阮齐林:论简化不适用数罪并罚的几种情况及其处罚原则

阮齐林 侯国云

一

新中国成立以来，我国刑法学界就不适用数罪并罚的各种犯罪形态如牵连犯、想象竞合犯、连续犯、吸收犯以及法规竞合等进行了广泛的研究。然而，当大家把各种犯罪形态横向加以比较的时候，就不无遗憾地发现，这些犯罪形态相互之间都存在着交叉、重合现象，以至于无法严格地把它们区别开来。比如，一般认为想象竞合是一行为触犯数罪名，法规竞合是一行为触犯数法条，可是我们看不出这两个定义有什么实质性的区别，因为触犯数法条不可能不触犯数罪名，触犯数罪名必然要触犯数法条。在二者的范围上，大家对于一行为触犯数个有交叉关系的法条是想象竞合还是法规竞合存在着分歧，而这一种竞合关系正是实践中大量遇到且急需明确的问题。如果肯定这是法规竞合，想象竞合的范围便被压缩到没有实际意义的程度，仅仅包括一行为造成的数结果触犯数个无交叉关系法条的情况，如一枪打死一人、伤一人或者一枪打死一人、毁一文物，这样的情况实属罕见。如果肯定这是想象竞合，从理论上很准解释在数法条之间的交叉部分也是法条重叠现象。为什么触犯有包容、重合关系的数法条能成立法规竞合，而触犯有交叉关系数法条的交叉部分不能成立法规竞合，只能成立想象竞合。再如，一般认为，牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其犯罪的方法行为或结果行为触犯其他罪名的犯罪。按照这一理论，盗窃枪支予以私藏的，应构成牵连犯，但是，按照吸收犯的理论，重行为吸收轻行为，这种行为又构成了吸收犯，只成立盗窃枪支罪。这样同一种犯罪现象，究竟属于牵连犯还是属于吸收犯，有时便很难作出准确的判断。针对这种难以区分的情况，有的同志认为，牵连犯本质上就是吸收犯，因而主张废除牵连犯，也有的主张废除吸收犯。

除了想象竞合与法规竞合、牵连犯和吸收犯难以区别之外，还有其他一系列难以解决的问题。比如，想象竞合犯与牵连犯或吸收犯的界限、法条竞合与牵连犯或吸收犯的界限以及如何理解想象竞合犯和法条竞合的本质、如何理解连续犯连续行为的性质和主观条件，如何理解牵连犯的牵连关系等等。这些问题尽管在理论界研究得颇多，争论了很久，但由于观点不一，标准不一，致使同一种犯罪现象仍然既可归属于此种犯罪形态，也可归属于彼种犯罪形态。迄今为止，这些问题仍然似一团乱麻一样困扰着人们的思绪，斩不断，理还乱，总也找不到一个圆满的解决方案。

尽管在各种犯罪形态的定义、特征和区别标准上众说纷纭，莫衷一是，但是在对各种犯罪形态的处罚原则上，却出现了相对的统一。比如，大家一致认为，对于想象竞合犯应按照法定刑最重的犯罪论处，对于牵连犯应按照数罪中最重的一个罪所规定的刑罚处理，对于连续犯应按一罪名从重处罚，对于吸收犯应是重罪吸收轻罪，只按重罪处罚，轻罪在所不问。一句话，对于不适用数罪并罚的各种犯罪形态都是适用“从一重处断”的原则。对于法条竞合，学者们提出了三个适用原则：一是特别法优于普通法，二是复杂法优于简单法，三是重法优于轻法。然而，根据我国刑法规定，在多数情况下，特别法和复杂法规定的法定刑重于普通法和简单法。即使有特别法、复杂法轻于普通法和简单法的情形，司法部门往往也择一重法条处断，例如盗窃通讯设备数额特别巨大的以盗窃罪论处，冒充国家工作人员招摇撞骗财物数额特别巨大的以诈骗罪论处，制造贩卖假药数额特别巨大的，以投机倒把罪论处等等。这就是说，法条竞合往往也采用“从一重处断原则”。

