地沟油案，能否经得起法律和历史的检验？

地沟油案，能否经得起法律和历史的检验？

广东环球经纬律师事务所   黄坚明律师

近日，中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康考察合肥中院时，强调每起案件都要经得起法律和历史的检验。这对司法机关存在违法办案现象的严厉警示，尤其是对一些具有“标杆性”意义的重特大案，对一些具体全国影响性的重大案件，应回归法律和证据，应经得起法律和历史的检验，否则将成为中国法治史上永久的“污点”，任何法律人都不希望一个彻底“裸奔”的重大案件在全国人民面前曝光。

而被列入2011年十大法治事件，已在宁波开庭公审的、举国上下高度关注的全国特大地沟油案，庭审中控辩双方针锋相对、唇枪舌战，控方要求严惩柳立国等被告人，而七名辩护律师全部作无罪辩护，该案能否作出经得起法律和历史检验的判决？我们仍拭目以待。若侦查机关认定其办的是铁案，控诉机关认定其提起的公诉是经得起法律和历史检验的，笔者提出强烈质疑。

笔者的观点是：即便涉案成品油直接经柳某等人之手直接以食用油的名义销售给普通消费者，也无法得被告人均构成生产、销售有毒、有害食品罪的结论。

鉴于案情的复杂性，为了更清晰地阐述复杂的法律问题，笔者将济南博汇生物科技有限公司(下称：博汇公司)、山东格林生物能源有限公司（下称：格林公司）利用餐厨废弃油生产、销售成品油相关案件事实进行最大程度的简化，进而论证出侦查机关、控诉机关在办案存在的众多谬误、错漏之处，从而让读者更准确地判断该案能否经得起法律和历史的检验。下文相同情形，将不再赘述。

一、假定涉案成品油都有毒、有害食品（食用油），并全部被消费者吃掉，也无法得出柳某等被告人构成生产、销售有毒、有害食品罪的结论。具体论证过程如下图：

对控方而言，最理想定罪量刑模式是：

条件一：原料推定为有毒、有害物质；若无毒无害不涉及犯罪问题的，不属于本案讨论范围；

条件二：假定博汇公司、格林公司及其全体员工均明知其利用餐厨废弃油加工、提炼出来的成品油是食品，鉴定结论是有毒、有害食品；（注：构成生产有毒、有害食品罪。）

条件三：博汇公司、格林公司及其全体员工明知其加工、提炼出来的成品油是有毒、有害的食品（食用油），仍直接销售给消费者吃掉，对终端消费者购买的上述食品（食用油）进行鉴定，鉴定结论是有毒、有害食品。（注：构成销售有毒、有害食品罪。）

只有同时满足上述三个条件，法院才能认定博汇公司、格林公司（或是柳某等被提起公诉的被告人）均构成生产、销售有毒、有害食品罪。

但是，根据现有的事实证据，上述三个假定的前提条件都不成立，因此，根本就无法得出本案构成生产、销售有毒、有害食品罪的结论；相反的是，笔者论证到的更多是侦查机关侦查行为、控诉机关控诉行为所蕴含的众多谬误、错漏之处，详述如下：

1、即使博汇公司、格林公司利用餐厨废弃油加工、提炼而成的成品油是有毒、有害物质，但没有证据证明其生产的就是食品（食用油），也没有证据证明博汇公司、格林公司全体员工均明知其生产的是食品（食用油）。

此外，若博汇公司、格林公司的全体员工均明知，控诉机关应对全体员工提起公诉，而不是起诉一部分员工，不起诉另一部分员工；哪些员工明知，哪些员工不明知，哪些员工该起诉，哪些员工不该起诉，具体该以什么标准进行区分的，侦查机关、控诉机关始终都没有说清楚。庭审中，控诉机关还提出应从入职之日起开始计算柳某等被告人涉案的犯罪数额，控方的思路是入职即明知，按此思路，也应起诉全体员工才对，因为全体员工都入职，这又与控诉机关仅对柳某等7名被告人提起公诉的事实不符。

