利用会员账号接受投注，为何不应定性为开设赌场罪？

利用会员账号接受投注，为何不应定性为开设赌场罪？

李泽民律师 吴单

关键词：网络赌博、会员账号、代理账号、投注、开设赌场

现实中，一些赌客在赌博网站自行注册会员后，往往利用自己的会员账号招徕其他人员参赌并在该账号上下注，从中“抽水”。对这类行为，定性赌博罪还是开设赌场罪，往往存在很大争议。

先来看一个案例：

公诉机关指控，被告人G某在其经营的商店内，通过某赌博网站注册账号和密码并担任代理，多次接受他人“六合彩”赌博投注后上传到该赌博网站从中牟利。据此，公诉方认为G某系担任赌博网站代理并接受他人投注，指控其构成开设赌场罪。

对于公诉方的指控，辩方认为G某是利用自己的普通会员账号接受投注，该账号并非赌博网站的代理账号，不属于开设赌场行为，宜定性为赌博罪。

涉赌博案件中，在基本事实没有争议的情况下，定性的关键往往在于认定为赌博还是开设赌场。根据刑法第303条，成立赌博罪的，最高刑是三年有期徒刑；成立开设赌场罪的，最高刑是十年有期徒刑。

从刑罚结果来看，赌博罪属于相对轻罪。因此，在实务中，涉赌案件的辩护策略一般是作赌博罪的轻罪辩护。

对于本案，争议焦点在于：

（1）涉案账号是普通会员账号还是代理账号？

（2）以涉案账号接受投注的行为是否属于开设赌场？

关于涉案账号的定性

两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称“网络赌博意见”）第三条第五款规定，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。

换言之，赌博网站的会员账号分为两种：未设下线账号的为普通账号和设有下级账号的为代理账号。普通账号的仅限于会员本人投注和参赌，不具有拓展、组织或管理其他会员的权限，而代理账号的核心作用在于为赌博网站与新加入的赌客建立联系，并通过有组织的方式招徕他人赌博来获利，其社会危害性因规模、层级关系及运营模式而显著增大。

本案中，没有证据证实被告人G某的账号设置有下级会员账号，根据其本人供述，仅属于层级末端的普通会员。因此，涉案账号仅为普通账号，并非赌博网站代理账号。

以会员账号接受投注，如何定性？

根据《网络赌博意见》，涉网络赌博构成开设赌场的有四类行为：（1）建立赌博网站并接受投注；（2）建立赌博网站并提供给他人组织赌博；（3）为赌博网站担任代理并接受投注；（4）参与赌博网站利润分成。

本案中，虽然G某系普通会员，但其利用会员账号招徕他人参赌并接受他人投注，这种行为是否构成开设赌场？

从形式上，G某并非赌博网站建立者，也不是网站代理，也没有参与利润分成，虽然有接受他人投注的行为，但不符合上述四种开设赌场的情形。

从行为效果来看，由于普通会员账号不具有设置下线的功能，故其无法成组织、成规模地接受他人投注，也无法在赌博网站与新发展的赌客之间建立联系，实际效果是会员本人与相熟赌客之间对赌，影响范围有限，危害性也远小于可以源源不断发展下线的代理账号，与开设赌场有本质区别。

对此，最高法《<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》也持相同观点，“如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的‘开设赌场’，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪”。

回到本案（[2019]粤0112刑初54号），法院经审查认为，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，惟指控罪名不当，应予以纠正；G某的行为不符合《网络赌场意见》中关于认定网站代理的规定，不应认定其为赌博网站的代理；G某聚众赌博，仅被抓获当日组织的参赌人数即超过20人次，其行为符合赌博罪的构成要件，应以赌博罪对其定罪处罚，最终判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月。

司法实践中，不少实务案例也支持相同立场。

（2020）粤0111刑初578号一案，被告人Y某在本市XX号XX楼，利用赌博网站平台注册会员账号，以接受L某某、W某、J某等多人投注“六合彩”的方式聚众赌博。本院认为，被告人Y某以营利为目的，聚众赌博，其行为构成赌博罪。

（2019）粤0113刑初1786号一案，被告人H某从O某、L某（均另处理）处获得赌博网站的会员账号并接受“鱼佬”等多人投注赌博。本院认为，H某以营利为目的，聚众赌博，其行为构成赌博罪。

结语

利用会员账号接受投注，其定性关键在于账号权限，系普通账号还是代理账号。网站代理账号具有组织、管理功能，其发展下线并接受投注的行为属于典型的开设赌场。相比之下，普通会员账号缺乏设置下级账号的权限，仅能作为个人投注工具使用，即便存在以普通会员账号接受投注的行为，也仅仅停留在单次投注或有限范围的聚众赌博活动，不具有组织性、规模性和层级性，故其社会危害性也远小于代理账号接受投注的行为，不宜以开设赌场定性。

因此，在实务中，当事人及辩护人一方应重点审查涉案会员账号的权限功能、参赌人员的层级结构、投注资金的规模、流向及抽成情况，进而争取打掉代理账号的定性，实现轻罪辩护的效果。

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