未给阳春某行带来损失，对王某志等信贷员经办的另外7笔贷款不负审查义务，加上户某并没有贷款发放审批的职权，因此本案不应认定户某构成违法发放贷款罪。

(一)户某担任信贷员时经手办理的7笔贷款到期后已全部还清本息，王志奇等其他信贷员经手办理的另外7笔贷款全部有国富某本公司土地的真实抵押作担保，银行不会因为涉案的贷款遭受损失

根据案卷材料中户某的口供和相关书证，户某担任阳春农商银行信贷员时共经手7笔贷款，分别是：

1.阳春市**贸易有限公司于2011年9月份贷款4000万元;

2.阳春市**炉料有限公司于2011年9月份贷款1500万元;

3.阳春市**贸易有限公司于2011年12月份贷款4000万元;

4.阳春市**矿业有限公司于2011年12月贷款3000万元;

5.阳春市**物资回收有限公司于2012年1月份贷款2900万元;

6.阳春市**实业有限公司于2012年5月份贷款2000万元;

7.阳春市**贸易有限公司于2011年1月份贷款3000万元。

这7笔贷款的借款人在到期后都已经全额偿付了本金和利息，也就是说银行在这7笔贷款中不存在任何损失。公安机关在起诉意见书中也承认户某担任信贷员时亲自经手办理的7笔贷款并没有给银行造成损失的事实：“共发放贷款14笔共4.06亿元……截至2015年3月31日止，以上公司向银行贷款尚有2.01亿元本金未归还”。

户某担任信贷部副总经理之后并不再亲自经手办理贷款业务，公安机关指控户某担任信贷部副总经理后违法发放的7笔贷款实际上是由阳春农商银行信贷部的四名信贷员经办的，分别是：

1.阳春市**贸易有限公司于2013年9月份贷款4000万元，由谭某冬办理;

2.阳春市**炉料有限公司于2013年9月份贷款1500万元，由谭某多办理;

3.阳春市**贸易有限公司于2013年12月份贷款4000万元，由谭某多办理;

4.阳春市**矿业有限公司于2013年12月贷款3000万元，由吴某健办理;

5.阳春市**物资回收有限公司于2013年12月份贷款2900万元，由王某志办理;

6.阳春市**实业有限公司于2014年6月份贷款2000万元，由谭某冬办理;

7.阳春市**贸易有限公司于2013年12月份贷款3000万元，由王某志办理。

上述7笔贷款合计2.01亿元人民币，其中6笔贷款由国富某本公司以其土地建设用地使用权为这些贷款作了抵押担保并在国土房管部门办理了抵押登记，足以偿还上述7笔贷款的本金和利息，而剩下的另外一笔贷款也有吴以华提供的土地作抵押担保，因此户某担任信贷部副总经理时由其他四名信贷员办理的7笔贷款亦不会对银行造成实际损失。

(二)户某担任信贷部副经理时并不负责贷款业务的具体审查工作，因而不存在违反国家规定发放贷款的前提，其不能因其他信贷员经办的7笔贷款而被追究违法发放贷款罪的刑事责任

《刑法》第一百八十六条对违法发放贷款罪规定的是：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款”，结合《刑法》第九十六条的规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，可知只有违反《商业银行法》第三十五条：“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度”的规定才有可能构成违法发放贷款罪。

因此，《起诉意见书》认定户某涉嫌违法发放贷款罪的案件事实“违反国家法律、法规和贷款有关规定，没有严格按照职责进行实地考察，并多次协助伪造《阳春国富某本房地产有限公司股东会决议》《同意抵押担保书》等资料，虚构贷款《购销合同》”中，仅“没有严格按照职责进行实地考察”能够与《商业银行法》第三十五条对发放贷款的要求相对应。