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2、即使博汇公司、格林公司利用餐厨废弃油加工、提炼而成的成品油是有毒、有害食品（食用油），也应对生产出来的食品进行鉴定，鉴定结论是有毒、有害食品，才有可能得出构成生产、销售有毒、有害食品罪的结论。这里重点论证一个问题：能否如控诉机关的观点，无需鉴定，根据生活常识尽可断定博汇公司、格林公司生产出来的成品油是有毒、有害的食品（食用油）呢？笔者认定该观点是完全错误的，具体理由如下：

其一：地沟油产业链是新兴的行业，而利用餐厨废弃油加工、提炼而成的成品油，成分非常复杂，是否是有毒、有害物质，是否是每一家厂商生产出来的成品油都是有毒、有害物质，这是谁也无法断定的。即使是众所皆知的砒霜、毒鼠强、瘦肉精等剧毒物质，一旦涉及刑事犯罪，都要进行司法鉴定，而地沟油目前甚至连相应的检测标准、检测项目、检测方法都无法确立，何来凭生活常识就可断定其是有毒、有害物质之说呢？

其二：格林公司所购买的用于加工、提炼成品油的专利设备，价值超过百万元，最高可设至300度的高温，经此专利设备“祛杂、祛味、祛害、祛毒”后所得的成品油是否仍有毒、有害，不应以主观好恶为标准，应当以鉴定结论为准，否则无法排除合理怀疑。毕竟这年代，牛粪可以变面包，在太空中尿液可以净化为水喝，海水也可以大规模净化。

其三：若消费者在博汇公司、格林公司加工、提炼场所现场直接吃了该有毒、有害食品（成品油），并直接导致损害后果的发生；或者是如下述情形：某村唯一商店销售的有毒、有害食品（食用油）均来源博汇公司、格林公司提供的食用油产品，村民购买了该店销售的“地沟油”吃掉，结果出事了。在上述可以排除合理怀疑的特定场所下，有可能无需对涉案成品油进行鉴定，就认定其是有毒、有害食品（食用油）。但是否属于被害人自身原因造成的，还需鉴定、核实。

但是本案既没有直接的证据证明博汇公司、格林公司的成品油被用于食用，更没有证据证明有消费者因食用上述两公司的产品导致疾病或其他不良后果。

3、假定博汇公司、格林公司及其全体员工明知其加工、提炼出来的成品油是有毒、有害的食品（食用油），并直接销售给消费者吃掉，也无法得出博汇公司、格林公司及其全体员工必然构成生产、销售有毒、有害食品罪的结论，理由如下：

其一：必须对销售给消费者的终端食用油产品进行鉴定，且需确定产品是来源于博汇公司或者格林公司，并鉴定结论是属于有毒、有害食品。否则，根本就无法确定究竟来自那个厂家、哪家商店的油是有毒、有害，是哪个厂家产品的什么毒素所导致结果的出现。

其二：只有对博汇公司、格林公司生产的成品油在出厂时的产品进行鉴定，同时对终端消费者消费的成品油也进行鉴定，且鉴定结论证明两者之间的毒素是完全相同或基本相同的，才能排除合理怀疑，才能将相应的涉案产品作为定案的依据。如：某镇某商店，专门销售地沟油制成的食用油，但其进货渠道有多家，消费者从该店买油吃，结果出事了，如何才能确定哪家地沟油生产商的油存在问题呢，只能通过对出厂的油和消费者吃掉后出事的油同时进行鉴定，才能确定涉案毒素的准确来源。

具体回到博汇公司、格林公司生产、销售利用餐厨废弃油加工、提炼而成的成品油案件，侦查机关的侦查行为，控诉机关公诉行为存在如下谬误、错漏之处：一是对博汇公司、格林公司的成品油没有进行合法的鉴定，包括出厂鉴定和终端产品的鉴定，无法排除合理怀疑；二是没有证据证明涉案产品是否被人吃掉，被用于食用用途的结论完全是推测性的。被控用于食用油用途的成品油数额达数百吨之多，但令人遗憾的是侦查机关经过长达数个月之久的侦查，竟然没有找到一份可证明涉案成品油被人吃掉的直接证据。涉案数值之高，受害人之少之无，两者之间相差甚远；三是本案涉及众多地沟油经销商，涉及众多进货渠道，是否有用于食用油用途被人吃掉的，究竟谁的油被人吃掉的，都无法确定；四是博汇公司、格林公司成品油有辣味重、颜色深的缺点，其始终都没有办法解决该难题，该成品油是否被当作食用油销售？控方也没有拿出确实的证据；五是能否证明博汇公司、格林公司员工是否明知的问题。此问题前面已论述，这里不再赘述。

