非法买卖外汇综述（下）
曾杰律师 林安琪
四、非法买卖外汇的认定
（一）外汇的认定
对于外汇的定义，有观点认为，外汇只能是货币，基于人民币是由中国人民银行发行的法定货币，该种观点认为外汇只能是境外某国或地区的中央政府发行的法定货币。
实际上根据《外汇管理条例》第三条规定“本条例所称外汇，是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产：（一）外币现钞，包括纸币、铸币；（二）外币支付凭证或者支付工具，包括票据、银行存款凭证、银行卡等；（三）外币有价证券，包括债券、股票等；（四）特别提款权；（五）其他外汇资产。”
同时，并没有相关司法解释或规定将非法经营罪中的外汇限定在外国法定货币。因此，即使实务中绝大多数的非法买卖外汇案件中的外汇都是外国的法定货币，但外汇在法律上的定义更加广泛，其还包括外币支付凭证、外币支付工具、外币有价证券、特别提款权。
例如境外使用的储值卡，比如苹果或者steam平台的充值卡，其面值一般是可用于单用途消费的外汇金额，使用该卡就可以直接在境外平台消费购买商品。该种充值卡或礼品卡在法律上的定义是单用途预付卡，而根据2019年《《单用途商业预付卡管理办法(试行)》中，单用途预付卡被定性为一种预付凭证，结合《外汇管理条例》第三条第（二）项的规定，外汇包括外币支付凭证或支付工具。因此，该类卡就属于一种可以用于国际清偿的支付工具，符合《外汇管理条例》中外汇的定义，能够被定性为外汇。当然，该类案件目前还属于新类型的外汇类案件，关于其定性，争议也颇多。比如是否能够直接把该类外汇预付凭证认定为一种支付工具？还是应当认定为虚拟商品？
（二）罪与非罪
首先，在国家规定的场所以外买卖外汇违反了外汇管理条例，应当受到行政处罚，但是否应上升到刑事案件，能否定性为犯罪行为，则应当由更严格的标准。除了“情节严重”的数额上的要求以外，回到行为本身，非法买卖外汇的犯罪行为应当是经营行为，具有营利目的。就之前的论述，从成本来看，即行为人有从买入价和卖出数额中赚取差价的行为。
1.没有营利目的的单纯美金兑换行为不是非法经营罪。
行为人将自己合法持有的外汇通过他人兑换成人民币。该种情况下，就营利结果来看，若不能核实行为人的美金成本低于卖出数额，则行为人并未就买卖美金赚取利润，也就无营利目的，不是经营行为。即使行为人从中赚取了利润，其也可能出于资金周转或者其他目的，对于买卖外汇行为，没有营利目的，也并非长期从事该种外汇的买卖，此种情况下也不能定性为经营行为。
实务中，对于上述两种人员，大多数都是做了行政处罚，在刑事案件中，也往往仅作为证人来对相关地下钱庄的案件作证。
2.进出口公司非法结汇是否构成非法买卖外汇？
部分出口贸易公司和出口代理公司在收取到外汇货款后，并未按照法定途径进行结汇，而是将外汇卖给地下钱庄或者其他需要外汇的公司。此种情况是否属于非法买卖外汇？笔者认为，问题的关键还在于前述主体是否具有营利目的。
就进出口贸易公司而言，其收取的外汇货款属于合法自有外汇，此种情况和前述第1种情况相似，都是将合法持有的外汇通过他人兑换成人民币，是否构成非法经营论述也同上一样，笔者不再赘述。
五、非法买卖外汇的处罚
非法买卖外汇在刑法上构成的罪名是非法经营罪。《刑法》第225条非法经营罪规定“违反国家规定，有下列非法经营行为之一的，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。。。”
1.关于“情节严重”和“情节特别严重”
《19解释》规定：
第三条“非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：
（一）非法经营数额在五百万元以上的；
（二）违法所得数额在十万元以上的。
非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：
（一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；
（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；
（三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；
（四）造成其他严重后果的。
