以单位犯罪角度看登海种业种植转基因玉米事件

胡寒冰：广强律师事务所刑事律师暨金牙大状刑事律师团队核心成员、金牙大状单位犯罪辩护与研究中心秘书长

最近山东登海种业股份有限公司（以下简称“登海种业”）在新疆巩留县的种子生产基地被当地农业主管部门认为违规种植转基因玉米，三名高管以涉嫌非法经营罪被采取了强制措施。根据登海种业公告， 2014年6月，登海种业与承担国家玉米转基因工程项目的北京大北农生物技术有限公司签订转基因合作协议。2016 年10月，北京大北农向登海种业移交了400粒转育成功的转基因DH351种子，登海种业转基因研究专管人员在此基础上繁育出了约50公斤转基因DH351种子，并在种质库中保存，后因内部管理问题被当成常规自交系原种于公司农场扩繁出了约12000公斤亲本。2018年3月底，登海种业管理层获知后召开紧急会议，研究决定将该批种子转至在新疆巩留县的登海种业伊犁分公司进行封存，该批种子转至伊犁分公司后，被伊犁分公司种于巩留县2590亩土地上。

对于本次事件，一般人往往关注着对自然人的刑事责任追究，而往往忽略对单位犯罪的追究，笔者试从单位犯罪方面论述非法经营罪，由于案情尚未全面公开，本文内容仅作参阅。

一、非法经营罪的单位犯罪构成

对登海种业种植转基因玉米的行为，目前公安机关以非法经营罪立案侦查，并将三名高管以涉嫌非法经营罪采取了强制措施，根据新闻报道和登海种业公告，公安机关尚未对登海种业调查取证。非法经营罪，是指违反国家规定，未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪的单位犯罪，除了要符合一般自然人犯罪的构成要件外，还有着以下要求：

（一）单位犯罪的主体应当是公司、企业、事业单位、机关、团体。

就本案而言，登海种业全称为“山东登海种业股份有限公司”，设立于2000年12月8日，上市于2005年4月18日，公司类型为股份有限公司，涉案的山东登海种业股份有限公司伊犁分公司（以下简称“伊犁分公司”）为登海种业分公司。如果司法机关追究登海种业刑事责任，澄海种业是符合法律规定的单位犯罪的主体的，那对伊犁分公司是否需要承担刑事责任？根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得主要归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪” 。如果司法机关认定伊犁分公司构成非法经营单位犯罪，则其需要承担相应的法律责任，考虑到单位犯罪一般需要承担罚金刑,如罚金超出分公司承担能力的，则有其母公司承担相应的刑事责任。

（二）单位犯罪必须是在单位主体的意志支配下实施的

单位故意犯罪的集体意志，在很大程度上是通过决策主体、决策形式体现出来的。判断犯罪行为是否体现了单位的集体意志，需要看犯罪行为是否符合一定程序流程或者权限决定，否则，无法形成一个单位的犯意。关于单位犯意认定，可参照《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：（1）以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。笔者认为，单位犯罪意志应当同时具备两种特征，即以单位名义实施犯罪和为单位牟取不正当利益或违法所得大部分归单位。公司对于是否是单位犯罪，应当以其实施犯罪行为时是否需要根据公司章程进行集体讨论决定或者相关责任人是否有权独立作出决定，例如对于登海种业种植转基因玉米行为，根据公司章程需要董事会集体决定或者单位法定代表人有权作出决定，那对于未有经过集体决定或法定代表人决定的行为则属于自然人行为，应当由个人承担责任。

（三）单位犯罪必须由刑法或其他法律条文明确规定

罪刑法定的基本原则要求，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》规定，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。因此，对于单位犯罪而言，不仅是罪名的罪行法定，还包括单位犯罪主体的罪行法定，必须在刑法条文或其他法律中明确规定的，否则不构成单位犯罪。根据刑法第二百二十五条、第二百三十一条规定，单位可以构成非法经营罪。

二、非法经营罪的立案追诉标准

由于《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对非法经营罪的自然人犯罪和单位犯罪未做区别对待，自然人、单位是按照同一标准立案追诉的。根据该解释规定，具有下列情形之一构成非法经营罪：1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的； 2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； 3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；4.其他情节严重的情形。

三、单位非法经营的罪与非罪

由于目前案情未公开，根据登海种业公告，侦查机关认为登海种业违反了国务院《农业转基因生物安全管理条例》，未有相关主管部门的许可，擅自种植转基因玉米，涉嫌非法经营罪。笔者认为对于澄海种业在企业管理过程中，是否涉嫌非法经营罪应当从以下三个方面考虑：

（一）实施转基因试验研究是否需要行政许可或批准

根据《农业转基因生物安全管理条例》规定，农业转基因生物试验，一般应当经过中间试验、环境释放和生产性试验三个阶段。农业转基因生物试验需要从上一试验阶段转入下一试验阶段的，试验单位应当向国务院农业行政主管部门提出申请；经农业转基因生物安全委员会进行安全评价合格的，由国务院农业行政主管部门批准转入下一试验阶段。从公告中，伊犁分公司客观上实施了种植了2590亩转基因玉米，也就是登海公司实际上已从中间试验阶段转入环境释放、生产性试验阶段，根据规定这些试验是需要国务院农业行政主管部门批准的。非法经营罪限制行业为国家一般需要国家通过行政许可的方式才能获得从事资格行业。条例规定转基因试验从上一试验阶段转入下一试验阶段的需要国务院农业行政主管部门批准的，该批准应为行政法中的普通许可，即登海种业如需要从事转基因种植试验是需要行政机关批准许可，否则需要承担相应的责任。

（二）单位意志主观上是故意还是过失

根据公告，登海种业先是因为内部管理问题，将此前合规繁育的50公斤转基因种子当成了常规自交系原种，进而扩繁出了约12吨亲本，此后这12吨亲本因内部问题被其伊犁分公司误种到了巩留县的2590亩土地上。虽然登海种业强调因公司内部问题导致误种结果，但是对于侦查机关而言，还需要通过其他行为进行综合认定单位对产生种植转基因玉米的主观意志，例如相关转基因实验记录、试验参与人员陈述、公司决议、伊犁分公司管理层对移交的转基因玉米种子知悉情况以及转基因玉米种子播种后是否知悉等问题。

（三）违反相关规定追究刑事责任，需要法律法规明确规定

根据《农业转基因生物安全管理条例》第四十四条规定，违反本条例规定，未经批准擅自从事环境释放、生产性试验的，已获批准但未按照规定采取安全管理、防范措施的，或者超过批准范围进行试验的，由行政机关予以行政处罚，该条款并未有规定追究刑事责任的内容。故笔者认为对于违反相关行政许可的，如法律法规未有明确需追究刑事责任的，应当保持刑法的谦抑性原则，不予追究刑事责任。

虽然根据现有的情况无法证明登海种业可能涉嫌单位非法经营罪，但对于登海种业违规种植转基因玉米事件是否涉嫌其他刑事犯罪，登海种业应当尽快委托专业的刑事律师开展企业法律风险审查，避免该事件对企业生产经营造成负面影响。

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