由上可见，在刑法学界，一方面对于不适用数罪并罚的各种犯罪形态进行着旷日持久的争论，另一方面对各种犯罪形态又适用同样的处罚原则，这便提出了一个值得思考的问题;大家苦心构筑一个想象竞合犯、牵连犯、连续犯、吸收犯的理论体系，并为之孜孜不倦地研究、不厌其烦地争论，其目的究竟何在呢?长朔以来，针对各种犯罪形态的区别，理论界虽然进行了大量的研究，但仍然无法把它们严格地区别开来，即使区别开了，也仍然采用同样的处罚原则。那么，这种区别又有什么意义呢?我们能不能摆脱这种学究式的研究，避开毫无意义的概念之争，从指导思想和方式方法上来一个较大的转变呢?我们认为这既是可能的，也是必要的。为此，本文设想简化不适用数罪并罚的犯罪形态的种类，建立一种简明实用的能体现罪刑相适应原则的理论模式。这种理论模式是：以行为的单复和触犯法条的单复为标准，将理论上所称的不适用数罪并罚的情况分为一行为触犯数法条和数行为触犯一法条两种情况，并分别采用相应的处罚原则，这样，既可使理论体系简化，也便利于司法实践操作。

二

为了准确地说明一行为触犯数法条和数行为触犯一法条这两种不适用数罪并罚的犯罪形态，有必要先研究一下什么是一行为以及一行为与数行为的判断标准问题。

我们认为，所谓一行为是指以一个故意或过失实施的若干动作总和。这里首先需要解决的是确定标准问题。确定行为单复的标准应当是社会生活经验，即人们根据社会生活经验判断是一个意思及其支配下的若干动作或者一个所作所为，就是一行为。其理由是人们关于行为单复的经验来源于社会主体的实践活动，它是人类实践活动目的性和阶段性的反映，具有客观性。它同时又对作为社会实践主体的任何人包括犯罪人、立法人员、司法人员行为单复的观念发生深刻的影响，具有统一性。社会关于行为单复的经验既是立法和司法活动力图予以反映的社会现象，又是一项立法或者一个案件的判决是否合理公正的评价准则，以它为标准判断行为的单复是可取的。

经验上的一行为很大程度上是人们观察到的具有独立、完整意义的一个所作所为，甚至 “一件事”，而不是行为外观上的一个动作。人们通常根据事情的起因、行为人的动机、目的、事情发生的时间、地点、涉及的对象等因素综合判断行为的单复。一般来说，一个主观意图支配下的若干动作具有共同的起因、目的、时间、地点的特点，便被认为是一行为。比如张某因李某弄脏了晾晒的衣服而对李某进行辱骂，就是基于一个起因，产生了一个目的，在一定的时间、地点对一定的对象进行侮辱。人们习惯上从整体上把握这件事情，认为张某有一次(或一个)侮辱他人的行为。尽管张某在外观上可能说了许多有辱人格的言语，但人们不会去分解开每一句话，把它们视为数个所作所为。再比如打架或伤害他人，可能包括若干拳脚，造成被害人身体多处受伤，但只要从行为人的意思、事情的起因，时间、地点、被害人等情况看，不过是一次性的所作所为，仍属一行为。至予拳脚的数量，被害人受伤的情形，只是行为的细节，可能影响行为的危害程度，但不影响行为的个数。在社会生活经验上，行为的时间，地点对决定行为的个数或次数具有很大的作用，如果行为人对他人侵害之后，改换时间或地点，也即换一个场合又对他人实施侵害，即使事情的起因、受害对象、行为方式都是相同的，人们会认为这又是一个或一次行为。

