理性看待“地沟油”犯罪

来源：金牙大状律师网日期 : 2012-04-02

理性看待“地沟油”犯罪

——解读《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》

王思鲁：金牙大状律师网首席律师、盈科律师事务所合伙人

近日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》。从法律角度看，此通知在以下三个方面很不严谨，甚至存在误导。

第一，“地沟油”犯罪严重危害人民群众身体健康和生命安全，严重影响国家形象，损害党和政府的公信力。

此《通知》第一点即对“地沟油”犯罪下定义，夸大“地沟油”犯罪的社会影响，易造成公众对此类犯罪之误读和误解。

根据不同的标准，可以将犯罪分成不同的种类。意大利犯罪学家伽罗法洛认为，“犯罪可以分为伦理犯（自然犯）和行政犯（法定犯），违反怜悯这种本来感情的犯罪是伦理犯，它不同于基于立法的犯罪即法定犯”。

众所周知，有一部分犯罪和人类天然的感情相联系，自古有之，今仍存在，例如杀人、放火、强奸、投毒等危害社会的行为一直都被视为犯罪。而随着社会经济的发展，出现了许多新型的犯罪，特别是在经济领域和行政管理领域，且大都以违反行政管理法律法规为前提，这些犯罪显然和杀人等犯罪差别甚远，不能不说是不同的类型。这两者之间有巨大的区别，在犯罪的主观要件和客观要件方面存在巨大的差异。

并且，行政犯是由于特定法律的规定始被认为是危害社会的犯罪行为。何种行为构成犯罪，因不同国家和不同时期的法律规定不同而有所差异。同一种行为在此国或此时被法律规定为犯罪，但在彼国或彼时则可能被视为合法行为。

“地沟油”犯罪等此类罪属于行政犯，是不同于杀人放火之类伦理犯的，从《通知》出台的背景此看，其反映出的更多的是政治需要及一国的政策。更主要的问题是“地沟油”是否确实有毒、有害？生产、销售“地沟油”是否属于犯罪？生产、销售“地沟油”应如何罪？该《通知》貌似都有结论，但是以上结论是如何得出的，在事实与法律上都没有完全可信的依据。《通知》夸大“地沟油”犯罪的社会影响的方式，易造成公众对此类犯罪之误读和误解。

第二，准确理解法律规定，严格区分犯罪界限：（一）对于利用“地沟油”生产“食用油”的，依照刑法第144条生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。（二）明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，依照刑法第144条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。

《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”

《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”

《中华人民共和国刑法》第一百四十九条规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

此《通知》并未对什么是“有毒、有害”不明确，未对其作出明确的解释。

根据刑法及相关解释，刑法第一百四十四条“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料…”中所说的“非食品原料”是指食品工业用原料以外的工业原料。“有毒、有害”的非食品原料，是对人体有生理毒性，食用后会引起不良反应，损害肌体健康以及危机人们生命的原料，认定某一食品原料是否“有毒、有害”，必须是卫生行政部门的食品卫生监测机构作出的鉴定。

就目前来看，尚无明文规定“潲水油”等原料“地沟油”是刑法上规定的“有毒、有害”食品；

另外，目前我国尚未建立科学鉴定地沟油检测技术规范，也没有专门针对地沟油的检测标准，导致“地沟油”在技术监管方面存在漏洞，相关鉴定部门只能对“潲水油”等原料的一些具体指标进行量化鉴定，很难认定其“有毒、有害”。

而在定罪时，必须认定其“足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病”或是“有毒、有害”。

此《通知》第二点规定甚为模糊，亦造成司法实践中不具有可操作性，甚至给司法实务带来混乱，因为在此之前各地方法院对制售“地沟油”处理只有三种结果：一是给予行政处罚，二是根据《刑法》第一百四十条【生产、销售伪劣产品罪】定罪处罚，三是根据《刑法》第一百四十三条【生产、销售不符合安全标准的食品罪】（第八次修正之前为【生产、销售不符合卫生标准的食品罪】）定罪处罚，而从没有根据《刑法》第一百四十四条【生产、销售有毒、有害食品罪】定罪处罚的判例。

虽然我国不是判例制国家，但从法律的稳定性和权威性看，不能否认法律人对于某种行为性质的一致法律性评价。

第三，准确把握宽严相济刑事政策在食品安全领域的适用。要在法定刑幅度内体现严惩源头犯罪的精神，确保生产环节与销售环节量刑的整体平衡。对于明知是“地沟油”而非法销售的公司、企业，要依法从严追究有关单位和直接责任人员的责任。

这正反映出政府对“地沟油”犯罪具有不可推卸之责。从某种意义上说，政府不仅是“地沟油”事件的放纵者，还是“地沟油”产生的利益驱动者。

我国一些监管体系显然就像一只病“猫”，正是由于这只“猫”对于问题商家这只“老鼠”失去了威慑，才使得各类侵害公众身体健康与生命安全的食品安全事故不断出现。也正是这只病“猫”的不作为才造成了今日的“地沟油”制售之乱象。作为监管部门来说，如果能恪尽职守、认真负责，那么，很多食品安全事故是完全可以避免的。

无论制售“地沟油”是否构成犯罪，构成何罪，如果政府认为制售“地沟油”属于违法犯罪行为，当这种行为明显广泛存在，而长期没有得到任何制止，我们只能认为政府要么是由于某种原因（利益）装聋作哑，放任自流，要么是钓鱼执法，欲擒故纵。此《通知》避而不谈政府责任，一味要求严惩源头犯罪，在生产环节和销售环节如何量刑等等。如政府监管无力，再多的严惩亦是空话。

最后，应理性看待“地沟油”犯罪。

公众长期受相关政策宣传的影响，自然认为其似毒药般具有巨大危害性，自然认为制售“地沟油” 罪大恶极、罪恶滔天。

笔者认为：会致病的食品并不等于有毒、有害的食品。要知道，最好的食物吃多了亦会病。在当今污染如此严重的环境下，多数食品原料是含有致病元素，如果不经过技术过滤、提炼，其有毒有害性甚至比“地沟油”更严重。比如，普通水源中含有大量的病菌，而下水道之水排入江河之后经过人工净化亦可变安全的饮用水。有行业内人士指出，用生花生、大豆等原料经过一般加工压榨出来的食用油多数是含有致癌物质黄曲霉素的，其安全性还不如用潲水油经过高温物理精炼后的提取的“地沟油”。

因此，食品是否安全并不在于原料来源，关键在于是否以及如何将有毒有害物质经过科学技术将其剔除，最终获得的产品是否有毒、有害。

就目前而言，还没有一种权威的检测技术标准检测出并认定“地沟油”含有有毒、有害物质，因此，“地沟油”是否真如此恐怖？“地沟油”犯罪是否真罪恶滔天？我们拭目以待。