一线毒辩律师黄坚明：从二十个视角论证毒品案件主观是否明知难题

黄坚明：广州市律师协会普通犯罪专业委员会委员、毒品犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨毒品犯罪辩护与研究中心主任 

何国铭：广强律师事务所毒品犯罪辩护与研究中心研究员

我们是长期专注于毒辩研究的专业律师团队。我们已推出一系列毒品案件无罪案例，还将推出一系列毒品命案系列法律文书、毒辩常识系列文章。我们办理了2015年之李某涉嫌贩卖毒品案（涉案毒品冰毒重260千克，获无罪释放）、2015年之香港籍吴某涉嫌走私毒品案（“相当于海洛因1.87吨”，案件已撤销，获彻底“无罪释放”）、2017年之台湾籍蔡某被控贩卖、走私冰毒96公斤（蔡某系第一被告人，案件办理中）、2017年之广州吴某涉嫌贩卖毒品罪（不捕释放）、2017年之周某涉嫌贩卖、运输毒品罪（某高院审理，两人被判死立刑，已被高院裁定发回重审）。我们期望更多毒辩爱好者关注我们。今天，我们将具体论述涉毒案件被追诉人主观上是否明知问题。具体如下：

司法实务中，被追诉人客观上被蒙骗，主观上不知情的情形经常出现，根源是大毒枭、毒贩子为了谋取毒品暴利，降低案发风险，也为了降低成本支出，进而蓄意利用熟人，蒙骗他人，不择手段地实施各种各样的毒品犯罪行为，这在现实生活中绝非个案。相对应的是，被追诉人客观上被蒙骗，主观上不知情的被利用者、案外人，在现实生活中也是必然存在的。若办案人员不够尽责，蓄意有罪推定，没有听取被追诉人提出的合情、合理且有理有据的无罪辩解，最后就会酿成冤假错案；若某些辩护律师没有尽责，也没有全力阻止，也是部分毒品冤假错案得出形成的原因之一。

一、不知者不为罪，在案证据也无法证实行为人主观上系不明知的。

行为人确实购买了涉案毒品，确实碰触过涉案毒品，涉案毒品确实是从被追诉人身上查获的，但不能据此就可以推定行为人存在有偿交易毒品的主观故意。

实证案例一，不诉案号：兴仁检公诉刑不诉〔2017〕13号。不诉理由分析：张三和李四交易毒品，张三是买家，李四是卖家。李四让王五帮忙其取钱，为此王五驾驶电动车送李四到案发现场，但王五没有看到毒品交易过程，仅仅是帮忙李四拿着涉案的2万元款项。案发后，王五明确辩解是骑车送李四去拿钱，对李四贩卖毒品事宜不知道，李四也陈述王五并不知晓自己去贩卖毒品的。最后，王五获不起诉释放结案。在司法实务中，涉案的大毒枭、毒贩子，利用不知情者实施毒品犯罪行为，具有相当的普遍性；被利用者主观上不知情，客观上被蒙骗而牵涉毒品案件的情形，也具有相当普遍性。

实证案例二，不诉案号：道检公诉刑不诉〔2018〕74号。不诉理由分析：客观上，行为人确实为张三送了毒品，但其不知晓涉案物品内夹藏有毒品，更不知晓张三是将涉案毒品贩卖给接收人李四的。事实上，行为人持有毒品的情形更普遍，但因其客观上没有实施贩卖毒品的行为，主观上没有有偿交易毒品的情形也很常见。基于主客观相一致的刑法原则，只要行为人主观上没有贩卖毒品的故意，就应推定其涉案行为不构成贩卖毒品罪。

实证案例三，不诉案号：渝检五分院刑不诉〔2018〕15号。不诉理由分析：张三的供述证实其从未告知同案犯李四涉案纸袋内装有毒品，且张三将纸袋提进卧室之时已经将毒品进行了多层包装并覆盖上体恤衫予以掩饰；没有证据证明李四在将纸袋提下楼的过程中查看过纸袋内的物品。因此，李四主观上明显是不知情的。