这里所称的一行为是指主客观相统一的行为，故意犯罪的一行为是在行为主体犯罪意思统率、支配下实施的若干动作的总和，过失犯罪的一行为是表现犯罪人疏忽和轻信心态的若干动作及其后果的总和。这种主客观相统一的行为在社会经验上才具有独立的、完整的意义。由于犯罪的主观意思不同，采取的犯罪方式、侵犯的对象以及时间、地点、环境等具体情况的差异，使一行为既可能包括数个法律性质相同的动作，如以数拳脚伤害他人，也可能包括数个法律性质相异的动作。比如，在故意杀人时有损害他人健康的的动作，在抢劫或强奸时侵入住宅，在盗窃枪支的场合持有枪支等等。杀人和伤害、抢劫、强奸和侵入住宅，盗窃枪支和私藏枪支是法律分别规定的独立的犯罪，自法律观念而言，它们分别充实了数个不同的构成要件，但在实际发生的犯罪现象中，其中某些动作是实施某一犯罪行为必经的过程，或是必需的手段，或为必然伴生的状态，在社会经验上看来并未超出一个意思活动或者一个所作所为的范围。在一个犯罪事实中，它们往往有机地结合在一起，以致从充实构成要件的角度分解、独立出来总显得有些勉强，甚至不合情理。在这里，复杂多样的犯罪现象同相对单纯的法律规范存在着不一致的情况。依据社会经验的标准衡量行为的个数同使用法律标准衡量行为的个数，在某种场合存在着差异。要适当地解决这一问题很大程度上取决于人们的倾向。

如果承认某些充实数个构成要件的行为不实行数罪并罚，就不可避免地要使用经验的标准。许多国家的刑法理论和刑法制度之所以主张对某些充实数个构成要件的行为(或事实)不定为数罪或者不实行数罪并罚，其要旨就是要以常识补救法律的机械和严苛。按法律的标准而言，充实一个构成要件是一罪，充实数个构成要件的是数罪，在一般的情形这是不会发生问题的。可是人们发现充实数个构成要件的事实有时自行为样态上观察不过是一个意思活动，或者充实数个构成要件的事实，其中的一些事实并没有独立、完整的意义。对于这样的情况许多人倾向于同数罪区别对待，要么定为一罪，要么按一罪处罚，形成了罪数论中的特殊问题。这反映了人们在法律评价同经验观察不一致时，倾向于经验的标准，宁愿求得案件合乎情理的解决，而不拘泥于法律形式。

有人认为以社会经验作为评价行为个数的标准不够明确，这是可以理解的。因为犯罪现象复杂多样，本身就有诸多不确定的因素，很难提出一个更为具体确切的标准。国外学者虽提出了许多解决行为个数的学说，如自然行为说、社会行为说、法益说、构成要件说等，但是，没有一个成为公认的标准，因而也就不能令人信服地解决问题。我国刑法学者则对行为标准问题不予置论。在各种版本的教科书及许多有关的文章中，学者们经常、大量地使用“一行为”、“数行为”的概念，但对于这“一行为”、“数行为”是根据什么标准确定的，则不予说明，似乎它们是不用证明就可使用的理论前提。这势必导致行为个数在确定罪数和犯罪竞合方面形同虚没。而以充实构成要件的个数为唯一的标准，甚至倒过来以充实构成要件的个数来确定行为的个数，即充实一个犯罪构成的为一罪，也就是一行为，充实数个犯罪构成的是数罪，也就是数行为。如果被充实的数个犯罪构成共占同一事实，便认为是想象竞合或法规竞合，也就是一行为，如果被充实的数个犯罪构成共占的不是同一事实，但具有某种关系的，如牵连;吸收或连续关系的，便认为是数行为犯数罪，在处断上作一罪。这种单独以犯罪构成的数量确定罪数的方式实际上取消了罪数论中的行为数量作为罪数标准的地位，同公认的以行为个数和犯罪构成个数相统一确定罪数的理论是不一致的，至少是没有将双重标准的理论贯彻到底。由于实际取消了行为标准，掩盖了行为标准的经验本源，在解决罪数的特殊情况时便发生了问题。比如牵连关系，可能出现数个独立的行为具有牵连关系，也可能出现一行为同另一个不具有独立意义的“行为”具有牵连关系，有无牵连关系不能说明行为的单复，自然也不能从根本上说明应否数罪并罚。再如吸收犯，有人认为是处断上的一罪，有人认为是实质的一罪，其观点不一恐怕与看问题的角度不同有关。认为处断一罪的，大约是从充实的犯罪构成是数个的角度出发的，认为实质的一罪，则是从行为数量的角度出发的。在这种场合，不依据一定的标准对行为的个数作出判断，并选择一个角度评价罪数，恐怕难以取得一致的意见。此外，想象竞合、法规竞合的概念均以“一行为”作基础，不对确定这“一行为”的标准予以说明，在理论上恐怕是不完整的。我们提出以社会生活经验为判断行为个数的标准，尽管不够具体明确，但至少指出了判断行为个数的本源，使行为个数在确定罪数方面具有独立的地位，坚持以双重标准确定罪数，即根据行为个数同充实犯罪构成的个数相统一来确定罪数。在行为个数与充实犯罪构成的个数不一致的特殊场合，则想通过社会生活经验救济法律的机械和严苛，求得案件合情合理的处理。///

