电信网络诈骗犯罪研究（十一）：虚构期货投资交易平台实施诈骗涉嫌诈骗罪案件，如何从“诈骗数额”着手进行辩护？

黄佳博：经济犯罪、网络犯罪辩护律师，广强律师事务所网络犯罪辩护与研究中心秘书长

近些年来，各类投资交易平台如雨后春笋般涌现。在这其中，存在大量以外汇、期货、大宗现货、贵金属等名义吸引投资的虚假交易平台，该类平台的经营模式存在一定的区别，但基本的套路具有高度的一致性，具体可概括为：

1.组织者租用境外服务器，搭建可进行后台操控的虚假交易平台；

2.雇佣客服人员、业务人员，通过线上交友或投放广告的方式吸引客户投资；

3.雇佣分析师、操盘手等指导客户投资，与客户对赌并通过修改后台数据、设置出金系统故障等方式操纵交易，致使客户亏损；

4.套取客户资金获利，拉黑客户。

虚假交易平台的上述经营模式，符合诈骗罪的犯罪构成要件，司法实践认定相关行为人构成诈骗罪，应该不存在较大争议。在证据足够充分，无法改变案件定性的前提下，进行罪轻辩护争取轻判就变得十分重要。根据笔者参与办理该类型案件的办案经验，承办该类案件，从“诈骗数额”着手进行数额之辩是争取轻判的有效途径。

那么，数额之辩可以从哪些方面着手进行？

笔者根据法律法规，结合司法实践及自身参与办理该类型案件的办案经验，从如下五个方面发表自己的观点。 

第一，通过对比银行流水、第三方支付平台提供的结算凭证、犯罪嫌疑人供述、被害人证言以及司法鉴定机构作出的数据鉴定意见等证据材料重点审查公诉机关指控的相关涉案数额能否形成完整的证据链条。

由于外汇、期货类诈骗犯罪一种点对面的非接触式诈骗活动，受害群体具有广泛性和不特定性的特点，实务中通常被定性为“电信网络诈骗”。在“电信网络诈骗”犯罪案件中，用于认定诈骗数额的证据除了被害人证言、犯罪嫌疑人供述等传统证据外，办案机关还会综合银行流水、第三方支付平台提供的结算凭证、司法鉴定机构根据交易平台网站服务器恢复的数据所作的鉴定意见等证据进行综合认定。

因此，辩护律师在对诈骗数额进行质证时要不畏繁琐，全面审查与认定诈骗数额有关的所有证据，通过运用证据相互印证原则审查公诉机关指控的诈骗数额能否形成完整的证据链条，避免出现由于被害人夸大被骗数额或办案机关重复计算等原因所导致的指控诈骗数额远高于实际诈片数额的情况。 

第二，明确涉案款项的性质，主张将被错误认定为诈骗数额或性质较为模糊的涉案款项予以扣除。

由于目前在立法层面对于外汇、期货类诈骗犯罪案件诈骗数额的认定方法没有完善的司法解释加以明确，司法实践中也缺乏指导性案例可以参考，各地法院对于此类案件涉案款项哪些可以认定为诈骗金额存在不同的观点。

举例来说，平台和客户双方事先约定的交易手续费是否属于诈骗数额，有的法院认为“手续费系各被告人为维持交易的假象所设立的名目，让客户在被蒙蔽的情况下“自愿”交付财物，属于诈骗数额”，有的法院则认为“按一定比例收取手续费事先已经告诉客户，不属于通过虚构事实，隐瞒真相所骗取的诈骗数额”。因此，对于手续费、过夜费等性质较为模糊的涉案款项，要向法院争取排除认定为“诈骗数额”。

此外，对于已经顺利出金、入金后未作投资使用、平台与被害人协商后退还的资金、扣押银行卡内被告人的合法收入等款项，如果由于办案机关错误的计算方式而被认定为诈骗数额，辩护律师应当主张将这些款项予以扣除。 

第三，“违法所得”不等于“诈骗数额”，无法说明合法来源的账户资金应当主张由公诉机关承担举证责任。

根据《意见》的规定，

“确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，应认定为违法所得，予以追缴。”

这是对于涉案账户合法来源由犯罪嫌疑人、被告人承担的规定，也就是说，公诉机关只需要提供充分证据证明该账户是用于电信网络诈骗犯罪，如果被告人无法说明款项合法来源，则相关款项则可能被认定为“违法所得”。