二、被追诉人没有收取毒品作为酬劳的客观事实，是证实其无贩卖毒品主观故意的重要依据

实证案例一，参考文书案号：（2015）鄂赤壁刑初字第35号：被追诉人参与涉案涉毒行为，但其目的仅仅是代购蹭吸，并无从中获利，更没有贩卖毒品的主观故意。

实证案例二，不诉案号：渝万州检刑不诉〔2016〕89号。不诉理由分析：检察机关认定行为人以贩卖为目的收取毒品作为酬劳证据不足，该案不符合起诉条件。行为人无从中牟利的主观意图，更没有贩卖毒品或协助他人贩卖毒品的主观故意，进而导致其涉案行为不构成贩卖毒品罪。

三、单凭在案证据和事实，无法推定被追诉人主观是明知其男朋友贩卖仍蓄意提供协助的结论

实证案例，不诉案号：狮检公刑不诉〔2017〕24号。不诉理由分析：甲男乙女是男女朋友关系。办案机关认定乙女明知其男友贩卖毒品，仍为其转账结算，或提供资金，并电话通知其男友销毁涉案的物证，但乙女是否知悉其男友贩卖毒品存疑。乙女为其转账结算，不能推定乙女必然知悉其男友涉嫌贩卖毒品；提供资金，也不能据此推定乙女主观是明知；至于电话通知其男友销毁涉案毒品，因缺乏相应的通话录音，本案不能单凭物品被销毁就推定是乙女所指使。最后，检察机关对乙女作出不起诉的决定。

四、单凭被追诉人住处藏毒、持有毒品的客观行为，无法推定出被追诉人具有贩卖毒品的客观行为及主观故意

实证案例，不诉案号：景检公诉刑不诉〔2017〕283号。不诉理由分析：办案人员确实在行为人所住的出租屋内查获毒品甲基苯丙胺毒品净重5.84克，但所谓毒品下家并没有归案，也没有其他证据证明其有贩卖毒品的客观行为和主观故意。单纯持有毒品，不等于必然贩卖毒品，在持有毒品数量低于非法持有毒品罪的立案标准的前提下，无法认定行为人涉案行为构成犯罪。

五、从被追诉人涉案行为视角反推出被追诉人没有贩卖毒品的主观故意

首先，从行为视角分析，涉案核心行为均属他人所为，办案机关无法根据在案行为，推定出被追诉人主观上是明知的。最典型的案例上述的单纯“陪伴”型涉毒案件。涉嫌参与毒品犯罪的陪伴者，有时就是彻彻底底的无辜者、无知者。我们在其他文章已论述过的真实案例，单纯的陪伴行为不是共同贩卖毒品行为，而涉案大毒枭、毒贩子在实施毒品犯罪行为过程中，找完全不知情的熟人或其他人作伴的情形，在现实生活中也是经常出现的。

其次，行为人只买不卖，没有变相加价，目的是为了自我吸食，或者是无偿赠送给亲朋好友吸食，其确实没有有偿交易毒品，并从中牟利的主观故意。

最后，因行为人根本就没有碰触过涉案毒品，在涉案毒品内外包装物上无法提取到行为人的指纹、人特异性基因成分等物证，加上行为人本身不吸毒，进而导致案件无法排除涉案毒品属他人所有，涉案毒品系他人寄存的遗忘物等合理怀疑，进而导致在案证据无法证明行为人明知毒品而持有的结论。在行为人持有毒品的结论都不成立的前提下，相关案件自然无法论证出行为人涉案行为构成贩卖毒品罪的结论。

六、被追诉人之所以会涉嫌贩卖毒品，根源是被涉案侦查人员犯意引诱而起，相关案件更无法排除其被“犯意引诱、双套引诱”的合理怀疑

赠送少量毒品给他人吸食的情形不属于贩卖毒品，且涉案毒资来源于涉案侦查人员，导致案件无法排除涉案侦查人员蓄意“双套引诱、犯意引诱”的合理怀疑。参考文书案号：随检公诉刑不诉〔2015〕3号/渝沙检刑不诉[2016]25号。

七、被追诉人涉毒的目的是为了共同吸食，而非共同贩卖

被追诉人参与其中，目的仅仅限于共同吸食毒品，而非贩卖牟利。参考文书案号：保检公诉刑不诉〔2018〕7号。或者是：相关案件无法排除行为人购买毒品单纯为了自我吸食、共同吸食的合理怀疑。

八、被追诉人随身携带少量毒品，甚至其有贩卖少量毒品的客观行为和主观故意，但不能据此想当然地推定其主观上明知，并参与了其他同行、同车涉案人员独立实施的大宗毒品交易行为

