到底何为传销组织，何为传销犯罪？

曾杰：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所合伙人暨经济犯罪辩护与研究中心副主任

导语：

到底何为传销组织，何为传销犯罪？

1.计酬方式中返利的设定，是构成传销组织的关键特征

2.层级性是基本外在特征

3.计酬依据，销售收入还是拉人头，是定罪的另一个关键

4.未完待续

正文：

到底何为传销组织，何为传销犯罪，相信是公众一直比较关心的问题，而从笔者办理类似案件经验和当前司法实践比较公认的标准来看，判定的方法需要综合案件实际情况进行认定，但是比较公认的标准是：

1.计酬方式中返利的设定，是构成传销组织的关键特征

有人一直有误解，认为层级多，超过三层，就是传销，这种理解是错误的。

层级性其实只是传销组织的外在基础特征，不能作为本质定性的认定依据，这是因为在商业活动中，大量的销售模式都是以层级性结构体现，比如大量消费品都会以分级代理模式合法的存在，很多合法企业的代理模式，从区域级到省级，到市级再到县级，层级数量甚至比部分传销平台还多，但他们都不是传销。关键的区别，就是盈利模式的不同，或者精确而言，是利润分配模式不同。

合法的代理模式中，所有的代理商，都是只从上级代理商低价进货，高价出售给下级代理商或者消费者，从中赚取进货差价获利，相关的销售获利，该销售收入一般不会进行层级性的传递，即县级代理的销售收入，不会与市级、省级代理分享，市级和省级的收入，已经在下级代理的进货行为中赚取，不存在传递性的返利。

但是在传销的模式中，返利，也就是利润的传递性就成为了其关键的特征。在绝大多数传销模式中，下线的销售收入或者拉人头收入，都可能会层级性的向上级传递性返利，这种返利模式甚至成为了传销组织存在和发展的关键生命力所在，正所谓“没有返利，我干嘛拉人头搞传销？”。这就是为什么在《直销管理条例》中，就会明文规定“直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算”，因为如果存在多层级返利，销售利润进行层级性的传递，各层级的利润所得，就不再是单纯的进货差价收入，而是通过下线人员的销售收入进行提成，这种“坐享其成”的模式设计，成为传销组织定性的一项关键特征，也是其区别于合法的多层级代理、经销商模式的关键特征。

比如在山东蚌埠审理的李某某、周某林等组织、领导传销活动罪一案中，该组织设计的一个制度是，一个会员下面可以放两个人，以此类推，无限发展，会员在组织内按发展和被发展的关系建立上下线层级关系，下一层会员购买的产品，作为上一层会员均可以获得返利，此返利也称“碰碰奖”，即如果以交纳5600元购买20盒产品，上线会员发展成功的两个下线会员同时交纳5600元购买同样20盒产品，20盒碰20盒，上线会员就可以得到20盒×50元＝1000元奖励。

另外在（2016）鲁06刑终30号组织、领导传销案中，涉案公司设计的一种代理商模式，也有此种问题。比如其规定，成员收入分成两种市场收入，一个是独立市场就是小区，一个是合作市场就是大区。独立市场收入分五个等级，按每周销售总额的百分比提成，按会员、网店分五个等级，分别提8%、10%、12%、14%、16%；合作市场也叫代理市场，收入按照自己八代下线收入的百分比提成，分别按照10%、6%、6%、2%、2%、2%、2%提。代理市场，收入按照自己八代下线收入的百分比提成，分别按照10%、6%、6%、2%、2%、2%、2%提。

此种模式设定，就与合法的代理模式完全不同，各层级的返利系统就符合典型的传销模式。 

2.层级性是基本外在特征

按照一定的顺序组成层级，可以说是所有传销组织的共有特征，比如根据最高检、最高法2013年《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》，组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。

层级是传销组织发展的基础，因为只有通过层级，才能达到传销组织的另一个特点，返利的层级性传递，如此才能够形成一个能够快速扩张和分享非法利益的固定组织结构，因此可以说，层级是传销组织的基础特征，甚至是其区别于其他非法集资犯罪（比如非法吸收公众存款、擅自发行股票）的关键区别特征。

在办案实践中，很多传销类案件除了被害人直接向公安经侦部门举报导致立案外，还有一种常见的现象就是当地工商管理部门、市场监督局等行政部门的调查后立案。

刑事犯罪认定中的传销层级计算

但是，由此又引发又一个讨论，在传销类犯罪案件的办理中，最高一级的组织、领导者是否算一级？最低层级的参与者是否算一级？

根据2013年的司法解释，答案很明确，组织领导者本身算一级，而最低一层的参与者，司法解释没有规定，但是他们本身性质上很可能就是普通的消费者，只是获得了发展下线的资格却没有发展下线，无法通过发展下线为上层传递性返利，因此并不能算作一层。

但这只是刑事诉讼中的认定标准。

行政违法认定中并不一样

如果传销组织仅仅是行政违法，不构成犯罪，则可能出现争议，在行政违法的认定中，比如可以参照早期的1997年国家工商行政总局颁布的《传销管理办法》第二条对多层次传销的定义：多层次传销，是指生产企业不通过店铺销售，而通过发展两个层次以上的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式。

根据以上部门规章，可以看出，在行政认定领域，传销的“层次”仅仅是指传销员的层次，不包括企业和消费者。也就是说，最高一级和最低一级都不算入层级。

因此，可以得出结论，不论是刑事犯罪认定还是行政违法认定，最低一层都不算入层级，在刑事诉讼中，最高层，也就是组织领导者本身，算作一级。 

3.计酬依据，销售收入还是拉人头，是定罪的另一个关键

涉案组织的另一个关键特征，是否需要发展他人成为自己的下线，并对发展的人员以其直接或间接滚动发展的人员数量为依据给付报酬，牟取非法利益；可以说，拉人头是区别传销组织到底是团队计酬的违法传销组织还是非法诈骗的犯罪型传销的关键特征。

办案机关对于拉人头特征的认定，往往会搜集涉案平台相关的制度设计和相关设计、参与人员的口供。比如在多数案件中，很多传销平台都会有鼓励、或者明确规定要求组织成员发展下线，设置对碰奖、碰碰奖等等名目，这种组织规则的设定，就会成为拉人头特征的关键指控依据。

比如在笔者办理的一起案件中，该组织设置的会员激励计划就成为认定拉人头特征的关键证据：1.该组织设立“推广奖”，即是会员每发展一个新会员就会获得该会员报单数额的13%的奖励。2.“合作补贴”，会员加入后，要构建两个或者两个以上的区发展下线；

以上两项制度，的确就会成为一种鼓励或者规定必须拉人头的关键制度，同时还形成“以拉人头数量作为返利依据”的定罪事实，此种模式的设计，即便平台存在真实的商品销售，也可能难以被认定为以销售业绩作为返利依据的“团队计酬”式违法传销，而是以拉人头作为返利依据的诈骗型犯罪传销组织。

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