尽管如此，需要引起注意的是，“违法所得”并不当然属于“诈骗数额”，上述规定只允许推定无法说明合法来源的涉案款项为违法所得，其引起的法律后果是相关款项会被法院予以追缴。但是，法条并没有规定可以将无法说明合法来源的涉案款项认定为诈骗金额，对于这些款项是否可以认定为诈骗数额，应当严格依据证据规则主张由公诉机关承担举证责任。

第四，对于参与平行式共同诈骗犯罪的从犯，应当主张按照其自身所发展客户的亏损数额来认定诈骗数额。

最高法戴长林法官在其著作《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》中将网络诈骗区分为平行式诈骗和分工式诈骗两种形式，指出平行式诈骗，是指多个行为人受同一人指使或共同预谋，针对不同的对象分别实施网上行骗等诈骗行为。各个行为人的犯罪行为基本类似，相互之间没有配合、交叉，各自为政。

此外，文中还指出:

在平行式诈骗下，如果行为人听从策划者、组织者的指使实施诈骗行为，仅按照自己行为所获得的赃款数额与组织者按照约定比例分配，则一般只对自己的行为承担责任。如果各行为人虽各行其是，但事后获利共享，共同分配，则证明事前对于分赃方式进行过约定，往往存在共谋，应当共同承担刑事责任。

如前所述，在外汇、期货类诈骗犯罪中，除策划、组织者外，还有客服人员、业务人员、指导老师、操盘手等具体的实行行为人。在笔者参与办理的广东某类期货诈骗犯罪案件中，涉案犯罪集团内部明确规定“互不交叉”原则，即业务人员只负责跟踪自己所发展的客户情况，从自己发展的客户所投资的款项提取一定比例的提成作为奖励，对于其他同事所发展的客户不能过问。

因此，笔者认为，外汇、期货类诈骗犯罪案件中，由于业务员与业务员，指导老师与指导老师之间互不干涉对方的业务，且相互之间不存在利润共享的情况，这些人员之间的共同诈骗犯罪属于平行式诈骗犯罪，且均是听从于组织者、策划者指使负责某种具体实行行为的从犯，只需要对自己的行为承担责任，具体体现在诈骗数额上，辩护律师应当主张以其自身所发展客户的亏损数额来认定诈骗数额，不应对全案或与之无关的他人诈骗数额承担刑事责任。

第五，针对被告人参与诈骗但未成功骗取被害人资金或者诈骗数额难以查证的情况，可向办案机关提出不起诉或认定为未遂的法律意见。

如前所述，在外汇、期货类诈骗犯罪集团中，业务员、客服人员的主要作用在于通过线上方式以各种手段吸引客户到平台上进行投资。对于这类人员的定罪量刑，司法实践中法院通常以其各自发展客户的亏损数额作为认定标准。对于没有成功发展客户，不存在诈骗数额的情况，实务中一般以不起诉处理，如果在“发送诈骗信息数”或者“拨打电话次数”达到《意见》第四条所认定的“其他严重情节”的标准，法院一般以诈骗罪（未遂）对其进行处罚。

举例来说，在江西省宜春市中级人民法院作出的（2015）宜中刑二终字第128号《刑事判决书》中，陈某某等四人作为平台的业务员，负责通过拨打电话的方式试图吸引他人到平台投资，但直至案发，四人均未成功发展客户，未造成客户损失，法院最终以诈骗罪（未遂）对上述四位被告人单处罚金。

另外，在案号为渝巴检刑不诉[2017]114号一案中，检察院对嫌疑人黄某作出不起诉决定，理由是:

最终本案卷内证据证实，被不起诉人黄某甲以非法占有为目的，通过电信诈骗的方式骗取他人财物，但不能证实被不起诉人诈骗的数额。

因此，对于被告人确参与诈骗但未成功骗取被害人资金或者诈骗数额难以查证的情况，辩护律师可向办案机关提出不起诉或认定为未遂的法律意见。

综上，笔者认为，在外汇、期货类诈骗犯罪案件中，数额辩护是实现罪轻辩护的重要突破口。笔者结合自身办案经验所进行的上述梳理旨在通过精细化辩护寻找行之有效的辩护要点，实现刑事辩护的意义，希望对司法公正有所帮助。

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