三

在解决了一行为与数行为的标准之后，我们就可以把不适用数罪并罚的各种犯罪形态简化为以下两种情况了。

(一)一行为触犯数法条的犯罪

1、一行为触犯数法条的表现形式

一行为触犯数法条是指以一个故意或过失实施了一系列的动作，同时触犯数个相异的规定有法定刑的刑法条文。

一行为触犯数法条的表现形式有以下几种。

(1)一行为触犯数个有包容关系的法条。这种法条包容关系表现为一个在构成要件上附加特别限制的法条可以成为相应的一般性法条的一部分。在这种情况下，一行为触犯特别法条，必然要触犯相应的一般性法条。例如一行为触犯刑法第101条反革命杀人罪，必然要触犯刑法第132条杀人罪。一行为触犯军职罪条例第4条泄露军事机密罪必然要触犯《刑法》第186条泄露国家机密罪。

(2)一行为触犯数个有交叉关系的法条。这种法条交叉关系表现为一个法条的一部分内容可为另一法条的一部内容，这样的交叉关系使一行为触犯一法条的同时可能又触犯与其有交叉关系的法条。法条的交叉关系为一行为触犯数法条提供了可能性，而犯罪人采用的具体行为方式使这一可能性变为现实。例如刑法第166条规定的国家工作人员招摇撞骗罪与刑法第151条诈骗罪就存在着这种交叉关系，当犯罪人冒充国家工作人员诈骗财物时，便会触犯这两个法条。

(3)一行为触犯数个无包容交叉关系的法条。由于法律规定的抽象和分立，一行为触犯了数个独立的数法条。这包括以下情况：

犯罪人实施一犯罪行为所必经的过程或必需的手段又触犯了另一法条，而这一行为连同其必经的过程或必需的手段以社会生活经验衡量还是一行为或者一个所作行为。’例如入京盗窃，当犯罪人以住宅内财物为目标时，非法侵入住宅便成为该犯罪的必经过程或必需的手段。刑法中虽分别规定有非法侵入住宅罪和盗窃罪，犯罪人的入室盗窃行为也触犯了上述两法条。但这入室盗窃行为是司空见惯的一种盗窃罪类型，是典型的社会经验上的一行为，如果把它视为数行为，触犯数法条，未免太拘泥于法律形式了。

实施一犯罪行为必然伴生的不法状态又触犯另一法条的。如盗窃、抢夺枪支弹药并予私藏。盗窃、抢夺枪支弹药后，行为人必然要在或长或短的时间里持有它们，持有是其盗窃、抢夺行动后必然伴生的状态。行为人在持有枪弹后又进行其他犯罪活动的，如持枪杀人、抢劫的，则不属于必然伴生的不法状态。

实施某些特定犯罪的过程中易伴生的动作及其结果又触犯其他法条的。例如在犯强奸罪或者抢劫罪过程中，因使用暴力而致被害人伤亡的，刑讯逼供致人伤残的。这种经验上一行为的观念反映在立法上，便是对有关犯罪易伴生的动作及其结果专门作了加重处罚的规定，不以数罪论处。

以上列举的一行为触犯数法条的范围包括了传统理论中想象竞合犯，吸收犯、法规竞合犯的全部内容，也包括了牵连犯的一部分内容，但不包括传统理论认为属于牵连犯而实质是数行为触犯数法条的情况，例如盗窃枪支并用来杀人的。