综上所述，即使博汇公司、格林公司利用餐厨废弃油加工、提炼而成的成品油是有毒、有害食品，直接销售给消费者，并全部被消费者吃掉，也无法得出本案全体被告人均构成生产、销售有毒、有害食品罪的结论。而根据现已查明的事实和案件现有证据，控诉机关认定柳立国等全体被告人均构成生产、销售有毒、有害食品罪的控诉结论，明显是错误的。

二、即使涉案成品油是有毒、有害食品，经下家勾兑后全部被人吃掉，也无法得出案件构成生产、销售有毒、有害食品罪的结论。论证过程如下图：

对控方而言，最理想定罪量刑模式是：

条件一：原料推定为有毒、有害；若无毒无害，不涉及犯罪问题，不属于本案讨论范围；

条件二：假定博汇公司、格林公司及其全体员工明知其利用餐厨废弃油加工、提炼出来的成品油是有毒、有害食品（食用油），对其进行鉴定，鉴定结论是属于有毒、有害食品；

条件三：博汇公司、格林公司及其全体员工明知惠康公司、庆隆公司将其生产的成品油用于勾兑食用油，勾兑后直接以食用油的名义销售给消费者，并全部被消费者吃掉，对终端消费者购买的上述食品（食用油）进行鉴定，鉴定结论是属于有毒、有害食品。

条件四：假定惠康公司、庆隆公司对博汇公司、格林公司利用餐厨废弃油加工、提炼成品油的行为是完全知情的。

只有满足上述条件的前提下，才能认定博汇公司、格林公司（或是柳立国等被提起公诉的被告人）构成生产、销售有毒、有害食品罪。

但是，根据现有的事实证据，上述假定的前提条件也不成立，因此，根本就无法得出柳某等被告人构成生产、销售有毒、有害食品罪的结论；相反的是，可以论证出侦查机关的侦查行为、控诉机关的控诉行为存在众多谬误、错漏之处，具体如下:

1、前面已论述的，如必须经鉴定程序，需证明被告人明知，成品油确实被人吃掉，证据排除合理怀疑等，前面已陈述到的，鉴于篇幅因素，这里将不再重复。

2、因涉及勾兑环节，应对博汇公司、格林公司生产、销售的成品油进行鉴定，也应对惠康公司、庆隆公司销售的终端产品进行鉴定。具体理由如下：

（1）若不进行双鉴定环节，就无法对涉案产品法律属性进行准确的定性。如假定博汇公司、格林公司的成品油是有毒、有害食品（食用油），经勾兑环节后，因无法确定具体的勾兑比例，无法确定惠康公司、庆隆公司用于勾兑油的油质，会导致如下结果：

解析：刑法意义上的有毒有害物质，应满足“质”和“量”的要求，即使是砒霜，将一小撮砒霜掺入一吨大米中，因未满足“质”和“量”的要求，不能认定该吨大米是有毒、有害食品；同理，若博汇公司、格林公司产品用于勾兑，若所占比例低，勾兑后的产品有可能是无毒无害的，假定用于勾兑的比例高，勾兑后的成品经鉴定是有毒、有害食品，仍不具有排他性，因惠康公司、庆隆公司用于勾兑的产品是不确定的，有可能是豆油，也可能是其他混合油，有可能是完全合格的原油，也有可能是本身就含有有毒、有害物质的原油。

