无证经营成品油构成非法经营罪吗？--成品油案辩护与研究十二

非法经营是指违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。若要认定行为人无证经营成品油构成非法经营罪，主要是依据《刑法》第二百二十五条的第一项“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的”以及第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。非法经营罪系以行为人违反“国家规定”为前提条件，而根据《刑法》第九十六条规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。具体而言，若“国家规定”将成品油认定为属于专营专卖的物品或者属于限制买卖的物品，而行为人在未取得相应行政许可而从事批发、零售或者仓储等经营行为，行为人可能涉嫌非法经营罪。但是随着我国相关法律、法规发生变更，无证经营成品油的行为，已不能再将其认定为非法经营罪。

一、成品油不属于我国专营专卖的物品或者限制买卖的物品，不符合非法经营罪第一项规定内容；

商务部发布的《成品油市场管理办法》规定，国家对成品油经营实行许可制度，其中成品油批发、仓储经营资格许可是由商务部决定，成品油零售经营资格许可是由省级人民政府商务主管部门决定。

按照《办法》规定，成品油属于我国专营专卖物品，行为人经营成品油应当取得相应批准证书，而在司法实务中，若行为人未取得成品油批发、仓储或者零售经营批准证书，而擅自实施批发、仓储或者零售成品油的，一般都会认定为非法经营罪。

但是这种性质认定随着2019年国务院办公厅发布的《关于加快发展流通促进商业消费的意见》（以下简称《意见》）以及《成品油市场管理办法》废止发生了改变。该《意见》第十七条规定，扩大成品油市场准入。取消石油等成品油批发、仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府，加强成品油流通事中事后监管，强化安全保障措施落实。

《意见》明确了成品油批发及仓储经营行为无需经过事先审批，换言之，行为人不存在所谓的违反前置行政法规的情形，即行为人批发或者仓储成品油的行为不会被认定为非法经营罪。

但是有观点认为，虽然成品油批发及仓储行为无须审批，但是零售仍然需要经过地级市人民政府的审批，若行为人未取得审批而从事零售成品油行为，仍然可能涉嫌非法经营罪。笔者认为，这种观点是对我国行政许可制度存在错误的理解。

首先，不是所有的需要经过行政许可行为，都会被认定为非法经营罪。例如食品经营，也需要取得食品经营许可证，显然食品经营不是属于专营专卖或者限制买卖的物品。正如陈兴良教授所称，行政许可中存在普通许可和特许之分，违反普通许可只是一般的行政违法行为，只有违反特许才符合非法经营罪的违反国家规定要件。而成品油的零售许可并没有法律明确规定属于特许，特别是《意见》明确要求扩大成品油市场准入，以及废止成品油批发以及仓储资质审批的大背景之下更不应将其认定为特许范畴之内。

其次，成品油零售以及批发其本质都是销售成品油，区别是批发销售的量远大于零售。根据《成品油市场管理办法》关于成品油零售以及批发审批层级都有明确规定，前者是省一级商务部决定，后者是需要经过商务部决定。关于申请零售以及批发的零售成品油企业的要求也有明确规定，申请成品油批发企业条件要比成品油零售条件更高，更严格。从销售数量，审批单位层级以及申请企业要求来看，成品油批发行为比成品油零售行为对成品油市场影响更大、更深。若无证批发成品油都不构成非法经营罪，举重以明轻，无证零售成品油更不应当认定为非法经营罪。

例如行为人无证批发成品油1000吨不会涉嫌非法经营罪，但是行为人无证成品油10吨却构成非法经营罪，显然这种结果是不可被接受的，也是没有法定依据。无证成品油批发不构成非法经营罪，举重以明轻，无证成品油零售也必然不构成非法经营罪。

二、从法益的角度分析，即使成品油被认定为危险化学品，无证经营成品油的行为也不构成非法经营罪；

有观点认为，若成品油被认定为危险化学品，行为人未取得危险化学品经营许可证而经营成品油，其违反了《危险化学品安全管理条例》第三十三条规定，“国家对危险化学品经营（包括仓储经营，下同）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。”从而认定行为人构成非法经营罪。比较典型例子，柴油闭杯闪点≤60℃已被列入《危险化学品目录》，属于危险化学品，若行为人在未取得危险化学品经营许可而擅自销售或者仓储，行为人涉嫌非法经营罪。

笔者认为，这种观点完全是生搬硬套非法经营罪构成要件的“违反国家规定”，而忽视了非法经营罪所要保护法益的本质特点。

非法经营罪是规定在《刑法》第三章破坏社会主义经济秩序罪中的第八节扰乱市场秩序罪中。该罪名也明确非法经营行为是以违反国家规定，严重扰乱市场秩序的行为。换言之，非法经营行为是对正当、合法市场秩序造成了严重干扰和破坏，而该市场秩序是非法经营罪所要保护的法益。例如烟草市场秩序，若行为人没有取得烟草许可而非法经营烟草产品，该非法经营烟草的行为可能严重扰乱烟草市场正常运转，从而被法律所严格禁止。

行为人未取得危险化学品经营许可资质经营成品油行为不会涉及到对成品油市场造成严重扰乱和冲击。国家要求行为人经营危险化学品前应当取得许可，是基于“公共安全”考虑，即其所要保护的法益是“公共安全”。例如危险作业罪第三项，“涉及安全生产的事项未经批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、仓储等高度危险的生产作业活动的”。

法律要求行为人经营成品油需取得危险化学品经营许可资质，是考虑到生产、经营以及仓储成品油属于高度危险的生产作业活动，行为人在未经审查经营成品油可能会对“公共安全”造成社会危害性。但是该许可的内容并不会包含行为人的经营行为会对成品油市场造成社会危害性，所以是否取得危险化学品许可不应该作为认定行为人构成非法经营罪的标准和依据。

况且，根据《意见》的精神，我国目前政策是扩大成品油市场准入，取消了成品油批发和仓储的经营资质许可。我国已经放开了成品油经营市场，并且鼓励有能力和有实力的行为人进入、发展成品油行业，因此，即使行为人未取得危险化学品经营许可资质经营成品油不会对我国成品油经营市场造成危害，即从扰乱市场法益的角度，该行为没有社会危害性，自然不构成非法经营罪。

三、行为人未取得危险化学品许可经营成品油，不适用非法经营罪第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”；

有观点认为，即使成品油不被认定为“专营、专卖物品”以及“限制买卖的物品”但是可以适用非法经营罪第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款，认定行为人构成非法经营罪。笔者对此也是不认可的。非法经营罪第四项兜底条款的适应仍需满足“严重扰乱市场秩序”核心条件，但是根据如上分析，不管行为人是否取得相应许可，其经营行为都不会对成品油市场造成社会危害性，不应当认定该行为具有违法性。再者，根据最高人民法院发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》适用该兜底条款，需遵循严格请示程序。《通知》第三条，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

湖南省高级人民法院关于姜某某的《刑事决定书》【（2014）邵中法赔字第2号】印证笔者以上观点。该院审理认为，张某某伙同姜某某、李某乙等人销售零号柴油虽属无证经营，但零号柴油并非“法律、行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖物品”，且其销售对象基本限于为某公司提供运输的货车司机，并进行了临时税务登记及缴纳税金，也不符合“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，故该行为不符合非法经营罪的构成要件，不应认定为非法经营罪。因此，笔者认为，在《意见》发布以及《成品油市场管理办法》被废止之后，行为人无证经营成品油行为不会对成品油市场造成扰乱和冲击，从非法经营罪所保护的法益角度看，该行为没有社会危害性，同时也不存在违反前置行政法律法规，故行为人不构成非法经营罪。

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