阮齐林:论刑法上的认识错误（上）

阮齐林

一、错误的概念和分类

刑法中的认识错误，是指行为人对自己实施的犯罪构成事实或者对自己行为的社会危害性质，主观认识与客观实际不一致。所谓犯罪构成事实，指刑法分则以罪状形式所表述的客观事实;所谓行为的社会危害性质，指行为对社会利益的损害，其标志或认识途径是不被法律秩序所允许。也即社会、法律意义上的负价值。

对刑法中的错误可以作广义和狭义的理解。广义的理解，不仅包括认识与实际的部分不一致，也包括对实际发生的事情完全无认识的情况。根据广义的理解，错误论应是故意论和过失论派生的特殊问题，即发生错误在何种情况下排除故意，在何种情况下排除过失。狭义的理解，仅指认识与实际部分不一致的情况。根据狭义的理解，错误论在体系上应仅是故意论派生的特殊问题，故意(本体)论阐述认识与实际在一致情况下(无错误)故意的成立问题，错误论说明认识与实际不一致的情况下，对故意的成立产生何种影响的问题。

对错误不宜作广义的理解而应作狭义的理解。错误论在体系上应作为故意论派生的特殊问题，其主旨在于解决发生错误是否排除因错误对实际发生的事实成立故意，或者对该事实具有社会危害性发生认识错误，是否排除承担故意罪责。因为一切过失都可以归结为认识错误，所以错误对过失而言是一般性问题而非特殊性问题。既然错误乃是过失问题中应有之义，自然不必于过失论之后再另予特别讨论。倘若对错误作广义理解，难以界定过失论与错误论的范围，难以明确错误论的主旨，亦难以避免体系上的重复。我国绝大多数论著都将错误论置于故意论和过失论之后，这种体系上的定位表明了对错误都有意无意地作了广义的理解[1]。其结果不可避免地导致了错误种类(范围)，尤其是事实错误种类的膨胀，导致错误论主旨的含糊不清。

关于错误论的立法依据。在国外，刑法学中的错误论往往是以本国的刑事立法为依据的。例如，日本刑法第38条(关于故意、过失条款)规定：“(2)对于本应从重处罚的罪行，如果犯人在犯罪时不知情的，不得从重处罚。(3)不得因不知法律而认为没有犯罪故意。但根据情节可以减轻处罚”。德国1979年新刑法第16条规定：“(关于事实情况的错误)(1)行为人在行为时，对于犯罪的法定构成事实所属情况欠缺认识的，不成立故意行为，但对过失行为的可罚性不产生影响。(2)行为人在行为时误认为有可成立较轻法规所定犯罪构成事实之情况的，只按较轻法规处罚其故意行为。”第17条规定：“(违法性的错误)行为人在行为时，欠缺为违法行为的认识，且此认识错误是不可避免的，其行为无责任。如系可避免的，得依第49条第1项减轻其刑”。其他如法国、意大利、挪威、波兰等国均有类似的规定。刑事立法关于错误的规定，是刑法学错误论的重要根据，对错误的概念、分类、效果及其在理论体系中的位置具有重要的影响。