第四条“非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二千五百万元以上的；
（二）违法所得数额在五十万元以上的。
非法经营数额在一千二百五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上，且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。”
2.非法经营数额的计算
《19解释》第十一条规定“涉及外汇的犯罪数额，按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的境外货币，按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币，或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率，与人民币对美元汇率中间价进行套算。”
值得注意的是，就案发的时间点，目前理论和实务界仍存在争议，存在两种观点，一种认为案发之日是侦查机关知晓犯罪行为的时间，如报案之日、犯罪嫌疑人自首之日；另一种观点认为，案发之日是侦查机关立案之日。笔者支持后一种观点，立案表示刑事案件正式进入刑事诉讼程序，即该案符合成为刑事案件的条件。
3.涉及洗钱罪
《19解释》第五条规定“非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，构成非法经营罪，同时又构成刑法第一百二十条之一规定的帮助恐怖活动罪或者第一百九十一条规定的洗钱罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
同时构成洗钱罪与非法买卖外汇通常发生在地下钱庄的案件中，地下钱庄通过买卖外汇的方式将特定犯罪的赃款转移至国外。此种情况属于刑法上的想象竞合，即一个行为同时构成两个罪名，行为人买卖外汇触犯非法经营罪，买卖外汇的行为又是洗钱罪的实行行为，构成洗钱罪，为了避免重复评价，重复处罚，《19解释》将此种情况规定择一重罪处罚。
值得注意的是，刑法对洗钱罪的在自由刑的刑罚上更加严格。一般情况下是五年以下有期徒刑或者拘役，达到“情节严重”的情况则处五年以上十年以下有期徒刑。
《关于办理洗钱刑事案件若干意见》规定“洗钱数额在10万元以上，或者洗钱数额在5万元以上且具有以下情形的，可以认定为‘情节严重’（1）多次实施洗钱行为的；（2）曾因洗钱行为受过刑事追究的；（3）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；（4）造成重大损失或者其他严重后果的。”可以看出，洗钱罪的数额要求比非法买卖外汇低很多，所以，实践中，非法买卖外汇的同时构成洗钱罪的，按照洗钱罪定罪处罚。
4.从宽处理
《19解释》第八条规定“符合本解释第三条规定的标准，行为人如实供述犯罪事实，认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的，可以从轻处罚；其中犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。”
六、非法买卖外汇罪的相关法律法规
（一）综合（39项）
1.基本法规
《中华人民共和国外汇管理条例》国务院令第532号
《结汇、售汇及付汇管理规定》银发[1996]210号
《境内机构外币现钞收付管理暂行办法》[96]汇管函字第211号
《境内外汇划转管理暂行规定》[97]汇管函字第250号
《个人外汇管理办法》中国人民银行令2006年第3号
《个人外汇管理办法实施细则》汇发[2007]1号
《国家外汇管理局关于加强外汇业务管理有关问题的通知》汇发[2010]59号
《国家外汇管理局关于进一步加强外汇业务管理有关问题的通知》汇发[2011]11号
《国家外汇管理局关于印发《海关特殊监管区域外汇管理办法》的通知》汇发[2013]15号
《国家外汇管理局关于加强外汇资金流入管理有关问题的通知》汇发[2013]20号
《国家外汇管理局关于印发《跨国公司外汇资金集中运营管理规定（试行）》的通知》汇发[2014]23号
2.账户管理
《境内外汇账户管理规定》银发[1997]416号
《境外外汇账户管理规定》《[97]汇政发字第10号
