【实务研究】受贿罪之斡旋受贿行为方式解读

黄斯龙 广强律师事务所职务犯罪实战研究员、金融犯罪辩护刑匠团队核心成员

一、法律依据

2017年《刑法》第三百八十八条 【受贿罪】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

二、什么是斡旋受贿？

斡旋受贿，这不是一个独立的罪名，其罪名适用于受贿罪，根据上述法律条文可知道，此是一种行为方式。

即，斡旋受贿罪行为人不是直接利用本人职务上的行为，而是利用其职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为，为他人谋取利益，索取或者收受他人财物。

三、如何理解？

侵害的法益：违反了国家工作人员职务行为廉洁性的要求。

要点一：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件是指需要利用本人具有上下级的管理范围的职权所在或者是其职位职能本身形成的优势、便利条件。

要点二：通过其他国家工作人员职务上的行为是指办理的事项，不是利用自己本身的职权职位职务所有的权利资源办理的，而是通过其他国家工作人员的职务上的行为去办理。

要点三：为请托人谋取不正当利益，谋取的需要是不正当利益，如果谋取的是正当利益的，不构成本罪。

Ps：如何认定贿赂犯罪中的“谋取不正当利益”？

参考1: 

2008年，最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知

第九条，在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。

参考2：湖南省高级人民法院印发《湖南省高级人民法院关于贪污贿赂案件审判适用法律若干问题的解答》的通知中规定

谋取不正当利益一般包括以下情形：（1）谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定；（2）受贿人为请托人提供帮助或者方便条件的行为违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定；（3）违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中谋取竞争优势。

谋取不正当利益既包括谋取的利益本身不正当，也包括谋取利益的程序不正当。对于谋取竞争优势的认定，要注意结合有无违反条件、程序规定，是否对其他市场主体公平竞争造成实际影响等具体认定，不能直接根据行贿、受贿事实认定谋取竞争优势。

（例如：承担建设工程、项目招投标的情形，应结合具体情况讨论）

要点四：索取请托人财物或者收受请托人财物的，客观上具备索贿或者受贿的客观行为。 

要点五：特殊主体，斡旋受贿的主体是特殊主体，只有国家工作人员才能构成。

四、立法现状

目前，我国还没有对斡旋受贿进行单独的罪名立法，此罪名单独立法需要在完善受贿犯罪的罪名体系的基础上为宜，而与其较为相近的罪名是利用影响力受贿罪，另文讨论，二者的比较不在此展开。

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