关于错误的分类。传统的理论把错误划分为事实认识错误和法律认识错误两类。所谓事实错误一般指行为人所认识到的犯罪事实与实际情况不一致，包括对犯罪构成事实的认识错误和违法性阻却事由的事实认识错误，后者在我国被称为“行为性质”的错误，如“假想的防卫”。所谓法律错误，一般指对法律的不知或误解。在西方，犯罪论多采用“构成要件符合性——违法性——有责性”的三要件体系。传统的见解认为，违法是客观的;责任是主观的，把故意仅仅作为责任的形式和内容，因此无论是事实错误还是法律错误，都仅属于责任论中的问题。事实错误可以免责，而法律错误不得免责。新的见解认为，故意并非仅为责任要素;也是违法性要素进而是构成要件要素，从而把故意区分为构成要件故意、责任故意乃至违法性故意。构成要件的故意，简称故意，以对构成要件事实的认识为中心。责任故意，以违法性意识为中心[2]。在新见解流行后，简单地把事实错误和法律错误随着故意的区分在体系上分离开来，即事实错误作为故意论的特殊问题，法律错误作为责任(故意)论的特殊问题，并未彻底解决问题。因为新见解对故意的精细区分，使错误的传统分类显得粗糙，以致事实错误与法律错误界限不明确的矛盾更加突出。这首先表现在违法阻却事由的事实错误的性质，究竟是事实错误还是法律错误?更进一步的问题是，它究竟阻却故意还是阻却责任?其次，还表现为规范要素认识错误的性质向题。对于诸如“淫秽物品”、“他人财物”之类含有较多社会意义的规范要素的认识，不单是“有无”的事实认识，还包括对事物的社会、法律意义的判断。当行为人贩卖淫秽书刊而自认为不是淫秽书刊的场合，究竟属于事实错误还是法律错误?确有难解之处。鉴于上述种种原因，西方学者对错误的分类作了一些调整，把错误分为构成要件事实错误和违法性错误(亦称禁止性错误)，前者特指对构成要件性事实的认识错误，属于故意论的反面问题，其主旨是解决这种错误是否阻却(构成要件)故意;后者指对行为是否为法规范所禁止的不知或误解，属于(故意)责任的反面问题，其主旨在于解决起否阻却(故意)责任[3]。至于违法性阻却事由的错误，被划入违法性错误之中[4]。亦有学者主张，它应是一个独立的错误种类[5]。

新分类与旧分类的相同点是：构成要件性错误在性质上仍是事实错误;违法性错误在性质上仍是法律错误。二者的不同之处主要是由体系上的差异派生出来的。以构成要件事实认识、容忍为中心内容的故意，其反面问题的错误只能是构成要件性事实错误;难以容纳违法性阻却事由的事实错误;以违法性意识为中心内容的(故意)责任，其反面问题的错误称为违法性错误或禁止性错误自然更为确切，它表明这种错误的中心并非是对法律具体规定的不知或误解，而是对自己的行为是否一般性地被法规范所禁止(不允许、否定)的不知或误解。如果将新分类与体系的新见解联系起来看，就会发现新分类与旧分类的差别并非仅是称呼的略有不同，它是整个犯罪理论新进展的一个组成部分。德国1979年新刑法关于错误的规定就是受新分类影响的立法例，同时，这一立法例又是对新分类十分有力的支持。我国的刑法学说首先应考虑立足于我国的刑事立法、司法及理论体系划分并界定错误的种类。我国的刑法学说对错误一直采用传统的分类和解释，最近亦有学者采用新的分类与解释[6]。但是不论采用新分类还是旧分类或者提出其他的分类，都应当提出法律和理论根据，使我国刑法学中的错误论与我国立法相联系，与我国的理论体系协调一致。

我国刑法规定了故意的一般概念但没有规定错误问题。就现有的刑法规定而言，错误论虽然不似日、德等国那样有直接的法律根据，但有间接的法律根据。这个法律根据就是刑法第11条规定的故意犯罪概念。由于错误属于故意的反面问题，所以通过刑法上的故意概念可以解释错误论的一些基本问题。我国刑法第ll条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”我国学说一般从认识因素与意志因素两方面解释犯罪故意心态。关于认识因素，一般认为两项内容是必要的：其一是对犯罪构成事实的认识;其二是对行为社会危害性的认识。由此逻辑地引伸出相反的命题，即行为人在犯罪构成事实上或者在行为的社会危害性质上发生认识错误，是否影响成立犯罪故意，这就是错误论的命题。由此还可以逻辑地引伸出两种错误的类型;其一是犯罪构成事实的认识错误，其二是行为社会危害性质的认识错误。前者是一种事实性认识错误;后者是一种行为的社会、法律意义的认识错误。在刑事立法中，分则以罪状形式表述的各种事实都具有社会危害性，事实与价值(性质)是高度统一不可分离的。当行为人对犯罪构成事实有认识，一般足以推定对行为的社会危害性质有认识。但是不能排除社会实际生活中出现违反这种推定情况的可能性。只要承认故意犯罪必须对事实和性质两项内容均有认识，那么作为其反面问题的错误，划分出犯罪构成事实错误与社会危害性错误就是有法律依据和实际意义的。将我国刑法上的错误种类，分别称为犯罪构成事实的错误和社会危害性的错误，实质上是抛弃事实错误和法律错误的传统分类，采纳犯罪构成事实错误和违法性错误(禁止性错误)的新分类。作出这样的选择，除有上述刑法第