2.定罪和处罚原则

(1)定罪原则。一个犯罪行为触犯数个法条的只应适用其中一个法条定罪处罚。

一行为理应只能犯一法条，一行为触犯数法条是由于立法技术造成的，不应让行为人就一行为承担数个罪责。按照我国刑法第10条规定的犯罪概念，犯罪是一种违反刑法应受处罚的危害社会行为，可见行为是我国刑法上犯罪概念的基础，没有行为便没有犯罪。行为的单复决定犯罪的单复。刑法规范是犯罪现象的抽象和类型化，它不仅力图在表述犯罪的样态上符合犯罪现象的类型，而且在犯罪的单复上也与犯罪现象的单复相吻合，即以一个刑法法条规定一个完整的犯罪样态。但是立法者制定法律不仅仅根据具体的犯罪现象在法律中表述犯罪，它还要采取一定的方法进行概括，分门别类，这就产生了法条的交错和抽象。一行为触犯法律，表面上看是法律评价同社会观念发生了分歧，实质上是法律韵交错和抽象造成的。由于法条的交错规定，法条之间发生了包容和交叉关系，使得一行为必然或可能触犯数法条。由于法条抽象，力求简明，在规定某一犯罪类型时，一般只规定集中反映该罪社会危害性必不可少的重要特征，而对于其他的事实特征则予以省略，因此自然不必也不可能罗列出该种犯罪必经的过程或必需的手段，或者罗列出该种犯罪必然伴生的不法状态，这就造成了社会观念上的一行为在某场合触犯无包容，交义关系的数法条的现象。

(2)处罚原则

对一行为触犯数法条的，原则上应于所触犯的数法条中选择一个法定刑较重的法条定罪量刑。在数法条法定刑相同的情况下，按特殊法优于一般法、复杂法优于简单法适用。

例外规则：例外规则之一，在立法中有专门规定的例外。例如我国《刑法》第133条规定“…本法另有规定的，依照规定”，就属本文所称的专门规定，犯其他罪如交通肇事罪、重大责任事故罪、失火罪等而致人死亡的，适用各该条的规定处罚，不适用择一重处罚原则;例外规则之二，当特殊法条或复杂法条所规定的法定刑能完全适应处理某一具体犯罪需要时例外。例如冒充国家工作人员招摇撞骗、诈骗财物的，既触犯了刑法第151条，又触犯了刑法第166条。两条相比较招摇撞骗罪条较为特殊，因此在该条法定刑能完全适应处罚某一犯罪的情况下，即诈骗财物数额较大或重大的情况下按招摇撞骗定罪处罚。在招摇撞骗财物数额巨大，处十年以下有期徒刑显然不能罪刑相适应时，才择一重法条处罚。

设立上述例外规则的主要理由是：我国刑法中有些特别规定或复杂规定轻于普通法条或简单法条，如果一律实行择一重处罚原则，会削弱甚至取消这些法条独立存在的意义。在司法实践中对于一行为触犯数法条的，如果特殊法或简单法完全能适应处罚某一具体犯罪的需要时，都按照法律适用的一般原理，适用特殊法条或复杂法条定罪量刑。但在不能适应处罚犯罪需要时，则择一重处罚。这种司法习惯，弥补了刑事立法某些不协调的方面，是可取的。因此原则上适用择一重处罚原则，同时在能够实现罪刑相适应的条件下，兼顾优先适用特别法或复杂法。这样做，比较适合我国刑事立法的特点，与司法习惯也是一致的。

(二)数行为触犯一法条的犯罪

1.数行为触犯一法条的表现形式

数行为触犯一法条，是指以数个故意或过失实施了数个行为触犯了同一法条。这种情况主要有两种形式：

同种数罪，即以数个社会生活经验上的主客观相统一的行为，数次触犯同一法条，每一行为都独立构成一个犯罪。

惯犯，即在较长的时间内，以多个故意，多次实施同一犯罪行为，触犯同一法条，而法律根据行为人反复实施同种类犯罪特点，独立规定为一罪。惯犯是事实上的同种数罪而法律规定上的一罪，例如惯窃罪、惯骗罪、走私或投机倒把的常业犯等。

