生产、销售假药罪

概念

(一)假药的概念

凡是违反《中华人民共和国药品管理法》的产品均属于假药，根据我国的药品管理法第31条规定，生产新药或者已有国家标准的药品经国务院药品监督管理部门(国家食品药品监督管理局)批准发给药品的国药准字(没有实施批文号管理的中药材和中药饮片除外)，只有使用这样的批准文号才是正规的药品，另外市场上的某某卫药准字(早已过了有效期)，这种文号的产品也是假药，其他的比如经卫食证字、国食健字或卫食健字这些批号都属于保健食品的范畴，是不得作为药品进行销售的。市场上的某某消字、某某消备字等产品则属于消毒产品，也不是药物。

(二)生产、销售假药罪的概念

生产、销售假药罪(《刑法》第141条)，是指生产者、销售者违反国家药品管理法规，生产、销售假药，足以危害人体健康的行为。根据《刑法修正案八》的规定，只要具有主观故意生产、销售假药的行为，即构成本罪。

犯罪构成

1、客体方面

本罪所侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了国家对药品的管理制度，又侵犯了不特定多数人的身体健康权利。药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应证、用法和用量的物质。国家制定了一系列关于对药品管理的法律和法规，建立了一套保证药品质量、增进药品疗效、保障用药安全的完整管理制度。生产、销售假药的行为构成对国家关于药品管理制度的侵犯，并同时危害到公众的身体健康。

2、客观方面

本罪客观方面具体表现为生产者、销售者违反国家的药品管理法律、法规，生产、销售假药，足以严重危害人体健康的行为。违反药品管理的法律、法规主要是指违反《中华人民共和国药品管理法》以及为贯彻该法而制定的《中华人民共和国药品管理法实施办法》《药品生产质量管理规范》等法律、法规。上述法律和法规中就药品成分、药品标准、药品生产工艺规程、药品经营条件、药品监督等药品生产、经营和管理的内容作了明确规定。《刑法》第141条2款规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”

生产假药的行为表现为一切制造、加工、采集、收集假药的活动，销售假药的行为是指一切有偿提供假药的行为。生产、销售假药是两种行为，可以分别实施，也可以既生产假药又销售假药，同时存在两种行为。按照法律关于本罪的客观行为规定，只要具备其中一种行为的即符合该罪的客观要求。如果行为人同时具有上述两种行为，仍视为一个生产、销售假药罪，不实行数罪并罚。生产、销售假药足以严重危害人体健康，即符合本罪成立的法定结果，这说明本罪在犯罪形态上属危险犯。而生产、销售假药对人体健康造成严重危害的则属结果加重犯，对其处以较重的刑罚。

3、主体方面

本罪的犯罪主体为个人和单位，表现为假药的生产者和销售者两类人。生产者即药品的制造、加工、采集、收集者，销售者即药品的有偿提供者。

4、主观方面

本罪的主观方面表现为故意，一般是出于营利的目的。当然，生产者、销售者是否出于营利目的并不影响本罪的成立。行为人的主观故意主要表现为有意制造假药，即认识到假药足以危害人体健康而对此持希望或放任的态度；在销售领域内必须具有明知是假药而售卖的心理状态，对不知道是假药而销售的不构成销售假药罪。

司法认定

1、罪与非罪的界限

构成生产、销售假药罪的关键是生产、销售假药的行为是否足以产生严重危害人体健康的结果。实践中对足以严重危害人体健康的判断，一般来说应依赖于对假药这种物质和他人使用假药的可能性的事实判断。例如：对假药的成分、性质、效用的医学鉴定以及对他人使用假药的可能性的推断。对于虽属假药，但对人体健康不一定产生严重危害的情况，需进行具体鉴定，若药品本身不危害人体健康的，当然不能认定为构成本罪；若药品本身可能会对人体健康产生严重危害的，当然应认定为生产、销售假药罪。

2、此罪与生产、销售伪劣产品罪的竞合及界限

1. 对于同时构成生产、销售假药罪和生产、销售伪劣产品罪的，根据《刑法》第149条第2款规定的精神，应按处罚较重的生产、销售假药罪定罪处罚。这符合前述法条竞合的适用原则。

2. 生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪的区别界限：①犯罪对象不同：一个是假药，一个是劣药。②犯罪形态不同：生产、销售假药罪是行为犯，而生产、销售劣药罪是实害犯，即对人体健康造成严重危害的方构成犯罪。

3、既遂与未遂的认定

本罪符合行为犯的特征。我国《刑法修正案（八）》对本罪从表述上取消了“足以严重危害人体健康”的内容，也就是说生产、销售假药不以发生实质的危害结果或危险状态为既遂的标准，只要完成生产、销售行为，无论损害结果是否发生，均达到既遂状态。

经典案例评析

（一）案情

2010年9月至2010年11月间，被告人卢继高、鲁仲平、吴树忠无任何药品经营许可的情况下，在本北京市丰台区云岗北区东里35号楼西单元3号、28楼4单元5号，利用网络发布信息，以快递邮寄的方式对外销售二十味肉豆蔻丸，销售金额共计人民币89 980元。2010年11月间，被告人卢继高、鲁仲平、吴树忠伙同朱艾娥（另案处理），在上述地点，将无名水丸贴上“二十味肉豆蔻丸”标签后，利用网络发布信息，以快递邮寄的方式进行销售。后被查获，当场起获二十味肉豆蔻丸16瓶、无名水丸2500瓶，经北京市药品监督管理局鉴定二十味肉豆蔻丸为真药，上述无名水丸均为假药，足以严重危害人体健康。

（二）审理结果

一审法院经审理认为：被告人卢继高、鲁仲平、吴树忠以非法牟利为目的，未经许可销售药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处；被告人卢继高、鲁仲平、吴树忠销售假药，足以严重危害人体健康，其行为亦均已构成销售假药罪，依法亦应予惩处。鉴于三被告人能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且被告人鲁仲平、吴树忠系受被告人卢继高雇佣而从事销售药品或假药的行为，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，故对三被告人均予以从轻处罚。法院依照《中华人民共和国刑法》第141条、第225条第（1）项、第63条第3款、第69条、第25条第1款、第26条、第27条、第52条、第53条、第64条、61条的规定判决如下：1. 被告人卢继高犯非法经营罪，判处有期徒刑10个月，并处罚金人民币1万元，犯销售假药罪，判处有期徒刑10个月，并处罚金人民币1万元；决定执行有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币2万元；2. 被告人鲁仲平犯非法经营罪，判处有期徒刑7个月，并处罚金人民币7000元，犯销售假药罪，判处有期徒刑7个月，并处罚金人民币7000元；决定执行有期徒刑11个月，并处罚金人民币1.4万元；3. 被告人吴树忠犯非法经营罪，判处有期徒刑7个月，并处罚金人民币7000元，犯销售假药罪，判处有期徒刑7七个月，并处罚金人民币7000元；决定执行有期徒刑1年，并处罚金人民币1.4万元；4. 已起获作案工具手机1部、电脑1台，均予以没收。一审宣判后，当事人均未上诉，检察机关亦未提起抗诉，现判决已发生法律效力。　　