私募基金犯罪研究（一）：私募基金走向非法吸收公众存款的入罪逻辑

作者：李伟律师，广强律师事务所金融、毒品案件刑事律师

谈起私募基金公司，第一印象就给人高大上的形象，但是殊不知这类公司也有自身的刑事风险，一旦风险防控不当，会走向刑事犯罪的另一极端。

在我国，私募基金施行合格投资者制度，"卖者尽责、买者自负"。严格来讲，只要私募基金严格按照基金行业的要求发行产品经营项目是不存在刑事犯罪的问题的。

但是在实践中，很多私募基金公司违背基金本质和专业道德要求，无视忠实履行信义义务，丧失为投资人谋求最佳收益的专业道德要求，看中眼前一时利益而疏于风险防控，最后无法赔付，造成投资人巨大损失，同时侵害国家金融秩序。

例如，很多私募公司出于各种原因，会走向“明股实债”高风险商业模式。这些公司表面进行股权投资，但会以回购、第三方收购、对赌等形式获得固定收益，实质上是债权投资，往往采取“借新还旧”的举措， 一旦资金供应链中断，公司爆雷，很可能会被经侦以涉嫌非法吸收公众存款或集资诈骗立案侦查，而在公司上班的员工（通常为高管）也会因涉及共同犯罪而一并陷入囹圄。

这些公司的入罪路径是怎样的呢？

第一是否是合法的私募基金公司发布的真实基金产品问题。

这个问题首先可不是说简单经过了登记备案就是合法的私募基金公司。《私募投资基金募集行为管理办法》 中规定：在中国证券投资基金业协会(以下简称中国基金业协会)办理私募基金管理人登记的机构可以自行募集其设立的私募基金，在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国基金业协会会员的机构(以下简称基金销售机构)可以受私募基金管理人的委托募集私募基金。其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。

《中华人民共和国证券投资基金法》（2003年通过，2012年2月28日修订，2013年6月1日起施行）规定：“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法”、“担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况”。

“未经登记，任何单位或个人不得使用‘基金’或者‘基金管理’字样或者近似名称进行证券投资活动”、“非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案”、“非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及衍生品牌”。

根据上述根据，私募基金的管理人需要通过向基金行业协会履行登记手续备案并后才能使用“基金”或“基金管理”的字样进行投资活动。

中国基金业协会发布的《私募投资基金募集行为管理办法》 中规定：募集机构或相关合同约定的责任主体应当开立私募基金募集结算资金专用账户，用于统一归集私募基金募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算后的剩余基金财产等，确保资金原路返还。

可见，合法的私募基金公司，首先需要向基金协会登记备案，并且针对特定基金产品开立专用结算资金账户。这个条件在实践中很多公司可能会变相执行。实践中，风险防控较差的私募公司容易将资金贷向房地产领域。

而即便私募基金公司将募集的资金借贷给他人，即便所涉项目真实，法院也可能认定该私募基金用途并没有合法合规进行。而被法院认定为“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”的行为。

第二是是否涉及向不特定对象公开宣传的问题。

私募基金吸收资金的硬性规定就是不得向合格投资者之外的主体进行募集。但是某些私募公司出于各种原因，跨过这条红线，通过媒体、推介会、传单、手机短信，电话销售等途径向社会公众即社会不特定对象公开宣传吸收资金。有些还会委托第三方理财公司、银行等工作人员通过互联网、电话、电子邮件、朋友相传等多种方式进行。

关于该要件的认定方式。法院会从被害人陈述、证人证言等证据中核实涉案“基金”对投资人是否设置了限制性条件。即看宣传对象是否属于法律规定的“合格投资人”。宣传对象不特定，社会公众是否可以通过上述方式了解到涉案“基金”，如果可以，则属于向社会公众公开宣传“基金”，借以吸收公众资金。

第三是是否涉及承诺保本付息的利诱性问题。

关于被告人是否承诺在一定期限内以还本付息方式给付回报。本院认为，

实践中有些涉案基金，虽然宣称以项目的盈利向投资人分配，并且产品的募集说明书、合伙协议及部分出资证明函中使用的是“预期年化收益”等字样，甚至还让投资人签署了风险声明书。

但如果产品说明书写明基金类型为“固定收益类”，并按投资额的大小明确了收益率及明确分配方式为“期满一次性归还本金及收益”等字样或相关回购协议，即公司承诺会回购相应股份。

或者以其它形式按各投资人的出资日期明确标明了“收益”的起息日期；在“基金”到期后，基金管理人在未收回投资款实现全额兑付的情况下，仍先行向部分投资人支付“收益”，再支付部分本金，同时承诺按约定兑付收益及本金，（有些做法为与其他产品期限错配或以新还旧）这种做法实质就是承诺保本付息给予回报。法院仍然会认为基金公司向投资人承诺保本付息给予回报。

以上条件满足后，涉案私募公司会被认定为实施了非法吸收公众存款。那么，一旦定性确定后，公司除实控人、股东之外，还有哪些人应当承担刑事责任呢？

首先，通常而言，公司一旦被认定为非法吸收公众存款，在资金募集端，负责“基金”产品是销售经理，公司一般由其或所在团队直接或通过理财经理、中介人员间接宣传、销售涉案“私募基金”募集资金，然后按所在团队销售额的相应比例销售经理可以获得相应提成。

因此销售经理通常会被认定是犯罪行为的直接实施者，会被追究相应的法律责任。如无法查实行为人各自及所在团队募集到的资金具体数额，无证据证实涉案全部资金均由行为人募集，该情节在量刑时法院会作为酌定从轻情节予以考虑。

其次，是基金产品的设计者，通常也会是公司的高管，其作为金融行业从业人员，理应比一般民众具有更高的专业知识，熟悉行业法律法规，但其违反法律规定设计相关基金产品，法院对其行为的违法性足以认定。

因此，产品设计者虽不负责直接对客户实施宣传、接触、销售活动，但在被告人的共同犯罪中，因工作职责的不同，各司其责，其实施的行为使犯罪活动得以顺利实施，会被当成共犯追究刑事责任。

再次就是财务人员，财务人员一般都是听从上级指示、安排进行相关款项的调拨，会起到对外联系的作用，通常也会被追究相应刑事责任。

接下来就是关于涉案人员责任大小的问题。

实践中，这类公司犯罪，有些单位工作人员是接到公安机关的电话后自行到公安机关配合调查后被刑拘的，往往能被认定自首。非公司组织者、策划者的公司其他人员，对涉案资金并无实际控制、支配权，起相对次要作用，可被认定为从犯，应当从轻处罚。

综上，看似高大上的私募公司如果忽视了刑事风险防控，极易走向犯罪的歧途。

国家监管部门应当逐步出清“伪私募”、抓紧修订完善私募基金监管办法、建立分类备案机制、推动完善私募股权基金行业的发展。

同时，应当切实改进登记备案工作。指导基金业协会细化登记备案标准和要求，完善流程、优化服务，建立分类备案机制，全面提升透明度。维护私募基金行业的正当风气，促进私募股权基金行业发展，保障投资人合法利益。

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