但是，阳春某行具体落实该法律规定时，对各部门各岗位的职责进行了明确的区分，侦查机关在起诉意见书所说的“实地考察、审查”事实上是具体经办信贷员的工作，而户某作为副总经理只负责对信贷员的工作管理和审查，刘定邦在2015年6月11日的证言(卷6P165)：“资料真实性责任在于调查人”也印证了这一点。

公安机关第二次补充侦查针对王某志、谭某冬、吴某健、谭某多等人的询问也充分反映了户某并没有负责后面7笔贷款的审查工作，而且四名阳春某行的员工的证言也证明了户某在本案中没有要求他们针对该7笔贷款放宽审查标准，因此根据户某信贷部副总经理的职责范围，其在发放该7笔贷款的过程中根本不存在没有严格按照职责进行实地考察的情况，也就不符合违法发放贷款罪要求行为人有违反国家规定行为的规定。

(三)王某志等四名信贷员在办理后7笔贷款时同样存在没有严格按照职责进行实地考察的过错，如户某构成违法发放贷款罪而王某志等信贷员亦构成该罪，公安机关至今没有追究王某志等四名信贷员违法发放贷款罪的刑事责任，证明户某亦不构成该罪

《起诉意见书》指控户某违法发放14笔贷款，但事实上户某仅亲自办理了前面7笔贷款，后面7笔贷款由王某志、谭某多、谭某冬以及吴某健等人经手办理。也就是说，对后面7笔贷款进行“实地考察、审查”的义务由王某志等另外四名信贷员负责，如果说户某因为没有实地考察、认真审查前面7笔贷款而构成违法发放贷款罪，则王某志等另外四名信贷员亦应同样构成该罪名。

事实上，公安机关在一开始侦查本案时即已经发现王某志等人没有履行实地考察、审查的义务，而公安机关第二次补充侦查中对王某志等另外四名信贷员的询问更是进一步证明王某志等人与户某一样没有履行实地考察、审查的义务。王某志在2015年12月24日的询问笔录(补充侦查(二)卷1P172)说：“(你有没有对两公司贷款资料中与其他公司签订的购销合同进行核实?)我只是核对两公司提供相关购销合同的原件并复印。(你有没有对与两贷款公司签订购销合同的对方公司进行核实?)没有。(与**公司、**公司签订合同的对方公司有没有真正签订的相关合同?)我不清楚。(银行是否规定业务员要对签订合同的双方是否签订过该合同、是否履行该合同等进行审核?)银行要求对贷款公司一方是否有签订合同进行审核，没有明确规定要向签订合同的对方公司进行相关审核。”谭某多、谭某冬、吴某健等人针对上述问题的回答基本相同。

显然，由于王某志等四名信贷员在贷款过程中与户某有同样违反国家规定的情况，而公安机关至今没有追究王某志等四名信贷员违法发放贷款罪的刑事责任，足以说明公安机关认为王某志等人的行为并未构成违法发放贷款罪，则同样没有履行实地考察义务的户某亦不应认定其构成违法发放贷款罪。事实上，虽然户某系银行工作人员，但由于其并没有违反国家规定的情况，因此户某在贷款过程中为刘某程等人骗取贷款提供帮助的行为涉嫌的是骗取贷款罪而不是违法发放贷款罪。

三、公安机关认定户某在本案中为刘某程等人骗取贷款提供帮助的行为对应的是骗取贷款罪的罪状，而户某为刘某程等人提供的帮助并没有利用其作为阳春某行工作人员的职务便利，因此根据本案现有证据户某仅涉嫌骗取贷款罪，且户某在刘某程等人骗取贷款的过程中仅起次要作用，依法应认定其为从犯

(一)公安机关认定户某在本案中为刘某程等人骗取贷款提供帮助的行为对应的是骗取贷款罪的罪状

《刑法》第一百七十五条之一将骗取贷款罪的罪状规定为“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”，其核心在于“使用了欺骗手段”。