首先，使划分出的错误种类与犯罪故意要素的对应关系更为具体、明确。成立犯罪故意以有犯罪构成事实认识和社会危害性认识为不可缺之要素，与此相对应的，就是犯罪构成事实和社会危害性两种认识错误。把错误的种类与故意的认识要素具体“挂钩”，是在体系上确定错误论的位置、主旨以及进行富有实效讨论的基础。

其次，有助于对错误论尤其是法律错误论进行富有实效的讨论。我国的理论一贯主张犯罪故意需要认识社会危害性，但不必要认识“违法性”。对故意的成立与否而言，研究这种意义的“违法性”错误显然缺乏针对性，以致我国的法律错误论主旨不明、实益不大，回避了需要解决的问题。因此确立一个与故意认识要素“挂钩”的社会危害性认识错误，取代空洞的法律认识错误，是使有关错误问题的讨论更具实效性的重要步骤。

第三，有利于“排除行为社会危害性事实的认识错误”的归类。这种错误的性质徘徊于事实与法律错误之间。如果将事实错误明确为犯罪构成性事实错误;将法律错误明确为社会危害性错误，那么就比较容易确定这种错误的归宿。

本文采纳了、“构成要件事实错误、违法性错误”的新分类，却对后者改称“社会危害性错误”，其中的重要原因之一是中外刑法理论对“违法性”一词理解不同。在西方学说中，“违法性”是三大犯罪构成要件之一，对其含意虽有形式违法性论与实质违法性论之争，但趋于调和，公认违法性是形式与实质的统一。从它的地位、作用看，构成要件符合性侧重解决形式违法，违法性则侧重解决实质违法，即行为是否侵害法益为整体法秩序所不容[7]。法定或非法定的违法性阻却事由之违法性，即在此意义上使用，否则非法定(或超法规)的违法性阻却事由便不可能被承认。作为故意责任要素之一的违法性意识之违法性也在这一意义上使用。从内容及在理论体系中的地位：作用看，西方学说中的“违法性”与我国学说中的“社会危害性”意思最为接近。

我国刑法及其学说广泛使用社会危害性一词而不是违法性一词，这表现出我国刑法和学说重视揭示犯罪实质的倾向。在我国刑法理论中由于广泛地使用社会危害性的概念，使违法性一词既无地位又不规范，除了在表示犯罪基本特征时使用并有较确切的含意外，基本上看不到它的踪影。从客观方面的危害行为、危害结果到主观方面的明知自己的行为会发生危害社会的结果乃至正当防卫等排除社会危害的行为等，都采取实质性的社会危害性概念，而不使用违法性概念。偶而涉及违法性，往往侧重的是其形式意义，与西方学说中的违法性概念相去甚远。中外理论对违法性的不同理解，在我国理论上引起了不少的歧义、误解。为了全面地揭示违法性错误应有的实质内容，明确它与犯罪故意的关系，在我国刑法理论上，以社会危害性错误取代违法性错误的表述是必要的。

应当指出的是，西方学说采用新分类，与故意被分为构成要件故意和责任故意的体系见解有很大的关系。我国的学说历来主张统一地把握犯罪故意(故意与故意罪责的统一)，因此在我国的理论上采取何种分类与体系上的见解无关。

