传销案辩护与研究（十七）：关于传销案的《专项司法审计鉴定报告》的质证意见模板

李泽民：经济犯罪案件辩护律师、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任

何天云：经济犯罪案件辩护、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员

辩护人对XXX会计事务所人20XX年X月X日作出编号为XXX会专审字粤【20XX】第XX的《专项司法审计鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）做如下质证意见。

辩护人认为，《鉴定报告》存在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑事诉讼法司法解释》）第八十五条规定的多种不得作为定案根据情形，因此，《鉴定报告》不应被采信作为认定Z某组织、领导传销活动罪定罪量刑的的根据，主要理由如下：

一、送检材料来源不明，无法确认检材的真实性，因此，辩护人对《鉴定报告》的真实性存疑，不予确认；

二、《鉴定报告》严重违反相应的法律法规以及国家强制标准，辩护人对其合法性不予确认；

1.检材的来源、取得不符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容不符；

2.鉴定意见的形式要件不完备，未注明提起鉴定的事由、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法。

3.鉴定过程严重违反了《司法鉴定程序规则》等规定，鉴定程序违法；

4.《鉴定报告》没有详细的阐述鉴定过程和鉴定方法，鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求；

5.鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据矛盾;

6.《鉴定报告》未依法送达Z某；

综上所述，辩护人对《鉴定报告》真实性、合法性不予确认，鉴定人鉴定活动及《鉴定报告》存在《刑事诉讼法司法解释》第八十五条不能作为定案的情形，因此，《鉴定报告》不得作为认定Z某组织、领导传销活动罪的定罪量刑的依据。

以下是辩护人关于《鉴定报告》的具体质证意见：

1.检材的来源、取得不符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容不符;

（一）检材来源和取得不合法；

“Z某等人相关讯问、询问笔录”（以下简称检材1），不能作为鉴定材料，主要理由如下；

首先，检材1不属于会计资料，不能作为司法会计鉴定的鉴定材料；

《司法鉴定执业分类规定（试行）》第九条，司法会计鉴定：运用司法会计学的原理和方法，通过检查、计算、验证和鉴证对会计凭证、会计帐簿、会计报表和其它会计资料等财务状况进行鉴定。

最高人民检察院关于《人民检察院司法会计工作细则（试行）》第八条 ，司法会计鉴定是指在诉讼活动中，为了查明案情，由具有专门知识的人员，对案件中涉及的财务会计资料及相关材料进行检验，对需要解决的财务会计问题进行鉴别判断，并提供意见的一项活动。

从上述规定可知，XXX会计事务所出具的《鉴定报告》是司法会计鉴定范畴。

司法会计鉴定的检材应是会计资料，该会计资料需要与案件待证的会计事项在时间、内容和范围等方面相关，需符合法定载体形式，需是复式记载，即同一业务要在两个以上账户中记载。

综上所述，检材1不属于会计资料，因此不能作为司法会计鉴定的鉴定材料。

其次，不能将口供、讯问笔录及询问笔录作为鉴定材料；

《人民检察院司法会计工作细则（试行）》第二十四条，鉴定意见不得依据犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等非财务会计资料形成。

《刑事诉讼法》第六十一条，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。

从上述规定可知，鉴定意见不得直接依据言词证据作为鉴定材料而形成，但是《鉴定报告》的审计意见基本都是依据言词证据而做出的，因此，该部分审计意见不具有合法性的。

再者，“Z某经营的ABC店内员工所使用电脑中提取资料”（以下简称检材2）来源和取得不合法；

《最高院、最高检、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《若干问题的规定》），电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。电子数据包括但不限于下列信息、电子文件：……文档、图片、音频、数字证书、计算机程等电子文件。

从上述规定可知，检材2属于电子数据。

现有法律法规对于电子数据提取及分析都有严格的规定，具体如下：

a提取电子数据的主体：

《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《取证规则》）第6条规定， 收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行。必要时，可以指派或者聘请专业技术人员在侦查人员主持下进行收集、提取电子数据。

从上述规定，电子数据提取的主体可以由二名以上侦查人员进行，也可以由鉴定机构进行。

根据司法部司法局（2014）司鉴函27号《关于对电子数据司法鉴定有关问题的复函》可知，鉴定机构提取电子数据需要具备“声像资料鉴定（含电子数据鉴定）”资质。

公安机关没有证明，检材2是经过具有合法资质的主体进行提取的，因此，检材2真实性和合法性存疑。

b关于电子数据原始存储介质：

《取证规则》第11条，“对扣押的原始存储介质，应当按照以下要求封存：（一）保证在不解除封存状态的情况下，无法使用或者启动被封存的原始存储介质，必要时，具备数据信息存储功能的电子设备和硬盘、存储卡等内部存储介质可以分别封存；（二）封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片。”