值得指出的是连续犯问题。在我国刑法理论上，连续犯是指行为人以一个概括的或同一的故意连续实施数个犯罪行为。由于连续犯的故意基本上是一个，按照主客观相统一的原理，其行为也算不上数个，所以，严格讲它不属于本文所说的数行为触犯一法条的情况。但是我们认为可以将连续犯作为数行为触犯一法条的特殊形式。其理由是;第一，连续犯作为介于一罪与同种数罪之间的犯罪现象，它与同种数罪之间并无截然的界限，尤其是行为人在异时异地对不同对象实施同类犯罪行为时，很难断定行为人究竟是出于一个概括的故意还是出于数个犯罪的决意，因而也就难以断定是连续犯还是同种数罪。第二，在我国刑法理论与司法实践中对连续犯和同种数罪适用同样的处罚原则，即按一罪从重处断。由于处罚原则无异，反过来又使二者之间的区分在实务上显得无关紧要。这种情形最突出地表现在对贪利性犯罪的处理方面，司法机关只累计犯罪数额进行定罪量刑，根本不考虑数行为间的关系，计较究竟是连续犯还是同种数罪。从简化理论、方便操作的角度考虑，将连续犯概念所包括的犯罪现象当作数行为触犯一法条的特殊形式是合适的，并无不可克服的法律或理论上的障碍。

2.定罪处罚原则

对数行为触犯一法条的，不实行并罚，按一罪从重处罚。根据我国立法特点和司法习惯，从重处罚可以通过两种方式体现：(1)对于贪利性犯罪，如贪污、盗窃、投机倒把、走私等，在立法或司法习惯上以累计数次犯罪的数额为量刑基本依据的，按累计的犯罪数额处罚。(2)对于其他犯罪，则酌情从重处罚。我国刑法分则许多条文中规定有“情节严重”、“情节恶劣”、“情节特别严重”、“情节特别恶劣”、“造成严重后果”、“后果特别严重”等不同的量刑幅度，数行为触犯一法条的可与上述情节挂勾，体现从重处罚的原则。由于法律将惯犯特别规定为一罪，并且专门规定了较重的法定刑，已体现了从重处罚的精神，因此对惯犯只能直接按专门规定的法定刑处罚，不应根据数行为触犯一法条的情况再行从重处罚。

四

对于一行为触犯数法条和数行为触犯同一法条的行为，是否定为数罪，是否并罚，涉及时效、赦免以及诉讼程序中的一些具体问题，需予以说明。

(一)关于一行为触犯数法条的情况。由于本文所称的一行为是根据社会经验判断的一行为，一般具有共同的起因、目的、共时、同地等特点，排除了牵连关系松散的牵连犯，对时效、管辖不会发生实质影响。在遇到赦免，确定审理事实范围、改判等情况时，因这样的一行为本身就不可分解，不宜分解开来分别定罪，亦不宜分解开来分别赦免或审理。

(二)关于数行为触犯同一法条的情况。对审判前的同种数罪按一罪从重处罚，使同一案件中各罪所判之刑不明确，肯定会给改判、减刑、赦免带来不便。例如某人因分别犯有三个强奸罪，被法院按一罪从重判处，如果二审认为其中一个强奸罪不成立，需要改判，在数罪并罚的情况下，只需改变该次强奸罪判决，不必改变另二罪的判决;在按一罪处断的情况下，因一罪的改判而不得不改动整个判决。在赦免或减刑时也可能遇到类似的麻烦。我们认为，对于审判前发现的同种数罪按一罪从重处断，无论是执法的准确性还是执法的效率都优于数罪并罚。就执法的准确性而言，我国刑事立法对经济犯罪基本以累计犯罪数额为量刑的依据，对其他一些常见犯罪如抢劫罪、强奸罪等规定一般情节和加重情节两个法定刑幅度，这种模式适合于对同种数罪不并罚。大量的司法解释进一步强化了这种模式，根据这些司法解释，常见的同种经济犯罪和常见的同种危害社会治安的犯罪都应按一罪处断。因此在现有的立法、司法体制内，对同种数罪不并罚是准确执法的一个要求。就执法的效率而言，对同种数罪不并罚所带来诉讼上的方便远远大于并罚所带来的方便。权衡二者的利弊得失，选择按一罪处断的模式较为合理。

(1991年5月)本文与侯国云合作。发表于《法学研究》1991年第6期

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