为荐股、荐期货类公司提供广告推广、组建微信群等服务是否成立诈骗罪？

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

最近接触了两类刑事案件，均是和荐股、荐期货类型的案件有关。很多人会说，荐股、荐期货类案件涉案人员不都是成立诈骗罪吗？实则不然。

司法实务中在涉案公司通过讲座、微信群等方式的喊单模式下，涉案人员是否构成犯罪？成立何罪？一方面取决于涉案公司是否有相关部门颁发的牌照，以及推荐股票、期货的宣传方式是否存在虚假内容；另一方面也取决于涉案平台的性质、是否为虚假平台、客户的资金是否真是进场、是否存在操控行情、制造虚假行情、数据等行为。

不同的运作模式之间，既存在罪与非罪的界定，亦包括此罪与彼罪的划分，罪名上主要表现为诈骗罪、非法经营罪、操纵证券、期货市场罪、虚假广告罪等等。

荐股、荐期货类运作模式并非是本文讨论的重点，金律师撰写本文的目的，在于探讨为荐股、荐期货类公司提供独立的广告推广、组建并提供相关微信群等服务，可能涉嫌的刑事风险以及主要辩点。

一、为荐股、荐期货类公司提供广告推广、组建微信群服务的运作模式

提供广告推广服务的类型：表现为独立于荐股、荐期货公司之外的第三方主体，作为广告推广方，代为推送广告链接，或是仅仅提供中介服务，撮合荐股、荐期货公司与其它广告商，收取一定的服务费。

组建并提供微信群服务的类型：独立于荐股、荐期货类公司的第三方主体，通过一定的手段获取客户信息、组建微信群，将成品的微信群提供给荐股、荐期货公司，并收取一定的费用。

上述两种模式均是讨论独立的第三方主体成立何罪，如果是荐股、荐期货公司内部人员从事该等行为，一般情况下可以概括到公司的整体行为中，不再单独评价。

比如涉案公司系虚假期货平台、客户的资金并未入场、通过虚构行情等手段骗取客户资金，同时公司内部有负责推广或者专门负责组建微信群拉客户的相关人员，则上述行为可以认定为涉案诈骗行为的一个环节，在没有超出诈骗罪保护的法益范畴的情况下，认定为诈骗罪即可。

二、为荐股、荐期货类公司提供广告推广、组建微信群服务被定性为诈骗罪，应如何进行辩护？

刑事辩护的前提是要了解办案机关的指控思路，首先我们要了解办案机关为什么会将该类提供服务的、第三方主体的涉案人员认定为诈骗罪。

办案机关通常认定：为荐股、荐期货类公司提供广告推广、组建并提供微信群服务，客观上为荐股、荐期货公司从事诈骗行为提供了帮助；同时涉案人员主观上明知荐股、荐期货类公司在从事诈骗行为，因而该帮助行为成立诈骗罪的共同犯罪。

基于此，我们能够确定，该类第三方主体提供服务的行为被认定为诈骗罪时，其辩护逻辑主要有以下三个层级：

1.如果荐股、荐期货类公司的经营行为不构成诈骗罪，则为该类公司提供服务的行为亦不成立诈骗罪；

2.如果荐股、荐期货类公司的经营行为涉嫌诈骗罪，那么第三方主体提供了服务的客观行为是无法否认的；想要打掉诈骗罪就只有一条出路，即涉案人员主观上没有共同犯罪的故意，进一步解释就是第三方主体对荐股、荐期货类公司的诈骗行为不知情；

3.第三方主体提供的服务行为，本身是否存在涉嫌其他罪名的风险。

第一，第1个层级很容易理解，如果第三方主体提供服务的行为本身不涉及虚假广告等罪名，第三方主体要成立犯罪必然是以荐股、荐期货公司成立犯罪为前提。此即实行行为的主体不构成犯罪，实务中难以将帮助行为认定为犯罪行为。

这里给我们的启示是，第三方主体在为荐股、荐期货类公司提供服务时，应当力尽可能的对对方公司的业务进行审查或者是了解，即使法律没有规定实质审查的义务，但是马虎或者刻意回避是要不得的。试想如果荐股、荐期货公司被认定成立诈骗罪，提供服务的第三方主体想要撇清责任、证明主观上对诈骗行为不知情，毕竟是有一定的难度。刑事案件谁都惹不起，能够在源头上杜绝当然是最好。

第二，如果荐股、荐期货类公司的经营行为构成诈骗罪，比如涉嫌虚假期货平台、资金没有进场、操控行情、虚构行情等方面事实清楚、证据确实充分，那么第三方主体提供了服务的客观行为难以推翻，想要打掉诈骗罪只能以涉案人员主观上没有共同犯罪的故意，即对荐股、荐期货类公司的诈骗行为不知情