从案件的材料来看，公安机关没有按照要求进行对原始介质进行封存，也没有拍照。

“对扣押的原始存储介质，应当会同在场见证人和原始存储介质持有人（提供人）查点清楚，当场开列《扣押清单》一式三份，写明原始存储介质名称、编号、数量、特征及其来源等……”从《扣押决定书》以及《涉案财物入库单》可知，公安机关并没有对电子数据原始介质写明编号、特点及型号等。

从上述规定及公安机关关于原始介质扣押情况来看，无法确认检材2就是从扣押原始介质中提取的，无法确定检材的2真实性、合法性。

从全案的材料来看，公安机关没有提供提取电子数据检材2的主体、程序、方法、过程、适用标准等，因此，检材2来源不明，不能作为《鉴定报告》的检材。

最后，公安机关提供“Z某及相关人员银行卡内银行流水”（以下简称检材3）

a从全案材料来看，公安机关没有提供从银行调取银行流水提取笔录、物品清单等手续材料，无法证实向银行调取材料的合法性。

b因此，检材3来源不明，不能作为《鉴定报告的》的检材。（二）根据以上分析，以下分别对鉴定机构作出的审计意见提出质证意见：

审计意见：关于Z某所经营“ABC”的非法数额的审计意见“20XX年XX月XX日至20XX年XX月XX日，尾号XXX1及XXX2银行卡合计收到存入款项XXXX笔，金额为XXXXXX元”是违法的，没有根据的，错误的。 

（1）鉴定人得出上述依据完全是依据Z某口供的，但是从上述分析可知，司法会计鉴定的检材必须是会计类材料，很明显，Z某供述与辩解并不属于会计材料；

（2）讯问笔录不得直接作为《鉴定报告》的鉴定依据，因此，鉴定人依据Z某供述与辩解做出做出的审计意见严重违法；

（3）鉴定人直接将尾号XXX1及XXX2的卡存入笔数及金额作为Z某非法经营金额没有依据。

（4）鉴定人没有排除涉案的两张卡除了作为Z某收取会员款项的其他作用。实际上，从Z某供述及Y某的证词都显示，XXX1卡多次的转账金额都是Z某合法财产和购买B的资金。【例如Z某20XX年XX月XX日供述笔录】

审计意见：关于“Z某直接或者间接发展会员多少人”的审计意见“通过上述两项可知Z某名下会员其中的XXXX人”是违法的，没有根据的，错误的。

（1）同样，鉴定人直接引用C某的口供作为检材，正如上述分析，是违法的。

（2）关于在C某的电脑中提取的人员名单，如上述所述，该部分证据属于电子数据，公安机关没有证实提取的合法性，也就是该部分检材来源不明，该部分的电子数据不具有合法性、真实性，因此不能作为证明Z某发展会员的数量的依据；

（3）鉴定人引用的两份证据都是来自于C某，并没有其他证据印证，并且该两份证据并没有经过质证，本身就不具备作为鉴材资格。

（4）根据Z某多次陈述，很多的会员是由公司直接挂到期名下，或者是会员认为公司好就自行下载APP注册成为会员等情况，鉴定人完全没有排除上述的情况，在此前提做出的审计意见是不真实的。

审计意见：关于Z某担任站长及中心主任的非法所得的审计意见“依据上述会员存入款项及Z某叙述的提成比例测算得出，Z某20XX年XX月份成为ABC站长后，自20XX年XX月XX日至20XX年XX月XX日期间，经营ABC的收入为XXXXXX元”“依据上述会员存入款项及Z某叙述的提成比例测算得出，Z某20XX年XX月末当上ABC中心主任后，自自20XX年XX月XX日至20XX年XX月XX日期间，经营ABC的收入为XXXX元”是违法的，没有根据的，错误的。

（1）鉴定人直接引用Z某讯问笔录等非会计材料作为审计意见的依据，违反了刑事诉讼法等法律法规；

（2）以委托事项（二）第1项确认的会员的名单及户名作为Z某非法所得的审计意见，正如上文所述，鉴定人关于会员的名单审计意见本身就是错误的，没有依据的，因此以此为依据的审计意见也是错误的；

（3）鉴定人仍然是将涉案银行卡所有的存入款都作为涉案的金额，并没有阐述计算得出涉案金额的过程和方法，无法排除其中账户仍存在其他用途。

审计意见：关于“Z某经营K网B非法所得金额”的审计意见“Z某经营K网B在20XX年XX月XX日至20XX年XX月XX日取得的收入为XXXXXX（个）*XX=XXXXXX元。（见附件4）”是违法的，没有根据的，错误的。