《国家外汇管理局综合司关于驻华使领馆经常项目外汇账户管理有关问题的通知》汇综发[2007]114号
《国家外汇管理局关于对公外汇账户业务涉及有关外汇管理政策问题的批复》汇复[2007]398号
《国家外汇管理局综合司关于驻华外交机构外汇业务有关问题的批复》汇综复[2008]53号
《国家外汇管理局关于境外机构境内外汇账户管理有关问题的通知》汇发[2009]29号
3.行政许可
《国家外汇管理局取消26项行政审批项目后有关事宜的公告》国家外汇管理局公告[2003]第1号
《国家外汇管理局取消8项行政审批项目后有关事宜公告》国家外汇管理局公告[2004]第1号
《国家外汇管理局关于实施外汇管理行政许可有关程序问题的通知》汇发[2004]68号
《中国人民银行公告[2006]第5号调整部分外汇管理政策 》
《国家外汇管理局综合司关于转发《国务院关于第四批取消和调整行政审批项目的决定》的通知》汇综发[2007]189号
《国家外汇管理局行政许可办理程序》汇综发[2008]191号
《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》国发[2010]21号
《国家外汇管理局行政许可项目表》汇发[2010]43号
《国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》国发[2012]52号
《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》国发[2014]5号
（二）经常项目外汇管理（27项）
1.经常项目综合
《国家外汇管理局关于免税商品外汇管理有关问题的通知》汇发[2006]16号
《国家外汇管理局关于调整经常项目外汇管理政策的通知》汇发[2006]19号
《经常项目外汇账户和境内居民个人购汇操作规程》汇综发[2006]32号
《国家外汇管理局关于境内机构自行保留经常项目外汇收入的通知》汇发[2007]49号
《国家外汇管理局关于改进海关特殊监管区域经常项目外汇管理有关问题的通知》汇发[2013]22号
2.货物贸易外汇管理
《对外贸易经济合作部》海关总署
《国家外汇管理局关于印发《规范进出口代理业务的若干规定》的通知》[1998]外经贸政发第725号
《国家外汇管理局综合司关于商业银行办理黄金进出口收付汇有关问题的通知》汇综发[2012]85号
《国家外汇管理局 海关总署 国家税务总局关于货物贸易外汇管理制度改革的公告》国家外汇管理局公告2012年第1号
《国家外汇管理局关于印发货物贸易外汇管理法规有关问题的通知》汇发[2012]38号
《国家外汇管理局综合司关于做好货物贸易外汇管理应急工作有关问题的通知》汇综发[2012]123号
《中华人民共和国海关总署》国家外汇管理局公告2013年第52号
《国家外汇管理局关于完善银行贸易融资业务外汇管理有关问题的通知》汇发[2013]44号
3.边境贸易
《国家外汇管理局关于边境地区贸易外汇管理有关问题的通知》汇发[2014]12号
4.服务贸易外汇管理
《国家外汇管理局关于外币旅行支票代售管理等有关问题的通知》汇发[2004]15号
《国家外汇管理局关于境内机构捐赠外汇管理有关问题的通知》汇发[2009]63号
《国家外汇管理局关于印发服务贸易外汇管理法规的通知》汇发[2013]30号
《国家税务总局、国家外汇管理局关于服务贸易等项目对外支付税务备案有关问题的公告》
《国家税务总局、国家外汇管理局公告》2013年第40号
5.个人经常项目外汇管理
《国家外汇管理局综合司关于规范银行个人结售汇业务操作的通知》汇综发[2007]90号
《国家外汇管理局综合司关于境外个人购汇管理有关问题的通知》汇综发[2008]159号
《国家外汇管理局关于进一步完善个人结售汇业务管理的通知》汇发[2009]56号
《个人结售汇管理信息系统应急预案》汇综发[2008]49号
《电子银行个人结售汇业务管理暂行办法》汇发[2011]10号
《国家外汇管理局关于银行开办电子渠道个人结售汇业务试行个人分拆结售汇“关注名单”管理的通知》汇发[2011]41号
《国家外汇管理局综合司关于规范电子银行个人结售汇业务接入审核工作的通知》汇综发[2013]77号
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