综上所述，我国刑法上的认识错误应是指行为人对自己实施的犯罪构成事实或者对自己行为的社会危害性质，主观认识与客观实际不一致。它是由刑法上的故意所引伸出的反面问题，其主旨在于解决发生认识错误是否影响犯罪故意的成立。刑法上的错误可以划分为犯罪构成事实的认识错误和行为社会危害性质的认识错误。关于排除社会危害性行为的事实错误，可归入行为社会危害性质认识错误之中。///

二、犯罪构成事实的认识错误

犯罪构成事实的认识错误，指在故意犯罪过程中，行为人实际造成了与其预想不一致的犯罪构成事实。它是由故意的必要认识内容之一(即对犯罪构成事实有认识)所派生出的错误类型。其主旨在于解决行为人对与其预想不一致的事实能否成立犯罪故意。其要点如下：

第一，这类错误是在故意犯罪过程中发生的。如果行为人本无犯意，而实际造成了非预想性危害结果的，属过失论的一般问题。因为在这种场合，不涉及是否成立犯罪故意。这是对错误作狭义理解所应得出的结论。

第二，这里所说的“犯罪构成事实”，与故意论作为故意认识内容之一的犯罪构成事实是同一的概念。关于成立排除社会危害性行为的事实错误，不属犯罪构成事实错误。我国学界历来将这种错误纳入“事实错误”之中。根据这种错误的事实性质，把它归入“事实错误”未尝不可。但在作了犯罪构成事实错误的限定之后，就不宜再把它包括进去了。

第三，这类错误论的主旨在于：确定对因错误而实际发生的、非预想的犯罪构成事实是否成立故意。明确这一主旨，对划分错误论与故意(本体)论的范围，简明而有实效地讨论犯罪构成事实错误，具有重要的意义。考察故意犯罪过程中的错误不难发现，相对于行为人的主观认识有两个事实：其一是行为人预想实现的犯罪事实;其二是因错误而实际发生的事实。对于预想实现的犯罪事实，由于行为人本来就有犯罪故意，所以不论发生错误与否，也不论得逞与否，都应认定具有犯罪故意。假如因错误而实际发生的事实不是犯罪构成事实，如为杀人而杀死了一条价值不大的狗。因为杀死一条普通的狗不具有刑法上的重要性，不必考虑对因错误而发生的事实追究刑事责任，自然不必研究行为人对杀死狗一事是何种心态。所以这样的错误并无作为错误问题特别加以讨论的必要，直接按行为人原犯意定罪处罚即可。因错误致死狗而未致死人的，是单纯的犯罪未遂问题。只有当行为人预想实现一个犯罪构成事实并且因错误实际发生了一个非预想的犯罪构成事实，才有作为错误问题研究的必要。因为认定行为人在故意犯罪过程中对非预想的犯罪构成事实的心态，有一定的特殊性，不能为故意论的一般内容所包容。

为了明确错误论的主旨，维护错误论作为故意论特别问题的地位，简化错误的种类并对错误问题进行切实而有成效的讨论[8]。有必要将下列情况从错误论中排除出去：

(一)在故意犯罪过程中，行为人虽有认识错误，但并未因错误而实际造成非预想的犯罪构成事实。较典型的如：因错误而发生的手段不能犯和对象不能犯。前者如误将白糖当砒霜而用于投毒杀人的;后者如将男人误认为女人而强奸的，撬开保险柜而其中空无一物的等等。在这些事例中，行为人虽有认识错误，但只因认识错误而未实现预想的犯罪，并未因错误而实际造成非预想的犯罪构成事实。属典型的故意犯罪未遂问题，不必作为错误论问题讨论。其实这类因错误而发生之“不能犯”，值得特别讨论的地方不在主观方面而在客观方面。对“不能犯”应否追究刑事责任，取决于其行为在客观上是否具有造成危害结果的可能性。如具有现实的可能性，就追究未遂罪责;如果绝对不具有现实可能性(如迷信犯)，则不宜追究刑事责任。至于主观方面的犯意总是存在的，没有什么可争议的。