我们在办案过程也遇到类似案例：能否凭在张三住处查获42克毒品的客观事实，推定张三必然参与走私、贩卖在李四住处查获的4公斤冰毒或高达102公斤冰毒的结论。对此，我们坚持：此案无法排除上述两案完全是两码事的合理怀疑。参考文书案号：潭检公一刑不诉〔2018〕3号。

九、单凭查获被追诉人包中有现金，涉毒上家处有毒品，不足以推定其双方有毒品交易的主观故意

实证案例，不诉案号：卫沙检公诉刑不诉〔2018〕87号。不诉理由分析：侦查人员怀疑张三、李四涉嫌有偿交易毒品，并于某天在某地将在一起的张三、李四抓获归案。办案人员当场从张三包里查获毒资3万元，然后从李四家里查获毒品几十克。但问题是如何证明李四住处的毒品是张三贩卖给李四的，如何认定张三包里的毒资是源自李四支付的。单凭张三、李四在一起，无法排除张三包里的款项是其合法收入，李四住处毒品系其从他处购买的合理怀疑。最后，张三获不起诉释放结案。

十、不能因被追诉人参与某起毒品犯罪事实，便轻易推定其必然具有参与另一起犯罪事实的主观故意

实证案例，不诉案号：潭检公一刑不诉〔2018〕3号。不诉理由分析：不能凭在张三住处查获42克毒品的客观事实，推定张三必然参与走私、贩卖在李四住处查获的4公斤冰毒或高达102公斤冰毒的结论。

十一、亲属间或具有特殊亲密关系的夫妻、情侣等涉案人员一并涉毒，有时很难推定其中某位涉案人员主观上是否明知

涉案情侣同居在一起，涉案夫妻共同居住在一起，一方涉嫌贩卖毒品，不等于另一方主观上也当然知情。须知，父亲利用儿子贩卖毒品，被蒙骗儿子不知情，最后被法院判无罪的案例是真实发生过的。再如：张三的供述证实其从未告知同案犯李四涉案纸袋内装有毒品，且张三将纸袋提进卧室之时已经将毒品进行了多层包装并覆盖上体恤衫予以掩饰；没有证据证明李四在将纸袋提下楼的过程中查看过纸袋内的物品。因此，李四主观上明显是不知情的。参考文书案号：渝检五分院刑不诉〔2018〕15号。

十二、在案证据属孤证，无法形成完整的证据链条，导致案件无法定案

单凭在案的被追诉人供述，唯一同案犯的供述，唯一毒品下家的供述或证言，或者是唯一目击证人的证言，均无法认定被追诉人明知是毒品而蓄意贩卖的结论。

十三、从毒资视角分析，单凭在案的转账凭证，无法证明行为人明知他人贩卖毒品而为其提供资金支持，参考文书案号：随检公诉刑不诉〔2015〕3号

十四、案件涉及零口供，或在案证据属“一对一”情形，单凭在案证据，无法论证出被追诉人主观上明知的唯一结论，参考文书案号：渝沙检刑不诉〔2016〕第77号

十五、在案证据无法证明涉案被追诉人之间具有贩卖毒品的合意，或有相反证据可证实行为人之间不存在有偿交易毒品的客观事实

行为人之间无论是在事前以及事中、事后均未就毒品交易达成合意，所谓的100元毒资不排除系行为人提供毒品服务所得报酬的合理怀疑；行为人检讯时辩解称未事先约定购买毒品的报酬，事后亦未收取报酬，且有通话录像印证。

参考文书案号：渝綦检公诉刑不诉〔2018〕11号/渝北检刑不诉〔2017〕5号/渝巴检刑不诉〔2015〕53号。

十六、在案证据证明力不足，无法证明或推定行为人明知是毒品而蓄意贩卖

主观上不能充分推定行为人应当明知是毒品，或可以推定应当明知是毒品，客观上尚不能充分证实行为人明知是毒品。证人证言认为行为人明知是毒品，也仅为证人的主观推断，行为人如何明知是毒品无客观证据予以证明。参考文书案号：渝津检刑不诉〔2016〕29号。

十七、被追诉人口供不具有稳定性，时翻时供，且缺乏相应的讯问过程的同步录音录像，或者是在案的同步录音录像是不完整的，存在选择性录音录像的问题，在有些案件还存在录音录像画面内容与在案讯问笔录内容严重不符，涉案审讯行为存在公然造假等情形；更关键的是，若被追诉人对其翻供行为能提出合理辩解，能提供诸多细节性事实或相反证据佐证其认罪口供是并非其真实意思表示，可进一步证明其没有贩卖的客观行为和主观故意 