前已述明，户某在本案中经办的贷款没有给阳春某行带来损失，而且户某担任信贷部副经理时并不负责贷款业务的具体审查工作，加上户某不具有审批贷款发放的职权，因而不存在违反国家规定发放贷款的前提，不构成违法发放贷款罪。

事实上，《起诉意见书》指控户某犯违法发放贷款罪的行为是“在明知谢某俊、刘某程等人骗取贷款的情况下，多次协助伪造《阳春国富某本房地产有限公司股东会决议》《同意抵押担保书》等资料，虚构贷款《购销合同》”，这种行为与信贷员审查贷款申请的行为明显不同，反而符合骗取贷款罪的罪状“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”相吻合。也就是说，根据公安机关认定的案件事实，户某参与实施了伪造贷款资料，虚构了贷款所需的购销合同，其对应的是骗取贷款罪的罪状，依法应追究的是骗取贷款罪的刑事责任。

最高人民检察院的业务指导刊物《刑事司法指南》第58期刊载的《骗取贷款罪在司法实践中的常见问题》(参见附件1)对银行工作人员为骗取贷款者提供帮助该如何适用法律进行了释明：“如果借款人在申请贷款过程中提供虚假的材料或进行虚假陈述，但是对发放贷款具有决定权的银行等金融机构工作人员对此明知，该工作人员不是为了本单位的利益，而是基于私情私利，欺骗了其具有发放贷款决定权的工作人员，违反国家规定向借款人发放贷款。对于该种情形，如果造成银行等金融机构重大损失，该工作人员的行为同时构成违法发放贷款罪和骗取贷款罪的共犯，按照从一重罪处断的原则，应以违法发放贷款罪论处，但贷款人的行为仅构成骗取贷款罪;如果没有造成银行等金融机构损失，有其他严重情节的，该工作人员的行为仅构成骗取贷款罪，与借款人系共同犯罪……银行等金融机构不具有发放贷款决定权的工作人员与借款人共同虚构事实，使具有发放贷款决定权的工作人员陷入错误认识而作出了放贷决定，如果未违反国家规定、未造成重大损失，有其他严重情节的，则银行工作人员和借款人应成立骗取贷款罪的共犯”。

显然，由于公安机关指控户某违法发放的14笔贷款均没有造成银行实际损失，因此户某并不构成违法发放贷款罪，而公安机关认定户某与刘某程等借款人共同虚构事实，为刘某程等人骗取贷款提供了帮助，因此贵院应依法认定户某涉嫌的是骗取贷款罪。

(二)户某为刘某程等人提供的帮助并没有利用其作为阳春某行工作人员的职务便利，只是为刘某程等人提供了一般性的帮助

《刑法》第一百八十六条规定的违法发放贷款罪对犯罪主体有特定的要求，即只有“银行或者其他金融机构的工作人员”才能构成该罪。根据刑法学的基本理论，因为违法发放贷款罪对犯罪主体有特定的要求，则意味着行为人必须要利用银行工作人员的身份所带来的职务便利才可以构成该罪名。

换言之，银行工作人员为他人骗取贷款的行为提供帮助的，则应根据其具体行为的性质来定性。如果是在贷款申请的审核中利用职权提供如故意放宽贷款标准等帮助，则应将银行工作人员按违法发放贷款罪处理，将贷款人按骗取贷款罪处理。如果银行工作人员仅是在贷款中提供一般性的帮助，如帮贷款人出谋划策，告知其银行审核程序的漏洞，或者帮助贷款人伪造贷款材料等，则应当按照骗取贷款罪的共犯来处理。

结合本案具体案情，《起诉意见书》认定户某在“明知谢某俊、刘某程等人骗取贷款的情况下，多次协助伪造《阳春国富某本房地产有限公司股东会决议》《同意抵押担保书》等资料，虚构贷款《购销合同》”，而这些行为均与户某作为银行工作人员所具有职务便利并无关系，只是提供了一般性的帮助而已，因此不应认定户某构成违法发放贷款罪，依法其仅涉嫌骗取贷款罪。

