虚拟货币涉刑事犯罪研究系列（九）： 虚拟货币在传销犯罪案件中究竟是商品还是传销道具？

作者：杨天意律师，专注于新型经济犯罪、金融犯罪案件的辩护与研究，广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心秘书长

在虚拟货币涉传销犯罪案件中，虚拟货币作为一种传销的媒介物，究竟是定性为商品，还是一种纯粹的传销道具？

之所以要研究这个问题，是因为传销媒介物的属性在很大程度上将会决定传销犯罪能否成立，这也是传销犯罪辩护与定罪过程中最具争议性的问题之一。在虚拟货币涉传销犯罪案件中，这一争议尤为明显，这也正是本文研究的意义所在。

需要指出的是，“商品”与“传销道具”本身并不是非此即彼的对立概念，二者的定性在某种条件下是存在重合的。

根据张明楷教授的观点：“在判断是否属于传销活动时，首先要判断是否存在商品（包括服务），如果没有商品，符合其他条件的，就可以认定为传销活动。其次，倘若存在商品，则需要进一步判断商品是不是道具（如商品存放在何处、有没有人消费该商品）。如果商品只是道具（如事实上不转移占有，或者名义上转移占有与所有），符合其他条的，则应认定为传销活动。”（参见张明楷著《刑法学》第五版，P836）

这一观点包括两层含义：

其一，认定行为是否为传销活动，需要首先判断是否存在商品、商品是不是传销道具；

其二，商品也可以成为传销道具，在特定条件下二者会出现重合。

如果对这一观点进行反推，则又会产生下面两个问题：

第一，如果存在商品且商品不是传销道具，且不符合其他条件的，是否认定为传销活动？

第二，如果存在商品且商品不是传销道具，但符合其他条件的，是否认定为传销活动？

这里所说的“其他条件”，是指传销活动的其他形式要件。

关于第一个问题，自然是不构成传销活动的。问题在于，第二种情况下，能否认定构成传销活动？

笔者认为，这种情况下，可以认定为构成传销活动，但不构成传销犯罪。传销本身指的是一种销售模式，传销犯罪打击的是扰乱市场经济秩序、骗取他人财物的诈骗型传销，而对于销售商品赚取利润的经营型传销，则由市场监督管理部门进行处罚，并不构成犯罪。在第二种情况下，存在商品且商品不是传销道具，则传销的目的就是销售商品，即便符合传销活动的其他条件，也只能作为传销行政违法予以处罚。

由此可见，在传销犯罪中，传销的媒介物究竟是纯粹的商品还是商品性质的道具，对案件的定性会产生本质影响。

那么，究竟如何区分传销媒介物是纯粹的商品还是商品性质的道具呢？

从政治经济学的角度来定义，商品是用于交换的劳动产品，商品的基本属性是价值和使用价值。笔者认为，延伸到传销犯罪中，商品的价值属性决定了其流通的自由性。具体而言，具有价值的商品可以在任何商品交换的场合进行流通，而不仅仅局限于传销系统内部；具有价值的商品可以在无差别的人与人之间进行流转，而不仅仅局限于传销体系内的传销参与人之间。这是商品与传销道具的本质区别。传销道具的流通是封闭的“内循环”，其只能在传销体系内，在传销参与人之间进行流转，而不是转移给真正的消费者，流转的目的是为了“拉人头”并收取“人头费”。

可能有朋友会问，如果是商品性质的传销道具呢，道具即是商品，不是也可以在传销体系之外进行流通？

这一问题又要回到商品的价值本身。如果是商品性质的传销道具，则其必然存在价值与价格严重不符的情况，即作为传销道具的商品其价格远远超出其本来价值。例如，传销组织以普通的棉袜作为传销道具，一双棉袜的真实价值仅为人民币2元，传销组织宣称该棉袜价格为人民币500元，购买两双即人民币1000元成为会员。此种情况下，棉袜只能作为传销道具而非真实的商品。原因在于：

其一，以此价格销售棉袜只有可能存在于传销体系之中，购买该棉袜的目的是为了获取“加入资格”而不是棉袜本身；

其二，以此价格销售的棉袜，其价值反映只能局限于传销体系之内，因为这一体系之外的消费者在具备常识的情况下断不可能以此价格购买一双普通棉袜。

此外，除了价值与价格的因素外，部分传销媒介物可能也具有商品属性，但其商品属性仅能够在传销体系内得以体现，这种“商品”同样是传销道具。以虚拟形态的“五行币”为例，“五行币”作为传销平台推出的用于投资的电子币，其只能在传销平台内部，在传销参与人之间进行交换和流转，而不能与传销体系以外的消费者进行流转，因而只能是传销道具，而不是纯粹的商品。

因此，商品性质的传销道具与纯粹的商品的根本区别在于，纯粹的商品可以脱离传销体系实现其价值及使用价值，而商品性质的传销道具虽然也具有商品价值，但其不能脱离传销组织而使用或脱离传销体系后其价值大幅缩水。

关于前述商品与传销道具的区分可以参见下图

回到问题本身，虚拟货币在传销犯罪案件中究竟是商品还是传销道具？

本律师认为，这一问题不能一概而论。虚拟货币本身也有着诸多种类的区分。如果是以真实区块链技术研发的虚拟货币，基于区块链技术的同源性，虚拟货币可以与比特币、泰达币、以太坊等主流虚拟货币进行交换，也可以作为“网络虚拟财产”在公民之间进行自由流转，而不会局限于某一封闭的内循环体系之内，则可以认定此类虚拟货币是具有商品属性的。如果是类似于“五行币”的“空气币”，其既不是基于区块链技术开发、不能与主流虚拟货币交换，又仅能够在传销平台内部进行交易和流转，则通常会被认定为是传销道具。

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