十八、案件存疑而无法认定被追诉人具有贩卖毒品的客观行为和主观故意。

在司法实务中，存疑不起诉案件甚多，贩卖毒品案件也如此。贩卖毒品案件比较常见的存疑不起诉情形包括：证据链不完整，关键同案犯不到案或涉案毒品上下家不到案，没有查获毒品实物或毒品实物已灭失，或者涉案毒品可疑物经鉴定确认为非毒品，证人唯一或直接证人唯一，行为人被刑讯逼供后翻供，行为人辩解具有合理性，行为人没有从中谋取暴利，涉案毒品数量少，毒资数量少，或涉案毒品数量甚高而被追诉人从中获利数额甚低等诸多情形。

十九、毒品命案办案机关为何认定被追诉人主观上是不明知的

我们以（2016）粤刑终321号判决书为例，该案争议的焦点之一是被追诉人陈泽雄是否具有运输毒品的主观故意。

首先，雇佣陈泽雄进行运输的庄某某在逃，同案被追诉人周某庄不认罪，同案被追诉人口供的缺失致使陈泽雄主观是否明知毒品而运输存疑。

其次，被追诉人陈泽雄的有罪供述是认定其是否有运输毒品故意的直接证据，但陈泽雄称其被刑讯逼供，并提供了相关的线索和材料，因侦查机关办案程序违法，录音录像不完整、不连续，讯问过程的合法性受到质疑。

最后，陈泽雄长期从事运输行业，与庄某某相识，从两人常有生意的来往，庄某某经常雇佣陈泽雄开车，因此两人存在金钱交易、通讯记录等均符合常情。在该案中，陈泽雄没因承载周某庄而获得的车费而获得高额的报酬，因载客而获得价格相当的车费符合常理。从客观的行为去分析主观上的认知，在案证据无法排除被追诉人陈泽雄是因被人蒙骗而客观上帮他人运输了毒品的合理怀疑。

二十、在蔡镇武被控运输毒品罪宣告无罪案中，为何审判机关会认定其主观上是不明知的，核心理由如下

首先，被追诉人翻供了，在庭审中坚持其在侦查阶段的认罪口供并非其真实意思表示。

法院认定：蔡镇武在侦查阶段供述其主观上是知晓林某等人使用小轿车运输毒品，且多次供述其明知蔡某甲、蔡某乙、林某等人从事毒品交易，以此来推断蔡镇武主观上对汽车用于运输毒品是有认识。但蔡镇武在审判阶段翻供，称其是在侦查人员诱导的情况下做出的有罪供述，辩解他在交付汽车时，不知道车的具体用途，案发后才知道车被林某用于运毒。

其次，侦查机关讯问时存在程序违法，未对讯问过程进行全程录音录像，不能证明蔡镇武有罪供述的取得具有合法性。

再者，林某与蔡镇武的交流中并未谈及车的用途，林某称蔡镇武应当知晓车用于运毒，只是林某的片面推断，并无实质证据予以证明。

最后，蔡镇武并无因此而获得报酬，在运输毒品类犯罪案件中，行为人因实施了帮助而获得高额的回报是常态，但蔡镇武并无因帮助交付小汽车而获得任何报酬。故推断蔡镇武对林某企图使用汽车用于贩毒一事并不知情。

在司法实务中，行为人涉嫌贩卖毒品，但因其主观上不知情而获无罪释放的情形甚多，这是贩卖毒品犯罪案件的显著特征之一。但行为人主观上是否知情，有时连上帝都无法准确判断，进而导致司法实务中有这样的说法：“说对一句话，回家过年；说错一句话，人头不保。”我们始终认为：刑事案件很复杂，毒品犯罪案件更复杂，单单根据在案证据和事实，如何分析、判断、论证、认定被追诉人是否具有贩卖毒品的主观故意，被追诉人涉案行为是否构成贩卖毒品罪，这已经是世界级的难题和研究课题。

因此，笔者始终坚持，相关案件被追诉人主观上是否明知，其是否具有贩卖毒品的主观故意，其涉案行为是否构成贩卖毒品罪，只能根据具体个案进行具体分析。

我们将持续深耕毒辩领域，将提供更多毒辩常识供业界参考。你的关注就是我们最大的动力。

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