别以为加一点设计就不是“冒牌货”，这么操作还是很“刑”

在知识产权保护备受瞩目的当下，著作权侵权案件的数量日益增加。很多人以为只要在原著上加一些设计，就属于新作品，这种想“搭便车”“擦边”的想法既容易构成民事侵权，也容易构成刑事犯罪。

根据《刑法》第二百一十七条关于【侵犯著作权罪】规定，以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；（五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。

对于辩护律师而言，准确理解和把握著作权侵权认定的关键要素尤为重要。本文将结合最高检发布的代表性案例，探讨“独创性”这一法律问题。  

案例：李海雁侵犯著作权案（最高检发布2018年度检察机关保护知识产权典型案例之十）

【基本案情】《机动战士高达》是日本株式会社万代创作的作品，基于此还制作、生产了立体的高达系列拼装玩具并销售。2016年至2017年9月，被告人李海雁未经权利人许可，采用拆分《雪崩能天使》《蓝异端》等高达玩具原作品，以仿制模板、图纸的方式，在广东省汕头市海达玩具厂内生产、复制这些高达玩具，并冠以“龙桃子”品牌销售。非法经营数额高达379万余元。

【争议核心】“龙桃子”玩具产品是否具有独创性？与权利人的高达系列玩具产品是否构成复制关系？

奉贤区检察院邀请专家、学者共同会商，经过论证，一致认为李海雁的“龙桃子”玩具未脱离《机动战士高达》系列拼装玩具作品躯干结构、整体造型的基本特征，虽然在武器、背包上存在细微差别，但并没有体现行为人创作的个性化特征，保留原作品的基本表达，与原作品构成实质性相似，而内部零件及拼接方法不影响体现在外部的立体艺术造型，故属于侵犯著作权罪中的复制行为。上海市检察院第三分院也认为“龙桃子”玩具与权利人作品呈现的差异性不足以体现行为人的美学智慧创造，不属于新的作品。【法院认为】“龙桃子”玩具与权利人作品仅存在轻微差异，其呈现的差异性不足以体现行为人的美学智慧创造，不具有“独创性”。被告人李海雁生产的上述玩具与株式会社万代的作品基本相同，构成复制关系，其行为符合侵犯著作权罪的构成要件。

总结与建议：马律师与当事人接触的过程中发现，很多当事人想通过“擦边”的方式搭上大品牌的“便车”，在原设计的基础上加一点小设计，自认为可以避开刑事风险，但上述案例已经给出前车之鉴。不过在实践中，具体案例具体分析，如果新设计能够体现“独创性”，作为辩护律师，应从事实和证据出发，坚持无罪辩护。

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