利用“六合彩”揽注猜码，如何定性？

利用“六合彩”揽注猜码，如何定性？

李泽民律师  吴单

关键词：六合彩、赌博、非法经营、开设赌场

六合彩，全称“香港六合彩”，是香港赛马会发行的一种彩票形式，最早于1975年推出，在香港及澳门地区是合法的。根据《彩票管理条例》，我国境内允许发行的合法彩票仅有两类，福利彩票和体育彩票，且禁止在境内发行、销售境外彩票。因此，在我国境内发行、销售六合彩是非法的。

由于六合彩的高赔率和易玩性，境内存在不少“地下六合彩”活动，主要是参照六合彩的形式，自行设定玩法和赔率，发行、销售“私彩”并接受投注、开奖和兑付，其核心环节是利用“六合彩”揽注猜码。对此，司法实践在定性上有所争议。

先看案例一（（2019）粤20刑终486号）：

法院查明，被告人L某等人利用所代理的非法六合彩网站，获取并发放代理赌博账号，接受他人外围以六合彩等方式的投注，其中L某作为公司老板，负责策划并组织、指挥团伙成员开展非法经营六合彩活动。至案发，L某等人累计收受的六合彩投注已达72万余元。

经审查，法院判决L某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金7万元。

本案的判决依据是两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

也就是说，在大陆地区，发行、销售彩票是国家专营范围，未经审批擅自发行、销售境外彩票（六合彩）的行为，破坏了国家彩票市场管理秩序，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应以非法经营罪论处。

再看案例二（（2022）辽01刑终82号）：

被告人Y某坐庄六合彩并设置低赔率，通过微信接受多名参赌人员报号进行投注操作，累计投注约51万余元。

经审查，法院认为Y某构成开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金10万元。

本案判决的理由代表了司法实务的另一种观点，即境内私自发行、销售六合彩的行为，与香港马会没有关联，二者在主观上没有意思联络，在客观上更不存在合作，境内发行、销售外围六合彩或私彩，本质上是利用“六合彩”揽注猜码，属于赌博或开设赌场的手段，应当以赌博罪或开设赌场罪论处。

对此，广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》（粤高法发〔2001〕47号）指出，以营利为目的，组织、招引他人进行“六合彩”赌博活动的庄家、赌头，应依法从严惩处。对接受3人以上投注，且收受投注额累计在2万元以上的，依据《刑法》第303条之规定，以赌博罪追究刑事责任（注：2001年8月《刑法》第303条仅规定了赌博罪一罪，包括聚众赌博、开设赌场或以赌博为业的行为，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金）。

值得注意的是，2006年《刑法修正案（六）》将第303条修改为两款，第一款对应赌博罪，第二款对应开设赌场罪。因此，在定性赌博犯罪的前提下，那些在熟人之间利用“六合彩”揽注猜码、聚众赌博的行为，由于不具有公开性和经营性，司法实务一般以赌博罪论处；除此以外，境内发行、销售六合彩并据此揽注猜码的行为，大多面向不特定人员，且具有公开性和经营性，故往往认定为开设赌场罪。

回看上述两个案例，可以发现：

案例一的涉案金额是72万元，案例二是51万元，相差并不大，但因为定性不同，案例一以非法经营罪判处二年三个月，案例二以开设赌场罪判处五年六个月，最终刑罚却相去甚远。

理论上，非法经营罪的最高刑是十五年，开设赌场罪的最高刑是十年，似乎前者是重罪，但实务案例中判处非法经营罪的刑罚反而更轻，原因何在？

先看看两个罪名的量刑标准：

非法经营罪的基本刑是五年以下，情节特别严重的，其升格刑为五年至十五年。由于涉六合彩非法经营属于“其他严重扰乱市场秩序的行为”，现行法律法规仅规定了立案追诉标准，即个人非法经营数额在五万元以上，或违法所得数额在一万元以上，对于“情节特别严重”的量刑标准并无明确规定。

开设赌场罪的基本刑是五年以下，情节严重的，其升格刑是五年至十年。根据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，开设赌场构成“情节严重”的标准是“抽水”达3万元，或赌资总额达30万元，或参赌人数达120人，或违法所得达3万元等。

可见，对于利用“六合彩”揽注猜码的行为，接受投注金额30万元是一个临界点。

通过六合彩揽注金额不到30万元的，无论定性非法经营罪，还是开设赌场罪，最终量刑一般都在五年以下。

但达到30万元以上的，若定性为非法经营罪，则可能按五年以下基本档量刑，参考案例一；若定性为开设赌场罪，则刑期很可能是五年起步，参考案例二。

结语

在我国境内发行、销售六合彩或借此揽注猜码的行为，定性争议较大，一部分遵循司法解释的观点以非法经营罪论处，另一部分从实务角度出发认定为赌博罪或开设赌场罪。

现实中，熟人之间利用六合彩参赌的行为，一般以赌博罪定性，除此以外，定性开设赌场罪居多。而在开设赌场与非法经营之间，这类案件的量刑关键点在于六合彩揽注金额，若达到30万元以上的，应全力争取按非法经营罪定性，进而争取轻判结果。

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