案情简介：
Y公司对“最佳的压缩器”技术信息和某K调音台三项技术信息等商业秘密享有相关权利，该调音台产品于2019年获我国工业和信息化部、中国工业经济联合会颁发的“制造业单项冠军产品”证书。
时任Y公司研发部门负责人的被告人Z某与电子工程师的被告人Q某等人利用Y公司“最佳的压缩器”技术试产样机、共同出资另组公司、生产并销售利用上述技术生产的紧凑型数字调音台牟利。
事实一：Z某等人利用Z某带出的“最佳的压缩器”技术信息，共生产、销售侵权数字调音台1205台，给Y公司造成损失达91.43万元。
事实二：被告人Z某隐瞒自己利用Y公司核心技术试验、生产同类产品，且即将离职的事实，向Y公司董事长王某提出，将“卡某K调音台三项技术信息”资料放于自己处备份。王某在不明真相的情况下将包含“卡某K调音台三项技术信息”等相关技术资料的U盘交给本无权掌握该项技术的Z某。Z某骗取上述资料后，随即交Q某进行筛选并备份，以备将来生产相关产品时使用。经鉴定，“卡某K调音台三项技术信息”商业秘密的许可使用价值为182万元。
综上，公诉机关指控被告人Z某、Q某侵犯Y公司商业秘密，其中Z某造成Y公司损失数额达273.43万元，Q某造成Y公司损失数额达91.43万元。
本案中，控辩双方对事实一没有异议，对事实二存在争议：
Z某、Q某仅仅是将“卡某K调音台三项技术信息”备份并未实际使用，没有给权利人Y公司造成实际损失，不应构罪；即便要追究责任，也不应按照许可使用费的方式计算损失数额。
那么，问题来了：
以不正当手段获取商业秘密但未披露或使用的行为，如何定性？如果仍可能构成侵犯商业秘密罪，如何认定其损失数额？
现行《刑法》第219条规定，符合以下四类情形之一的，视为侵犯商业秘密的行为：
一是以不正当手段（如盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入等）获取商业秘密的；
二是对于以不正当手段获取的商业秘密，予以披露、使用或允许他人使用的；
三是违反保密义务或要求，披露、使用或允许他人使用行为人所掌握的商业秘密的；
四是明知商业秘密与上述三类行为有关（即来源不正），仍获取、披露、使用或允许他人使用该商业秘密的。
可见，第一类行为仅指不正当获取，后三类行为均包含了披露、使用或允许他人使用。实务中，针对仅不正当获取商业秘密的行为，目前仍存在争议：
单纯的不正当获取商业秘密，但又没有对外披露或使用，一般不会对权利人造成实际的损害后果，是否有必要追究刑事责任？
主流观点认为，第一类行为具有入罪的必要性。
从立法逻辑看，“侵犯商业秘密罪”属于侵犯知识产权犯罪，从属于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”。可见，本罪优先保护的法益是市场经济秩序，其次才是商业秘密权利人的合法权益。
因此，仅从造成权利人损失的角度来评价不正当获取商业秘密的行为，不够全面；虽然这一行为尚未使权利人遭受实际损失，但已经导致该商业秘密处于极不稳定、安全的状态，进而造成了公平竞争规则的失衡，侵害了市场经济秩序。
为什么这么说？
在知识产权领域，权利人维护自身商业利益的方式通常有两种，要么申请专利公开，要么作为商业秘密保护不予公开。一旦权利人选择后者，就意味着其更看重该商业秘密所蕴含的前期研发成本、未来可预期的长远收益以及对该商业秘密的绝对可控性。所以，不正当获取商业秘密的行为，客观上已经破坏了权利人的绝对控制权，并具有对该商业秘密的任意处分权，往往只是由于某些原因暂时无法对该商业秘密进一步披露或使用。既然现实风险已经产生，如果不对此加以规制，最终走向必然是对该商业秘密的进一步侵犯，权利人的实际损失以及行业公平竞争秩序的破坏。
虽然这类行为一般不会给权利人造成实际损失，但在追究其刑事责任的前提下，就必须明确一个相对公允又符合实操的标准。
根据2020年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条第（一）项，不正当获取商业秘密又未实际使用的行为，其损失数额可根据该商业秘密的合理许可使用费来确定。
涉商业秘密损失数额的认定，历来是知识产权司法领域的一大难题。对于什么是“合理”的许可使用费，我国现行法律及相关司法解释也尚未给出明确的定义。
实务中，对于有真实授权许可合同的，一般以实际发生的授权许可费支付凭证作为认定依据；对于无授权许可合同的，司法机关通常是委托鉴定机构对虚拟的许可使用费进行评估，而评估方法一般有收益法、成本法和类比法三种。
回到文首案例（最高院典型案例：[2021]浙02刑初35号）
法院认为，由于涉案商业秘密无实际发生的许可使用费用，故本案鉴定报告采取成本法和收益法对虚拟许可价值进行评估，分别为1143.5万元、182万元，最终采取了收益法认定182万元虚拟许可价值作为鉴定意见。同时，该鉴定报告通过收益法评估涉案商业秘密自评估基准日起未来的许可使用价值，与本案案情相符，对上述鉴定意见予以采信。
结 语
司法实务中，对于单纯不正当获取商业秘密的行为存在较大的定性争议。2020年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》明确提出，对这类行为的损失数额以“合理的许可使用费”来认定，这在实操层面上有助于解决单纯不正当获取商业秘密的行为定罪问题。
然而，如何认定许可使用费才能保证“合理”？如何核实授权许可合同？采用哪种鉴定方法评估虚拟许可使用费？这些问题在实务中仍然有不同的观点和做法，对侵犯商业秘密案件的办理和辩护也有较大的参考价值。
敬请关注，后文再谈。
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