（2）若不进行双鉴定环节，就无法确定博汇公司、格林公司和惠康公司、庆隆公司之间谁主谁次的问题，因涉及共同犯罪，就无法对案件进行准确的定罪量刑。如下图所示：

解析：假定博汇公司、格林公司的成品油是有毒、有害的食品（食用油），根据惠康公司、庆隆公司产品鉴定情况，会出现如下结果：一是惠康公司、庆隆公司的产品无毒无害，应认定博汇公司、格林公司构成生产、销售有毒、有害食品罪，而惠康公司、庆隆公司要么无罪，要么是作为博汇公司、格林公司和惠康公司、庆隆公司之间共同犯罪中的从犯，且罪名只能是生产、销售有毒、有害食品罪。但控方对博汇公司、格林公司是以生产、销售有毒、有害食品罪的罪名提起公诉，对惠康公司、庆隆公司则以生产、销售伪劣产品罪起诉；二是惠康公司、庆隆公司产品被鉴定为无毒有害物质，其结果又有两种可能，要么是生产、销售有毒、有害食品罪共同犯罪中的从犯，要么是单独构成生产、销售有害食品罪，而不是生产、销售有毒、有害食品罪；三是鉴定结论为惠康公司、庆隆公司产品是有毒、有害食品（食用油），仍涉及两者之间谁主谁次的问题，仍涉及用于勾兑的成品油的油质问题，还涉及用于勾兑的豆油的油质问题，始终是无法排除合理的怀疑，只要不仅仅双环节鉴定，相关证据都不能作为定案的依据。

3、因惠康公司、庆隆公司产品进货渠道很多，因惠康公司、庆隆公司所拥有的十几个巨型油罐是完全相通的，其对外销售的产品都是经过“调和”程序后调出来的产品，根本就不具有排他性，也无法确定毒素的准确来源。因此，本案涉案产品不具有进行鉴定的条件，无法鉴，定缺乏鉴定结论证据，控方应作出存疑不起诉的决定。

4、控方应有证据证明惠康公司、庆隆公司产品直接销售给终端消费者，并被人吃掉，并对终端产品进行鉴定。对此，前面已经陈述，这里不再重复。

5、本案真实情况是博汇公司、格林公司生产、销售的不是生产、销售有毒、有害食品罪。

6、关于博汇公司、格林公司生产、销售的成品油经勾兑后产品流向问题，笔者强调如下几个要点：因博汇公司、格林公司及其员工完全不参与惠康公司、庆隆公司的销售问题，对勾兑后产品流向起主导作用的是惠康公司、庆隆公司，起次要作用的博汇公司、格林公司，根据控方的思路，博汇公司、格林公司和惠康公司、庆隆公司之间是相互明知的（若不明知就应认定为不构成犯罪），既然明知就应认定为共同犯罪；既然是共同犯罪，就应以一个罪名定案，且博汇公司、格林公司是从犯。但公诉机关却将博汇公司、格林公司和惠康公司、庆隆公司之间的共同犯罪问题拆分为两个罪名不同的案件起诉，且没有明确两者之间的主从犯地位，这显然是荒谬的。

此外，因只有惠康公司、庆隆公司等下家才涉及产品具体流向的问题，那是下家的行为和责任，但控诉机关却以下家产品流向的不同对博汇公司、格林公司员工以生产、销售有毒有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪的两个罪名进行起诉，先不说“双罪名”起诉在法律上是否成立，但控方的思路明显违背了刑法最基本的主客相一致的基本原则。因为控方根本就无法证明博汇公司、格林公司员工对下家的产品流向是完全知情的。更关键的是，本案案情非常复杂，涉及中间商、经销商，涉及转让、批发等众多交易环节，控方推定博汇公司、格林公司及其员工对客户的客户的客户的销售情况是完全明知的，这也是荒谬的，明显与生活常识不符。

结论：柳某等被告人被控诉的地沟油案，由于案情、案件的复杂性，这里暂未展开更详细的法律论证，在将案件事实最大限度简化的基础上，完全按照侦查机关的侦查结论和控方的控诉思路出发，设定最理想的定罪量刑模式衡量博汇公司、格林公司的涉案行为，但经笔者详细分析、论证，始终都无法得出本案构成生产、销售有毒、有害食品罪的结论。相反的是，论证出来的更多是侦查机关侦查行为、控诉机关控诉行为所蕴含的众多谬误、错漏之处，这恐怕在新中国法治历上都均属罕见。笔者认为，该案能不能经得起法律和历史的检验？答案应从读者，或者说具有法律专业知识的读者心中呼之欲出！至于该案还存在哪些法律上的硬伤，笔者将继续撰文予以详细阐述。

 二〇一二年九月十日

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