擅自改装产品型号销售，但无法证明产品存在实质性差异，不构成假冒注册商标罪

【争议问题】

未经注册商标所有人同意，将某型号产品改装为其他型号产品并予以销售，但未造成功能、外观等方面的实质性差异，是否构成假冒注册商标罪？

【案件概况】

2013年3月开始，被告人冯某雇佣同案人陈某甲、陈某乙，未经注册商标所有人许某乙，将未授权在中国大陆境内销售的“A品牌”牌多个型号打印机进行改装，贴上假冒注册商标的标识后予以销售。2014年2月11日，公安机关抓获陈某甲、陈某乙，现场缴获已改装的假冒“A品牌”注册商标的打印机(型号XXX-3401)50台、(型号XXX-3401FH)25台(经鉴定，上述物品均属假冒注册商标的产品)以及准备用于改装成上述型号XXX-3401的“A品牌”牌打印机(型号XXX-3405)50台，作案工具螺丝刀3把、胶布1卷、万用表1个、钳子1把;另缴获“hp”牌原装打印机(型号1102)100台以及未授权在中国大陆境内销售的“A品牌”牌打印机(型号XXX-3405F)168台。经鉴定，上述型号为XXX-3401、XXX-3401FH、XXX-3401的125台打印机共价值人民币155550元。公诉机关指控冯某构成假冒注册商标罪。    

【一审认定】

一审法院认为，被告人冯某结伙未经注册商标所有人许某乙，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。被告人冯某雇请同案人陈某甲、陈某乙参与犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚。根据被告人冯某犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条的规定，判决:被告人冯某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八万元。

【二审认定】

二审法院认为，假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许某乙，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标且情节严重的行为。上诉人冯某伙同同案人未经某某会社许某乙，通过更换标贴、包装盒、破解系统软件的方式，擅自将某某会社生产的原装打印机改装成A品牌的其他型号的打印机并予销售，上诉人的确存在擅自使用某某会社注册商标的行为。但本案除了上诉人和同案人的供述曾提及破解打印机的加密程序外，没有其他证据证实打印机加密程序被改动的状况。现有证据不足以证实改装后的打印机与原装打印机之间在功能、外观等方面存在实质性差异，也不足以证实改装行为已足以影响使用该商品的消费者对某某会社注册商标的认同。

据此，本案上诉人在改装后的打印机上使用某某会社的注册商标，不属于刑法上未经注册商标所有人许某乙在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标且情节严重的行为，上诉人不构成假冒注册商标罪。原判认定事实不清，证据不足，适用法律、定罪有误，本院依法予以纠正。    

【裁判结果】

撤销一审刑事判决，改判上诉人冯某无罪。

【司法赔偿】

对赔偿请求人冯某自2014年9月6日被羁押之日起至2016年11月8日无罪释放的795天的错误羁押，应当给予国家赔偿。按照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十三条、《最高人民法院关于作出国家赔偿决定时适用2015年度全国职工日平均工资标准的通知》，侵犯人身自由权每日的赔偿金为242.30元，本案支付侵犯冯某人身自由权的赔偿金共计为192628.5元(795天×242.30元)。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定及本案的具体情形，支付冯某精神损害抚慰金40000元。

【评析意见】

本案特殊之处在于，被告人系将注册商标所有人的某型号产品改装成其他型号并予以销售，由于没有证据证明产品改装前后的功能、外观等方面存在实质性差异，因此被认定不属于刑法上未经注册商标所有人在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标且情节严重的行为，不构成假冒注册商标罪。

但是，司法实务当中，对于将注册商标所有人的产品翻新后出售，若由于未正确标示而导致翻新商品与原商品混淆，一般判定构成假冒注册商标罪；又或者组装真假掺杂部件并冒充完整正品重新包装销售的行为，使得产品性质发生根本改变，该行为构成假冒注册商标罪。

因此，对于假冒注册商标罪的准确认定，需要结合案件事实和证据进行综合研判，才能准确地选择合适的辩护思路和策略，维护当事人的合法权益。    

参考判例：冯某假冒注册商标二审刑事判决书，（2016）粤01刑终21号，（2016）粤0106法赔1号    

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