(二)在故章犯罪过程中虽然因错误而发生了非预想的事实，但该事实不属犯罪构成事实。例如行为人为了杀人却因错误而误杀了一条狗或一头猪的。由于非预想的事实不具有刑法上的重要性，不存在要行为人对这一事实负刑事责任的问题，所以也不必作为错误论的事例予以讨论。需要说明的是，在日本刑法中杀死一条普通的家犬一般认为是器物毁坏罪的构成事实，而在我国刑法上则因为数额较小一般不认为是毁坏财物罪的构成事实。

(三)主要应由故意本体论解决的某些犯罪构成事实认识错误的事例。我国的有些论著还将下述事例作为错误论问题：不知是赃物而代人运输、保管、销售的;不知是现役军人的配偶而与之结婚或同居的(对象自身性质的错误);不知自己患有严重性病而卖淫嫖娼的(主体认识的错误)，不知是禁渔区、禁渔期而捕捞水产品的(特定时空条件的错误)[9]。这类“错误”的事例似应通过对犯罪故意要件的正面阐述加以说明。故意的认识因素，主要是对犯罪构成事实存在(有无)的认识，但对某些含有社会、法律意义的事实(或因素)，还包括对其社会、法律意义的认识，如赃物、严重性病、淫秽物品等因素。各种犯罪的犯罪故意在其认识内容和程度上都有特定的要求。行为人的认识符合特定要求的，成立该罪的故意。行为人因“误解”而致认识不符合特定要求的，不成立该罪的故意。此时的“误解”与没有具体犯罪故意的认识是一回事，并无特别的意义。有特定的认识才能成立故意，无特定的认识不能成立故意，此乃故意成立的一般性问题。倘若这类“错误”的事例也纳入错误论中，势必会扩大错误论的范围和种类，造成错误论与故意论的重叠交叉，淹没掉错误论的主旨和特殊性。

综上所述，并非所有的事实性错误都属于犯罪构成事实错误论的范围。狭义的犯罪构成事实错误应具有三个特征：(1)在故意犯罪过程中发生的;(2)主观认识与客观实际不一致;(3)与主观认识不一致的客观实际是一个犯罪构成事实或者具有刑法上重要性的事实。无犯意而因错误导致危害结果的，属过失论范畴;虽有犯意并发生认识错误，但未实际发生任何非预想性危害结果的，属故意犯罪形态论的范畴。犯罪构成事实错误论的主旨是解决行为人对非预想性犯罪构成事实是否也成立犯罪故意的问题，换言之，行为人本有犯意，因错误而致发生原犯意预想以外的犯罪构成事实时，该错误是否妨碍把非预想的事实归责于行为人的故意犯罪行为。

行为人预想之内的犯罪事实是否实现不是错误论的焦点。但是预想的犯罪事实如果已经实现，对非预想的犯罪事实的罪责应单独评价。

三、犯罪构成事实认识错误的种类

按照上述对犯罪构成事实认识错误的狭义理解和把握，犯罪构成事实认识错误只有以下三种情况：

(一)对象辨认错误，即在故意犯罪过程中，行为人由于对侵害对象发生辨认上的错误，以致侵害了非预想的犯罪性对象。例如：甲意图杀乙，却误认丙为乙而将丙射杀。

(二)对象打击错误，即在故意犯罪过程中，行为人由于行为(方式、方法)出现差误而侵害了非预想的犯罪性对象。例如甲意图杀乙并瞄准乙射击，却命中了乙身旁的丙。有的论著认为，对象打击错误只是行为上的差误，故不属于事实认识错误的范围[10]。这种观点是值得商榷的。第一，行为差误并非与认识错误无关，在因行为差误而致打击错误的场合，行为人只是对预想侵害的对象辨认有误，这并不排斥行为人对自己能力的估量(如枪法)、对使用方法、工具的认识(如枪支、炸弹的性能)以及对侵害对象周围环境的认识发生错误。因对象辨认错误而误中非预想的对象，固然是事实认识错误，因其他方面的认识错误(能力、方法、工具、环境等)而误中非预想的对象，并非是与认识无关的纯客观性的行为差误。第二、事实错误论之中的错误，其焦点不在于行为人对预想性犯罪事实的心理态度(因为这种犯意是客观存在而毫无争议的)，而在于行为人对非预想性犯罪事实的心理态度。换言之，错误论之所谓主观认.识与客观实际不一致，重点在于行为人的主观预(设)想，与实际发生的(非预想的)犯罪事实不一致。而错误论的主旨就是要解决这“不一致”的情形是否妨碍对非预想性犯罪事实成立故意。