事实上，公安机关第二次补充侦查对王某志等信贷员的询问已经涉及到这一点，王某志在2015年12月24日的询问笔录(补充侦查(二)卷1P171)说：“(李某明和户某有无特别吩咐你在办理这两贷款中给予关照?)没有”，这也已经证明户某并没有要求他们放宽贷款标准给予刘某程等人特殊照顾，户某在为刘某程等人骗取贷款的行为提供帮助时并没有利用职务便利，只是提供了一般性的帮助，不构成违法发放贷款罪。

(三)户某虽然为刘某程等人骗取贷款提供帮助，但其从中仅起次要作用，亦未从中获利，属于仅起次要或者辅助作用的从犯，依法应减轻处罚

前已述明，户某在本案中为刘某程等人骗取贷款提供帮助的行为并不构成违法发放贷款罪，而是涉嫌与刘某程等人构成骗取贷款罪的共同犯罪。

根据《起诉意见书》认定的案件事实，户某为刘某程等人骗取贷款所提供的帮助是“协助伪造《阳春国富某本房地产有限公司股东会决议》《同意抵押担保书》等资料，虚构贷款《购销合同》”，由此可知户某从中所起到的仅仅是次要或者辅助作用，属于《刑法》第二十七条规定的从犯，根据本案具体案情依法应予以减轻处罚。

四、户某在侦查机关电话传唤后自动投案并如实陈述案件事实，应认定为自首

根据证明户某到案过程的《抓获经过》(卷2P42页)显示：“户某涉嫌违法发放贷款罪一案，由我局在侦查谢某俊、刘某程等人涉嫌骗取贷款罪中发现，经审查，我局于2015年3月31日立案进行侦查。户某于2015年3月31日经我局口头传唤至阳春市公安局接受调查时被抓获归案。”由此可知，侦查机关是在2015年3月31日才对户某立案侦查，而户某是在公安机关“口头传唤”的情况下到阳春市公安局接受调查时被抓获的。

最高人民法院《刑事审判参考》第354号权威指导案例“王春明盗窃案”(参见附件2)明确指出“公安机关口头或电话传唤犯罪嫌疑人后，犯罪嫌疑人即主动到案的，应视为自动投案。其如实供述自己的犯罪行为的，应当认定为自首”，最高人民法院作出如此认定的理由是：传唤不属于强制措施，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性，犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受处罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕中，主动投案的”尚能视为自动投案，受到传唤便直接归案的同样应视为自动投案。

显然，本案中户某在接到公安机关口头传唤后到办案场所接受调查的行为已经符合自动投案的条件，而且侦查机关是在“2015年3月31日”才对户某立案侦查的，但户某早在“2015年3月3日”就已经配合公安机关调查如实陈述了基本案件事实，加上户某至今所陈述的内容非常稳定且与事实相符，应认定为如实陈述。因此，户某符合自首所要求的自动投案和如实陈述两个条件，应认定为自首。

综合全案，辩护人认为公安机关认定户某涉嫌违法发放贷款罪、集资诈骗罪并不正确，全案证据已经充分证明户某不构成集资诈骗罪，户某没有审批贷款发放的职权，公安机关指控户某违法发放的贷款不会对阳春某行造成损失，加上户某和王某志等人都不应没有履行实地考察义务而被认定违法发放贷款罪，因此户某在本案中依法应仅涉嫌骗取贷款罪，且其在骗取贷款过程中仅起次要作用，属应当减轻处罚的从犯。

此致

广东广强律师事务所

王思鲁律师

2016年1月29日

附：

1. 最高人民检察院的业务指导刊物《刑事司法指南》第58期刊载的《骗取贷款罪在司法实践中的常见问题》;

2.最高人民法院《刑事审判参考》第354号指导案例“王春明盗窃案”。

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