刑事案件中，涉案人员主观方面是否知情的认定，一方面是取决于当事人的口供以及其他涉案人员的言词证据；另一方面，更为重要的是在案的实物证据材料。

简单点说，实物证据材料的证明力要高于言词证据。比如尽管当事人在讯问笔录中作出不知情的无罪辩解，但是存在实物证据材料（如微信聊天记录）证明当事人和荐股公司的相关人员有关于荐股公司经营内容的实质性沟通，则仅凭当事人的无罪辩解难以推翻上述实物证据。所以当事人必须是依据案件的事实、证据做出无罪辩解，脱离案件事实、证据的辩解是难以被采纳的。

首先谈一谈当事人的口供。认定一个案件事实能否成立，并非是取决于当事人对涉案行为的定性是否做出“认罪供述”，更重要的是当事人对涉案行为定性的基础事实是否“供认不讳”

比如一些当事人在口供中说，我不知道荐股公司在从事诈骗行为，我不构成诈骗罪的共同犯罪。但是办案人员接着问：“那你是否知道涉案的荐股公司是如何运作的？是否为虚假平台、资金是否进场、是否操控行情？”当事人此时又回答：“我知道是虚假平台、资金没有进场、有操控数据。”

此时这种没有共同犯罪故意的无罪辩解就属于无效的辩解，因为当事人知道这些能够认定涉案行为性质的事实，能够证明当事人主观上对荐股、荐期货公司的诈骗行为是明知的。当事人关于不构成诈骗罪的辩解，只能说是对法律的理解错误。

所以当事人口供中关于主观上不明知的辩解，其核心是对定罪、量刑的关键事实的辩解。

其次，关于实物证据材料。以为荐股公司组建并提供微信群的案件为例，笔者之前在沟通时就曾跟当事人确认，当事人在组建微信群、并将该群转让给荐股公司后，是否退群？与该微信群及其群成员是否还有其他关联？是否有证据证明其对于荐股公司在微信群中与客户的沟通内容是知情的？是否与荐股公司的工作人员有关于公司经营内容的实质性沟通？

当事人回答均没有。如果此类案件有微信聊天记录这样的实物证据材料，该等实物证据材料又能反映第三方主体在为荐股公司提供广告推广、组建微信群时，对公司可能涉嫌诈骗犯罪的基础事实是知情的（再次强调是事实、并非是定性），则此类案件想要证明当事人主观上没有犯罪故意，难度是极大的。

很多人认为诈骗犯罪案件中，打主观上不明知、没有共同犯罪故意的关键是当事人的口供，实则不然，更为关键的是在案的实物证据，实物证据材料决定了该类案件是否有无罪辩护的空间。

最后，第三方主体如何收取费用等事实，也是该类案件辩护的参考依据。此类案件中如果第三方主体收取的是“中介服务费”、转让微信群的“一次性费用”，则当事人关于对荐股公司实施的诈骗行为不明知、不知情的辩解是有说服力的。

以第三方公司为荐股公司做广告推广为例，如果是按照荐股公司的最终获益来计算广告费的案件，则与荐股公司客观上的“非法所得”挂钩，同时第三方公司获取的往往也是“高额”的服务费，此时想要论证收取的服务费完全属于“中介费”，强调对涉案公司可能涉嫌违法的事实不知情，就比较牵强了。

三、办案机关指控第三方公司成立诈骗罪的共同犯罪，当事人主观上不知情的无罪辩解难以成立的情况下，是否具备罪轻辩护的空间

这里的关键是，在案证据证明当事人对涉案公司从事荐股、荐期货业务是知情的，但是对于具体的经营模式、经营内容不完全清楚。此时：

1.如果第三方主体只知道荐股公司在从事荐股业务，或者有理由相信荐股公司从事的是合法业务，笔者认为，第三方主体不构成诈骗罪，也不构成非法经营罪。

2.如果当事人只知道荐股、荐期货公司存在违法的情况，比如对荐股公司没有相应的资质是知情的，但在案证据无法证明第三方主体对于虚假平台、资金没有进场、虚构交易行情等事实也知情的，则在共同犯罪故意的范畴内，当事人只是知道荐股公司可能涉嫌非法经营，对于诈骗犯罪的相关事实并不知情，则可以认定为非法经营罪，不构成诈骗罪。

3.如果在案证据证明第三方主体“完全知情”，则成立诈骗罪的共同犯罪。

当然司法实务中还存在另外一种情况，在共同犯罪故意之外，在案证据证明第三方公司为荐股、荐期货公司提供虚假广告服务，则可能定虚假广告罪；广告推广或是转让微信群等行为亦有一定的侵犯公民信息罪之风险，对于该类问题，本文不再详谈。

本文是金翰明律师在办案过程中的经验总结和理论研究，以期对维护涉案人员的合法权益和司法实务作出有益贡献。

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