非法集资犯罪研究：合法私募与非法吸收公众存款罪的界限

我国《证券法》规定，向特定对象且人数不超过200人为私募发行，但是证券法缺乏对投资载体、投资管理人以及资金运作等方面的监管规范。2014年8月21日中国证监会出台《私募投资基金监督管理暂行办法》，对私募发行的登记备案、资金募集、投资运作等方面作出明确规定，标志着我国私募基金行业正式纳入法治监管的轨道。随着之后一系列行政法规的陆续出台，私募发行相关的备案、公告、信息披露等制度不断细化，目前我国的私募发行需要遵守的规范越来越多。

首先，在发行主体方面，必须是合格的投资管理人，具备法律规定的资质、专业知识及业务能力，不是随便一个主体就有资格募集资金。

作为必要合理的机构运营条件，基金管理人应根据自身运营情况和业务发展方向，确保有足够的资本金保证机构有效运转。相关资本金应覆盖一段时间内机构的合理人工薪酬、房屋租金等日常运营开支。律师事务所应当对私募基金管理人是否具备从事私募基金管理人所需的资本金、资本条件等进行尽职调查并出具专业法律意见。针对私募基金管理人的实收资本/实缴资本不足100万元或实收/实缴比例未达到注册资本/认缴资本的25%的情况，协会将在私募基金管理人公示信息中予以特别提示，并在私募基金管理人分类公示中予以公示。

其次，在发行程序方面，私募基金管理人应当向基金业协会报送基本信息并申请登记，基金业协会在收到登记材料的20个工作日内，通过网站公告私募基金管理人的基本情况，为私募基金管理人办结登记手续。在公告及登记备案完结后，私募发行方可进行。

第三，在发行对象方面，必须严格限于合格投资者，不是任何主体都可以购买私募基金。合格投资者具备相应风险识别能力和风险承担能力。投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合相关资产条件，单位净资产不低于1000万，个人金融资产不低于300万或者最近三年个人年均收入不低于50万。合格投资人是整个私募发行制度的核心概念，也是合法私募区别于其它违法行为的根本特征。

最后，在发行方式方面看，不得公开进行，不得通过广告、报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。

综上，私募融资属于法律允许的范围，只要募集手段，发行程序满足监管要求，即便暴雷，也是投资者投资失败，属于投资风险，因投资者本身已经具有风险识别及承受能力，不会对金融秩序造成严重影响。

非法吸收公众存款则截然不同，非法吸收公众存款的行为人目的就是集资，而不问投资人的风险识别能力和承受能力。司法实践中，以老年人居多，其募集过程不透明、不规范，甚至采取欺诈的手段，所以其信用风险极大，容易引发社会混乱，影响金融秩序的有序运行甚至会影响整个金融体系的安全。

识别合法私募与非法吸收公众存款之界限应当从以下方面来把握：

一是看募集对象是否特定。是针对合格投资者募集还是针对不特定对象，或者允许默认指导投资者“拼单”，即几个非合格投资者拼成一个合格投资者，规避监管。

二是看募集方式是否公开。非法吸收公众存款希望投资者越多越好，会默认甚至要求或者以返利佣金的方式公开让客代客。而合法私募则是遵循严格的非公开方式商谈进行。

三是看募集对象的人数上限。通过私募发行方式募集资金，采用有限责任公司组织形式的私募股权投资基金，其股东人数上限为50人。采用股份有限公司形式，则其发起人人数上限为200人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。采用有限合伙制的私募股权投资基金，其合伙人人数上限为 50 人。

而以私募名义从事的非法吸收公众存款行为则完全不会遵守法定的募集人数上限要求，并时常通过欺诈、不负责任的高额返利承诺等方式，吸引尽可能多的投资者投资。

最后看是否承诺保本付息。私募投资基金存在经营、技术上的各种风险，投资者必须自行承担相应风险，故法律规定私募基金发起人在募集过程中不得承诺任何形式的固定收益，同时私募基金发起人应当向投资者揭示投资风险，并明确提示投资收益无法保证、投资本金可能出现亏损。

而非法吸收公众存款罪的一个共性特征是向投资者不负责任地宣传投资的可靠性，并承诺高额返利。实践中犯罪分子的宣传品时常出现“零风险”、“高收益”、“保证还本付息”的宣传话语，以隐瞒投资风险，吸收不特定公众的资金。