非法经营罪研究｜“六合彩”写单人员是否构成犯罪？如何辩护

非法经营罪研究｜“六合彩”写单人员是否构成犯罪？如何辩护

前言：由于“六合彩”在国内属于非法发行的彩票，所以很多参与下注的人员只能通过“地下”方式进行，“庄家”与下注“玩家”之间就催生出写单人员。作为承上启下的写单人员在接受“玩家”的投注意向后，将“玩家”的下注情况写在本子上，汇总后报给上线“庄家”，待开奖结果出来后，写单人员再与“玩家”、“庄家”进行结算，并从中抽取投注金额的6-8%部分作为佣金。那么写单人员是否构成犯罪？如何有效辩护？

一、“六合彩”写单员构成非法经营罪的入罪逻辑

《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

我国《彩票管理条例》第三条规定：国务院特许发行福利彩票、体育彩票。未经国务院特许，禁止发行其他彩票。禁止在中华人民共和国境内发行、销售境外彩票。

司法实践中，司法机关一般认为，以香港、澳门等地区发行的“六合彩”开奖结果作为竞猜对象，在大陆地区销售的“六合彩”均属于未经国家批准擅自发行、销售的彩票，符合前述司法解释的规定，应当按照非法经营罪立案追诉。“六合彩”写单员作为收取下游“玩家”下注的帮助者，应当与上游“庄家”形成共同犯罪，以非法经营罪定罪处罚。

二、“六合彩”写单员涉嫌非法经营罪的有效辩护思路

（一）无法查清具体销售数额，事实不清、证据不足，不予起诉。

以娄星检公诉刑不诉〔2019〕37号为例，胡某某在娄底市娄星区某文具店替微信名为“风雨同舟”的人非法经营地下六合彩进行写单，至被抓获止，共写单14个月左右，按写单总金额百分之六左右进行提成，共获利3万余元。经查，胡某某与买地下六合彩的人员之间微信转账收入总计244668.6元。

案例中的胡某某虽然提他人非法经营地下“六合彩”，并且在被抓获后供述自己写单时间为14个月，但在案证据仅有其个人口供，并没有抓到其上线庄家，无法证实写单的内容是否与其真实投注的数额一致。检察机关在两次退回补充侦查的情况下，依旧无法查清胡某某非法经营的地下六合彩的具体经营数额及获利情况是否达到立案追诉标准，因此，以事实不清、证据不足原由，决定对胡某某不起诉。由此可见，虽然实施了“六合彩”写单行为，但如果无法查清实际销售数额时，检察机关应当作出存疑不起诉决定，写单员“无罪”。

（二）犯罪情节轻微，认罪认罚的，不予起诉。

以余检刑不诉〔2022〕648号为例，黄某某以营利为目的，多次以写单方式接受赌博人员陆某某、胡某乙等人的六合彩投注，累计接受码注共计人民币50305元，并上报给“老毕”，获利人民币1000元。2022年4月14日，黄某某主动至派出所投案，并如实供述上述犯罪事实。案发后，某某已退出违法所得人民币1000元。

案例中的黄某某同样是帮助上线“老毕”接收他人的“六合彩”投注，并将投注资金上报给“庄家”，从中获得部分利益。黄某某因主动到案自首，如实供述自己的犯罪事实，并且积极退回违法所得，案件的事实清楚，证据确实、充分，认定黄某某构成犯罪基本属实。但黄某某具有自首情节，并且其犯罪数额较少，刚好超过5万元的非法经营罪入罪标准，属于犯罪情节轻微的情形，并且黄某某具有退赃退赔，认罪认罚等法定从宽处罚情节，根据宽严相济的刑事司法政策，以及黄某某的认罪悔罪表现，检察院最终对其作出了酌定不起诉决定。

（三）从地位作用、获利大小上认定主从犯，依法对从犯从轻、减轻处罚

以（2019）赣0424刑初394号刑事判决书为例，卢某为了牟取不正当利益，非法从事地下“六合彩”接单写单活动，共接到下线报来的码单款794358元。尔后，将码单款和自己的买码款共计803860元再报给上线，从中赚取手续费5万余元。

前述案例中的卢某，无论是投注款的数额，还是违法所得数额均超过了非法经营罪的“情节特别严重”标准，法定量刑幅度为5以上有期徒刑。但卢某在“六合彩”销售过程中，仅仅作为写单、接单人员，并不是最终的“庄家”，其地位作用和获利大小均不能与“庄家”相提并论，在全案发挥着辅助、次要的作用，应当被认定为从犯。因此，卢某应当从轻、减轻处罚，加上其具有认罪认罚、主动退赃等情节，最终法院判处卢某有期徒刑一年，缓刑一年。

（四）变更定性，将重罪变更为轻罪，争取获得缓刑

以（2017）湘0726刑初43号刑事判决书为例，陈某某因为地下六合彩写单被公诉机关以非法经营罪起诉至法院，公诉机关指控：陈某某为地下六合彩写单，采取接受电话报单和当面报单的方式接受下线玩家的投注，收受投注统计后将码单报给自己的上线。公诉机关认为，陈某某利用六合彩设置赔率，采用电话、现金等形式收受投注，收受投注累计一百二十人次以上，属于情节特别严重，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，构成非法经营罪；犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究被告人陈某某的刑事责任。建议判处有期徒刑五至六年。

笔者认为，销售“六合彩”是否构成非法经营罪，需要结合行为人实施销售“六合彩”所侵害的法益来进行认定。国家发行福利彩票、体育彩票，即是国家一种筹集社会公益基金的行政行为，也是国家以射幸合同开展的经营性活动，属于一种市场经济行为。因此，发行私彩行为侵犯的客体是国家市场经济交易管理秩序。

如果“六合彩”的写单人员与上线“庄家”的主观目的仅仅是为了牟利，而利用“六合彩”的开奖结果与参赌人员进行对赌，此时，销售“六合彩”的行为侵犯的客体是社会秩序，应当构成聚众赌博罪。

“六合彩”的风靡，主要原因是因为玩法多样且“赔率”高，受众群体多为中老年人，该群体的主要目的并不是为社会福利事业发展而下注“六合彩”，而是为了“以小搏大”，以小赌注赢得更多财物，因此，“六合彩”的销售更符合赌博罪的构成要件。

最终，法院根据查明的事实，纠正了公诉机关指控的罪名，判决陈某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。

结语：当前，各地对私自坐庄接收“六合彩”投注的定性还存在较大分歧，部分地区倾向于认定非法经营罪，部分地区倾向于认定开设赌场罪。笔者认为，无论是哪种定性，均应当充分考虑“六合彩”写单、接单人员的主观目的、行为的危害结果，以及地位作用等因素，从而做到罪刑相适。

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