鉴定人直接引用Z某、C某讯问笔录等非会计材料作为审计意见的依据，违反了刑事诉讼法等法律法规；

审计意见：关于“W某处扣押XXXX元现金”的审计意见“依据笔录可知，在W某处扣押的现金XXXX元是会员充值积分的钱”是违法的，没有根据的，错误的。

鉴定人引用Z某讯问笔录作为认定司法审计意见的依据，违反了刑事诉讼法等法律法规，因此鉴定结论违法。

审计意见：关于XXXX车的审计意见“依据笔录可知，Z某驾驶的XXXX牌汽车是ABC公司奖励给Y某的”是违法的，没有根据的，错误的。

上述的审计意见都是直接依据Z某笔录做出的，因为违反了刑事诉讼法及相应的法律法规，因此审计意见是违法的，错误的，不能作为定罪量刑的证据。

审计意见：关于公安机关冻结的Z某、L某及Y某四张银行卡司法审计意见“通过B市公安局T分局提供的当事人Z某及Y某笔录可知上述四张银行卡均用于ABC的经营活动”是违法的，没有根据的，错误的。

上述的审计意见是直接依据Z某、Y某的笔录做出的，也是直接依据Z某、Y某等人言词证据直接得出审计意见，从上述分析可知，审计意见违法，不得作为定罪量刑的依据。

审计意见：关于L某银行卡号XXXXXXXX银行卡金额审计意见“通过B市公安局T分局提供的当事人L某笔录可知银行卡号XXXXXX的银行卡用于K网E的经营活动”是违法的，没有根据的，错误的。

上述的审计意见是直接依据L某的笔录做出的，该份笔录并没有其他证据印证，孤证，并且从上述分析可知，审计意见违法，不得作为定罪量刑的依据。

（三）鉴定材料是鉴定意见的基础和前提。《刑事诉讼法》、司法解释及国家标准通过大量内容对收集、提取鉴定材料做出规定，为了保障鉴定材料的真实性，特别是对类似电子数据容易被修改的鉴定材料更是做出了详细规定，但是，《鉴定报告》涉及到鉴定材料真实性和合法性存疑，换言之，《鉴定报告》鉴定的前提都不成立，那更无法达对本案待证的事实做出正确的鉴定意见的目的，因此，《鉴定报告》不能被采信作为认定Z某组织、领导传销活动罪的定案依据。

2.鉴定意见的形式要件不完备，未注明提起鉴定的事由、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法。

3.鉴定过程严重违反了《司法鉴定程序规则》等规定，鉴定程序违法。

（1）《司法鉴定程序通则》第十二条规定，司法鉴定机构应当核对并记录鉴定材料的名称、种类、数量、性状、保存状况、收到时间等。《鉴定报告》没有任何的体现了鉴定机构核对鉴定材料，并记录的了鉴定材料的基本信息。

（2）《司法鉴定程序通则》第十八条规定，委托人不得要求或者暗示司法鉴定机构、司法鉴定人按其意图或者特定目的提供鉴定意见。

委托人向鉴定机构提供委托的事项是“对Z某经营的ABC的非法数额是多少做出司法审计”“对Z某非法所得做出司法审计”；很明显，委托人就直接告知鉴定人对Z某账户金额鉴定就是非法经营和非法所得，对鉴定对象直接定性。

4.《鉴定报告》没有详细的阐述鉴定过程和鉴定方法，鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求；

5.鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据矛盾;

（1）公安机关只有在扣押电子数据原始介质时制作《扣押决定书》及《涉案财物入库单》，但是公安机关并没有依法对原始介质进行进行封存，也没有进行拍照等情况，程序严重违法。

（2）鉴定意见关于Z某关于发展的会员数量的供述是存在矛盾。Z某认为，鉴定意见认定的XXXXX多名会员很多会员并不认识，并且不是其发展，而是由公司将会员挂在其名下或者会员自行注册的，但是鉴定意见明显并没有核实该重要内容。

6.鉴定意见未依法告知Z某。

《刑事诉讼法》第一百四十八条，侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。

《公安机关办理刑事案件程序规定》对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当及时告知犯罪嫌疑人、被害人或者其法定代理人。

从案件材料来看，侦查机关并没有将《鉴定报告》送达给Z某，程度严重违法，严重侵犯了Z某合法权益。

综上所述，鉴定人不仅在出具《鉴定报告》鉴定过程严重违反了《司法鉴定程序规则》程序性规定，而且检材来源不明，作为电子数据的检材2来源和取得都不合法，鉴定人直接将言辞证据等非会计资料作为鉴定材料等情形。鉴定人的鉴定活动及《鉴定报告》存在《刑事诉讼法司法解释》第八十五条多种关于不得作为定案的情形，因此，辩护人认为，鉴定人及《鉴定报告》存在严重违法，不应被采信用于认定Z某组织、领导传销活动罪的依据。

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