无论是对象辨认错误还是对象打击错误都有这种意义上的主观认识与客观实际的不一致，都要解决这不一致的情形是否妨碍故意成立的问题。二者在错误论上的共同点，使得不承认行为差误是事实认识错误的论著，也不得不在认识错误之后还是要对行为差误作出介绍和评论。既然把行为差误当作事实认识错误的一种情况并无大的理论障碍，同时又有着共同性的问题需要解决，那么何必要把它排斥在外呢?主张简明而富有实效地解决事实错误论问题，一方面应把没有特殊性的“错误”除在外，另一方面应把所有值得特别研究的错误问题包容在内。

(三)因果关系的认识错误，即在实施故意犯罪过程中，行为人实现了预想的危害结果，但导致该危害结果的因果进程与行为人预想的不一致。例如：甲卡乙的脖子致昏迷，然后抛尸井中，致乙溺死。甲以为乙是被卡死的，而实际上乙是被抛入井中溺死的。

------------------------

[1]例如。“行为人的认识错误问题，是犯罪构成主观方面的一个特殊而重要的问题”。引自马克昌主编;《刑法通论》，武汉大学出版社1991年版，第347页。

[2] 参见日本裁判所书记官研修所编：《刑法概说》，1990年版.第15页以下;大塜 仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译·中国政法大学出版社1993年版，第188页以下。

[3]关于错误的分类及其与体系的关联，参见前引大塜 仁书，第194页以下。

[4] (4)关于违法阻却事由的归类，参见福田平、大塜 仁：《日本刑法总论讲义》，李乔、文石等译，辽宁人民出版社1986年版.第126页，林山田：《刑法通论》，1986年版，第180页以下。

[5] 大塜 仁称其为“关于违法性的事实的错误”。参见前引[2]，第225页。

[6] 参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1995年版，第226页。

[7] (7)关于违法性概念的论述，如“违法性指行为侵害法益等，客观地看违反整体法球序”，“形式上违反法规不是违法。”参见前引2《刑法概说》第29页。关于违法性的概念及实质与形式违法性之争论，参见木村龟：《刑法总论》，有斐阁1973年版，第236页以下。洪福增：《刑法理论之基础》，1977年版，第235页以下;陈朴生：《刑法专题研究》。国立政法大学法律学系法学丛书(十九)，1988年版，第38页。

[8]有的学者指出：“这种错误(指事实错误——引者注)种类繁多，相当复杂”见张明楷《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第305页。其实，造成“种类繁多，相当复杂”的原因，很大程度上在于对错误论的主旨不明。缺乏一个界定事实错误种类的基准。

[9] 参见前引6，何秉松书，第229页以下。此外日本学者大塜 仁将这类情况称为“规范性构成要件要素的错误”，并认为对“淫秽性”之类规范要素本身属性的误认，应属于事实错误，对规范要素本身的属性有认识但误以为不违法的，属于法律错误。参见前引2第212页以下。我国学者刘明祥亦持类似的见解.参见《论事实错误与法律错误的区别》，“法学评论”1995年第4期。

[10] 参见前引(6)，何秉松书，第233页;前引[8]。张明楷书，第306页。

(作者系中国政法大学刑事司法学院教授、法学博士、博士生导师，北师大刑科院专家委员，中国法学会刑法学研究会理事)

阅读量：2388 PC版链接 移动版链接